Hof Amsterdam, 12-10-2021, nr. 200.211.978/02

De Stichting heeft in eerste aanleg en na wijziging van eis primair gevorderd, kort samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:

a. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura onrechtmatig handelt en heeft gehandeld jegens slachtoffers van de giframp met de Probo Koala;

b. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura aansprakelijk is voor de schade bestaande uit materiële en immateriële schade, met inbegrip van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 BW, ten gevolge van het hiervoor sub a bedoelde onrechtmatig handelen;

c. op de voet van artikel 3:305a BW voor recht te verklaren dat Trafigura is gehouden binnen drie maanden een start te hebben gemaakt met de sanering van de getroffen sites, op straffe van een dwangsom;

d. met veroordeling van Trafigura in de kosten van de procedure.

Subsidiair heeft zij vergelijkbare vorderingen ingesteld, maar dan als lasthebber, gevolmachtigde dan wel zaakwaarnemer van de benadeelde personen.

De rechtbank heeft de Stichting niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat ten aanzien van het primair gevorderde niet voldaan is aan het in de slotzin van artikel 3:305a lid 2 (oud) BW opgenomen vereiste dat met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende zijn gewaarborgd, en dat het subsidiair gevorderde neerkomt op een verkapte collectieve actie.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Stichting in principaal hoger beroep met zes grieven op en Trafigura in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met twee grieven.

In hoger beroep heeft de Stichting haar subsidiaire vorderingen (zie hiervoor 3.1.1) ingetrokken, zodat zij nu uitsluitend nog optreedt als stichting in de zin van artikel 3:305a BW (oud) (hierna ook: 305a-stichting) en uitsluitend nog in die hoedanigheid vorderingen tegen Trafigura instelt.

Het hof heeft met partijen in het kader van regie afspraken gemaakt. Deze houden in dat het hof eerst zal oordelen over de bevoegdheid (rechtsmacht) van de Nederlandse rechter en de ontvankelijkheid van de Stichting (de eerste fase).

Dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, zoals het hof in 2018 heeft geoordeeld naar aanleiding van grief I in het incidenteel hoger beroep, is in cassatie niet bestreden en staat dus niet meer ter discussie. Ter beslissing ligt nu nog voor of de Stichting, in haar hoedanigheid van 305a-stichting, ontvangen kan worden in haar vorderingen.

Grief I

Met grief I in principaal hoger beroep betoogt de Stichting dat de rechtbank (en nu ook het hof) niet kan toekomen aan inhoudelijke beoordeling van het door Trafigura gevoerde verweer dat de Stichting niet-ontvankelijk is wegens het niet voldoen aan de eisen van artikel 3:305a BW. Over die vraag heeft immers de rechtbank zich op 10 juli 2014 in een deelgeschil reeds uitgesproken. Zij heeft toen beslist dat de Stichting ontvankelijk was. Nu tegen die beslissing geen rechtsmiddel is ingesteld en ook geen hoofdzaak is gevolgd, heeft deze beslissing gezag van gewijsde en kan daarop niet teruggekomen worden. De Stichting beroept zich daarbij op het beginsel ne bis in idem.

Trafigura bestrijdt dat het ne bis in idem-beginsel gelding heeft in het Nederlandse civiele (proces)recht. Verder was de beslissing van 10 juli 2014 geen beslissing die de rechtsbetrekking in geschil betreft als bedoeld in artikel 236 Rv. De beslissing van de rechtbank betreft ook niet de materiële rechtsverhouding tussen partijen en is geen eindbeslissing in de zin van artikel 1019cc lid 1 Rv, terwijl deze procedure voorts niet de procedure ten principale in de zin van dat artikellid is. Daarnaast zag die beslissing op die procedure en de daar aangevoerde gronden. In deze procedure voert Trafigura andere en nieuwe gronden aan op grond waarvan de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.

Deze grief faalt. Het hof licht dit toe.

In de beschikking in deelgeschil (als bedoeld in artikel 1019w Rv), waarin de Stichting optrad als verzoekster en Trafigura en twee andere partijen als verweersters, is voor zover thans van belang het volgende overwogen en beslist.

“Het deelgeschil

De Stichting heeft de rechtbank verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de Stichting en de individuen die ze vertegenwoordigt ontvankelijk en hun eisen gegrond te verklaren;

te verklaren voor recht dat Trafigura c.s. aansprakelijk is voor het lossen van de producten aan boord van het schip Probo Koala, voor de vervuiling en voor alle vormen van schade die als gevolg daarvan zijn ontstaan,

(…)

De rechtbank zal eerst beoordelen of de Stichting ontvankelijk is in haar verzoek. Trafigura en de gemeente hebben aangevoerd dat de Stichting onbevoegd is om het verzoek in te dienen, althans dat zij het vereiste belang bij haar verzoek ontbeert. Volgens hen is onduidelijk voor wie de Stichting precies optreedt en of zij van ieder van die personen een volmacht tot vertegenwoordiging heeft.

De Stichting heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat zij inmiddels beschikt over de definitieve lijst met personen die zij vertegenwoordigt, evenals over de volmachten en de medische dossiers van die personen en zij heeft aangeboden die stukken over te leggen. Door Trafigura en de gemeente is er terecht op gewezen dat de Stichting over de omvang van de groep die zij stelt te vertegenwoordigen wisselende mededelingen heeft gedaan. Dit neemt echter niet weg dat voldoende aannemelijk is dat de Stichting optreedt namens een omvangrijke groep mensen die stellen dat zij slachtoffer zijn geworden van de lozing van giftige afvalstoffen in Abidjan. Dat thans nog niet precies vaststaat hoe groot die groep is en wie er precies tot die groep behoren, kan niet leiden tot de conclusie dat de Stichting in het geheel geen belang heeft bij het door haar ingediende verzoek. Het betoog van Trafigura en de gemeente dat de Stichting om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek, wordt dan ook verworpen.

De rechtbank zal in het navolgende beoordelen of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschil.

(…)

Nu het verzoek zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure zal het worden afgewezen.

(…)”

Niet zonder meer duidelijk is of de Stichting destijds dit verzoek heeft ingediend in haar hoedanigheid van 305a-stichting of als gevolmachtigde/lasthebber; dat valt onvoldoende op te maken uit de gedingstukken. Indien en voor zover de hoedanigheid van de Stichting als verzoekster in dat deelgeschil een andere was dan die van 305a-stichting, komt aan de beslissing in dat deelgeschil over haar ontvankelijkheid in de verzoeken in dat deelgeschil reeds om die reden geen betekenis toe voor de beoordeling van haar ontvankelijkheid in haar vorderingen in dit geding.

Nu de Stichting zich op deze beslissing beroept en gelet op hetgeen destijds door de Stichting en door Trafigura is aangevoerd, gaat het hof ervan uit dat zij destijds (in elk geval mede) optrad als 305a-stichting. In zoverre is deze procedure, anders dan partijen in verschillende contexten aanvoeren, naar het oordeel van het hof aan te merken als de procedure ten principale (hierna ook: hoofdzaak) in de zin van de wettelijke regeling van de deelgeschilprocedure, nu de verzoeker, de verweerder en het onderwerp gelijk zijn. Dat het verzoek in deelgeschil niet alleen tegen Trafigura maar ook tegen twee andere verweerders was gericht, doet daaraan niet af. Het onderwerp van deze procedure is, net als in het deelgeschil, uiteindelijk de aansprakelijkheid van Trafigura voor de schade die de achterban van de Stichting stelt te hebben geleden als gevolg van de storting.

Dat betekent dat in deze procedure de regeling van artikel 1019cc Rv van toepassing is ten aanzien van de beschikking in deelgeschil.

Het eerste lid van artikel 1019cc Rv brengt niet mee de rechter in deze procedure gebonden is aan de beslissing in deelgeschil op dezelfde wijze als wanneer deze in een tussenvonnis in deze procedure zou zijn opgenomen. De beslissing omtrent de ontvankelijkheid is weliswaar een beslissing op een geschilpunt tussen partijen, maar dat geschilpunt betreft niet hun materiële rechtsverhouding. Het ziet immers louter op de formele vraag of deze partij, de Stichting, ontvangen kan worden in haar verzoek of vordering, niet op de vraag of de materiële rechtsverhouding van partijen meebrengt dat het verzoek of de vordering toewijsbaar is.

Uit de woorden “voor zover” in artikel 1019cc lid 1 Rv moet worden afgeleid, a contrario, dat de rechter in de hoofdzaak niet gebonden is aan andere beslissingen van de rechter in het deelgeschil dan omschreven in dat artikellid. Reeds daarom is de rechter in deze hoofdzaak niet gebonden aan het ontvankelijkheidsoordeel in de deelgeschilbeschikking.

Nu de betreffende beschikking bovendien geen veroordeling inhoudt als bedoeld in artikel 1019cc lid 2 Rv moet de conclusie zijn dat artikel 1019cc Rv geen regeling inhoudt voor de betekenis van dit deel van de deelgeschilbeslissing in deze bodemprocedure.

De Stichting heeft een beroep gedaan op het ne bis in idem-beginsel en aangevoerd dat dit beginsel meebrengt dat de rechter wel gebonden is aan het ontvankelijkheidsoordeel in de deelgeschilbeschikking.

Een algemeen beginsel van ne bis in idem (verbod op herhaalde berechting van hetzelfde geschil) kent het Nederlandse procesrecht in burgerlijke zaken niet. De regels omtrent de eisen van een goede procesorde, misbruik van (proces)recht en het gezag van gewijsde (artikel 236 Rv) voorzien in voldoende instrumenten voor de rechter om, als dat nodig is, tegen te gaan dat hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen na een eerdere beslissing opnieuw aan de rechter wordt voorgelegd.

Voor zover de grief moet worden beschouwd als een beroep op het gezag van gewijsde, faalt dat beroep. Aan de deelgeschilbeschikking komt geen gezag van gewijsde toe. Het hof licht dit toe.

Op zich wordt algemeen aangenomen dat aan een beschikking gezag van gewijsde kan toekomen. Het hangt echter van de aard van de beschikking af of dat in een concreet geval zo is en wat van dat gezag in het bevestigende geval de omvang is.

Uit de aard van de deelgeschilprocedure, die bedoeld is om een deel van het geschil door de rechter te laten beslissen om zo de buitengerechtelijke afwikkeling van de overige geschilpunten te bevorderen, vloeit reeds voort dat die beslissingen in de daarop volgende hoofdzaak geen gezag van gewijsde hebben.

Dat volgt ook uit het volgende. Tegen de deelgeschilbeschikking op zichzelf staat geen rechtsmiddel open (artikel 1019bb Rv). In de hoofdzaak kan de rechtbank echter wel terugkomen van de in het deelgeschil gegeven beslissing, op dezelfde wijze als zij kan terugkomen van een in een tussenvonnis in de hoofdzaak gegeven eindbeslissing (artikel 1019cc lid 1 Rv). Daarvoor geldt de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad d.d. 25 april 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2800, rov. 3.3.3). Voorts staat tegen de beslissing in de hoofdzaak ‒ hier het vonnis van de rechtbank waartegen het hoger beroep zich richt ‒ hoger beroep open (artikel 1019cc lid 3 Rv). In dat hoger beroep kunnen beide partijen het gehele geschil opnieuw aan de orde stellen, ook de beslissingen die in de deelgeschilprocedure genomen zijn en waarvan de rechtbank in de hoofdzaak al dan niet is teruggekomen. Het is niet nodig dat een appellant in hoger beroep expliciet grieven richt tegen een beslissing als bedoeld in artikel 1019cc lid 3 Rv; nodig is slechts dat uit de memorie van grieven voldoende kenbaar is dat de appellant het met die beslissing niet eens is en dit aan het hof wil voorleggen. Voor een geïntimeerde is reeds voldoende dat deze in enig stadium een standpunt heeft ingenomen dat bij de beslissing in de deelgeschilprocedure is verworpen en dat standpunt niet heeft prijsgegeven. Indien de beslissing in de deelgeschilprocedure de openbare orde raakt, moet het hof bovendien ambtshalve beoordelen of de beslissing juist is.

In dit geval heeft Trafigura de deelgeschilbeslissing als zodanig niet aangevochten. Daar bestond ook geen aanleiding toe, nu de uitkomst van het deelgeschil was dat de verzoeken werden afgewezen, zoals Trafigura ook had bepleit. Dat Trafigura het met de in de deelgeschilprocedure gegeven beslissing over de ontvankelijkheid niet eens is volgt echter duidelijk uit haar memorie. Daarom faalt het beroep van de Stichting op gezag van gewijsde.

Dat de eisen van de goede procesorde in de weg zouden staan aan het door Trafigura in deze hoofdzaak voeren van een ontvankelijkheidsverweer valt niet in te zien; misbruik van procesrecht is het voeren van dit verweer evenmin. Trafigura heeft daarbij voorts ten dele ook nieuwe en andere argumenten aangevoerd.

De grief faalt dus en het hof zal het beroep van Trafigura op niet-ontvankelijkheid van de Stichting beoordelen.

Niet-ontvankelijkheid

Algemeen

Partijen twisten over de vraag of de ontvankelijkheid van de Stichting naar Nederlands recht moet worden beoordeeld, omdat Nederlands recht de op procesrechtelijke kwesties toepasselijke lex fori vormt, of ‒ ook ‒ naar het toepasselijke materiële recht van Ivoorkust, de lex causae. Trafigura meent dat laatste. Zij heeft in dat verband betoogd dat het materiële Ivoriaanse recht de gevorderde remedies, in elk geval voor zover die bestaan in verklaringen voor recht, niet kent, zodat de Stichting ook om die reden niet kan worden ontvangen in haar daartoe strekkende vorderingen. Een oordeel over dat betoog kan echter achterwege blijven indien de Stichting reeds niet-ontvankelijk moet worden geacht op de grond dat zij niet voldoet aan de eisen die artikel 3:305a BW stelt aan haar hoedanigheid en inrichting als procespartij. Dat is een door Nederlands recht beheerste (procesrechtelijke) vraag. Het hof zal die eerst onderzoeken.

Uitgangspunt in het Nederlandse civiele (proces)recht is, zoals verwoord in artikel 3:303 BW, dat een eiser alleen ontvankelijk is als hij zelf belang heeft bij (toewijzing van de) vordering. Bij wijze van uitzondering en ter verruiming van de toegang tot de rechter biedt artikel 3:305a BW een mogelijkheid voor (onder meer) stichtingen om een collectieve actie in rechte te voeren. In gevallen als dit, waar het gaat om een groepsactie, wordt daarmee bereikt dat niet elke persoon die zich benadeeld acht zelf een actie hoeft in te stellen. De betrokken personen kunnen het resultaat van de groepsactie afwachten en als door de stichting een verklaring voor recht wordt verkregen, kan op basis daarvan onderhandeld worden over schadevergoeding (of kan, eventueel, alsnog individueel geprocedeerd worden). Tot de wetswijziging die in werking is getreden op 1 januari 2020 (en die voor deze voordien ingestelde rechtsvordering toepassing mist) bestond niet de mogelijkheid voor een 305a-stichting om een schadevergoeding ten behoeve van haar achterban te vorderen.

De wetgever heeft echter in 2013 een aanscherping van artikel 3:305a BW noodzakelijk geacht. Die aanscherping bestond in het toevoegen aan genoemd artikel van een nieuwe zin in lid 2, die luidt:

Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.

De achtergrond daarvan was dat de wetgever had vastgesteld dat in de praktijk een zeer lage drempel gold voor de ontvankelijkheid; die vaststelling leidde tot de vrees voor ongewenste acties die niet ten goede zouden komen aan de achterban (Kamerstuk, II, vergaderjaar 2011-2012, 33 126, nr. 3, MvT onder 3). De wetgever had hierbij, zoals blijkt uit de wetgeschiedenis, met name het risico op het oog dat de rechtspersoon of zijn bestuur de procedure aanwendt voor eigen financieel gewin.

Zoals blijkt uit de wettekst betekent ‘achterban’ in die context niet noodzakelijkerwijs of uitsluitend de leden van een vereniging of de eventuele aangeslotenen bij een stichting, maar iedereen ten behoeve van wie de actie is ingesteld. In een collectieve actie wordt, zoals het in de parlementaire geschiedenis is verwoord, “per definitie opgekomen voor de belangen van alle door een gebeurtenis gedupeerde benadeelden”.

De rechter dient derhalve, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, te beoordelen of de belangen van de aldus ruim te begrijpen achterban in voldoende mate gewaarborgd zijn. Het gaat daarbij in beginsel om een beoordeling ex nunc, dus van de huidige feiten en omstandigheden. Dat vloeit voort uit de ratio van de toets. Dat neemt niet weg dat ook feiten en/of omstandigheden uit het verleden mee kunnen wegen.

De rechtbank heeft deze toets, naar de haar toen bekende feiten en omstandigheden, uitgevoerd en is tot de conclusie gekomen dat de Stichting daaraan niet voldeed. De Stichting komt daartegen met drie grieven op.

Grief 3 ziet op het track record, grief 4 op de representativiteit en grief 5 op de (hierna te noemen) Claimcode. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Claimcode

In 2011 heeft een commissie van juristen met ervaring op het gebied van collectieve acties een document gepubliceerd, getiteld Claimcode. In 2019 heeft de commissie een nieuwe versie hiervan gepubliceerd (hierna afzonderlijk: Claimcode 2011 en Claimcode 2019, en gezamenlijk: Claimcode). In de Claimcode staan regels die rechtspersonen in acht kunnen nemen als zij een collectieve actie willen instellen.

Zoals de Stichting terecht heeft aangevoerd heeft de Claimcode geen wettelijke status en is de, inmiddels doorgevoerde, gedeeltelijke codificatie daarvan voor dit geding op zichzelf niet van belang. Dat neemt echter niet weg dat de mate waaraan wordt voldaan aan de Claimcode een belangrijk gezichtspunt is. Voor 305a-stichtingen gelden de algemene voorschriften van Boek 2 Titels 1 en 6 van het Burgerlijk Wetboek, maar de wet bevat voor 305a-stichtingen geen nadere voorschriften omtrent toezicht op het bestuur, het afleggen van verantwoording of het geven van inzicht. Niettemin zijn dat aspecten die betrokken dienen te worden bij de beoordeling van de vraag of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. Daarom dienen die aspecten, bij de beoordeling van die vraag, getoetst te worden. De Claimcode geeft een zinvol model voor een transparante structuur die voorziet in voldoende controlemogelijkheden. Overigens kan op de meeste onderdelen van die structuur worden afgeweken, mits die afwijking gerechtvaardigd wordt door de omstandigheden van het geval. In de praktijk wordt de Claimcode ook breed als zinvol ervaren, zoals mede blijkt uit genoemde latere gedeeltelijke codificatie.

Toetsing aan de Claimcode, in die zin dat het al dan niet voldoen daaraan wordt meegewogen bij de invulling van de open norm van het waarborgvereiste van artikel 3:305a lid 2 BW, is niet in strijd met enige rechtsregel.

De stelling van de Stichting dat de Claimcode ziet op juridische waarborgen in een Nederlandse structuur en dus niet is toegesneden op de (economische, juridische en praktische) situatie in Ivoorkust is juist, maar doet niet ter zake. De Stichting heeft ervoor gekozen om deze procedure (althans in dit hoger beroep) te voeren als Nederlandse 305a-stichting en niet als gevolmachtigde van individuele benadeelden in Ivoorkust. Dat brengt mee dat de Claimcode ook in deze zaak de hiervoor omschreven rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het wettelijke waarborgvereiste.

Verhouding tot de Vereniging

Zowel waar het gaat om de representativiteit als om het track record is de verhouding tussen de Stichting en de in Ivoorkust kort na de storting (in september 2006) opgerichte Vereniging naar Ivoriaans recht Union des Victimes de Déchets Toxiques d’Abidjan et Banlieues (hierna: de Vereniging) in de visie van beide partijen van belang.

De Stichting stelt dat zij is opgericht naar aanleiding van een unaniem besluit in augustus 2010 van de leden van de Vereniging. Zij stelt dat zij rechtstreeks communiceert met de achterban via grillot (geluidssignalen) en via tachtig coördinatoren die zelf slachtoffer of familielid van een slachtoffer zijn en dat de Vereniging de Stichting helpt met de communicatie. Tussen de Vereniging en de Stichting bestaat geen contractuele relatie en geen samenwerkingsverband, louter een feitelijke kennisoverdracht. [de voorzitter] (hierna: [de voorzitter] ), de oorspronkelijke initiatiefnemer, oprichter en voorzitter van de Vereniging, vervult geen actieve rol meer bij de Vereniging, hij is afgetreden en op non-actief gesteld. Hij heeft louter nog de eretitel van Honorary President.

Trafigura stelt kort samengevat dat de Stichting en de Vereniging te vereenzelvigen zijn, de Stichting is louter de Nederlandse spreekbuis van de Vereniging.

De Stichting bestrijdt dat en verwijst in dat verband onder meer naar de beslissing van dit hof in het incident d.d. 3 oktober 2017.

De beslissing die het hof in het kader van het incident aangaande de zekerheid voor de proceskosten heeft genomen bindt het hof niet in deze hoofdzaak, mede gelet op het specifieke wettelijke kader van artikel 224 Rv.

Ook in het thans aan de orde zijnde kader acht het hof de banden onvoldoende voor vereenzelviging tussen beide rechtspersonen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan voorbijgegaan worden aan het identiteitsverschil tussen onderscheiden rechtspersonen en een zodanig uitzonderlijk geval doet zich niet voor. Dat neemt niet weg dat vast staat dat de banden tussen de Vereniging en de Stichting zeer nauw zijn.

De wijze waarop de Stichting is georganiseerd brengt mee dat voor haar het functioneren van de Vereniging wezenlijk is. Of een (schriftelijke) overeenkomst tussen de Vereniging en de Stichting bestaat, is daarbij niet van belang. Het bezoek van de advocaat van de Stichting aan Ivoorkust in 2018, waaraan de (advocaat van de) Stichting refereert, onderbouwt weliswaar de stelling dat er daadwerkelijk personen in Ivoorkust zijn die de Stichting als hun belangenbehartiger zien en die deze Nederlandse procedure steunen, maar uit de eigen beschrijving van de organisatie van de Stichting blijkt dat de contacten geheel via de Vereniging en haar structuur van coördinatoren plaatsvinden. De dossiers die zijn overgelegd zijn ook via die structuur aangelegd en verzameld. Voor de vraag of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd is, tegen die achtergrond, de Vereniging een belangrijk element.

Wat de Vereniging betreft bestaat een grote mate van onduidelijkheid, zowel over haar organisatie als over haar financiën. Vast staat wel dat de leden van de Vereniging aanvankelijk elk een stuk hebben getekend waarin zij aan [de voorzitter] , als initiatiefnemer en oprichter van de Vereniging, bij voorbaat op persoonlijke titel een vergoeding van 30% van de eventueel te ontvangen uitkering afdroegen. Verder is duidelijk dat ter plaatse, in Ivoorkust, door de Vereniging en/of de door haar ingeschakelde coördinatoren in elk geval tot en met voormeld bezoek in 2018 ook bedragen werden geïnd bij wijze van inschrijvingsgeld en/of administratiekosten.

Communicatie

De Stichting beschikt niet over een eigen website. Zij heeft een Facebook-account, maar daarvan wordt nauwelijks gebruik gemaakt. De Vereniging communiceert met haar leden via de coördinatoren en via geluidssignalen; er is een telefoonnummer waarop in beginsel dagelijks informatie kan worden ingewonnen. Naast de communicatie die de Vereniging onderhoudt heeft de Stichting geen eigen communicatiekanalen. Zij geeft geen periodieke schriftelijke informatie. De Stichting stelt dat haar achterban niet gebaat is bij informatie in het Nederlands, omdat die taal niet wordt beheerst. Velen van haar achterban begrijpen wel Frans; zij stelt dat zij telefonisch bereikbaar is en dat gevraagde inlichtingen, in beginsel in het Frans, een taal die al haar bestuursleden beheersen, worden verstrekt.

Statuten en governance

Aanvankelijk was in de statuten een centrale positie toebedeeld aan het bestuur, dat bovendien eenkoppig kon zijn. Dat geldt voor alle overgelegde versies van de statuten die door partijen of een van hen worden aangemerkt als vóór mei 2017 geldend. Daarom doet, anders dan Trafigura aanvoert, niet ter zake welke van die versies als de destijds geldende moet worden aangemerkt. Sinds de statutenwijziging in mei 2017 luiden de relevante onderdelen van de statuten:

“Artikel 2.

1. De stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van hen die gezondheidsschade hebben geleden en/of zullen lijden danwel in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast als gevolg van het omstreeks augustus tweeduizend zes achterlaten van stoffen in en rond Abidjan (Ivoorkust), welke stoffen zich hebben bevonden in het schip “de Probo Koala” dat in opdracht van Trafigura Beheer B.V. de stoffen heeft vervoerd, (de “Slachtoffers”), alsmede het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.

2. De stichting tracht dit doel onder meer te bereiken door:

a. het voeren van juridische procedures ter behartiging van de belangen van de Slachtoffers, het onderhandelen en aangaan van overeenkomsten om geschillen te schikken door middel van een vaststellingsovereenkomst, die onder de Nederlandse wetgeving bindend kan worden verklaard op basis van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade of via de procedures bedoeld in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek;

b. het verkrijgen voor de Slachtoffers van vergoeding van de schade die is geleden of wordt geleden ten gevolge van het achterlaten van stoffen in en rond Abidjan, welke stoffen zich hebben bevonden in het schip "de Probo Koala" dat in opdracht van Trafigura Beheer de stoffen heeft vervoerd;

c. op te treden als woordvoerder en belangenbehartiger namens de Slachtoffers en andere uiteindelijk rechthebbenden;

contacten tussen de Slachtoffers met derden te stroomlijnen en te coördineren.

3. De stichting heeft geen winstoogmerk.

Artikel 3.

1. De stichting kent de volgende organen:

a. Een bestuur;

b. Een raad van toezicht; en

c. Een gemeenschappelijke vergadering van bestuur en raad van toezicht.

Artikel 4.

(…)

3. Noch een natuurlijk persoon, noch een rechtspersoon kan over (een deel van) het vermogen en inkomsten van de stichting beschikken als ware het zijn of haar eigen vermogen en inkomsten.

Artikel 5.

1. Het bestuur van de stichting bestaat uit een door de raad van toezicht vast te stellen aantal van drie of meer natuurlijke personen.”

Mede in aanmerking genomen de Claimcode is een statutaire regeling waarin duidelijkheid wordt gegeven over de taken en bevoegdheden van het bestuur en het toezicht daarop van belang. Een regeling waarbij niet één persoon (bijna) alle macht binnen de stichting heeft is vereist, en een regeling die in de weg staat aan benoeming van familieleden en daarmee gelijk te stellen personen in het bestuur en de Raad van Toezicht is wenselijk.

Deze statuten voldoen, na de wijziging, aanmerkelijk beter aan de daaraan te stellen eisen dan voordien (ongeacht met welke oudere versie wordt vergeleken). Het voeren van deze procedure valt binnen de doelomschrijving en er is nu voorzien in een driekoppig bestuur en een raad van toezicht. De voorzitter beschikt niet langer over onevenredig veel macht. Niettemin zijn daarmee niet alle zorgen op het gebied van good governance weggenomen. Zo is er niet voorzien in een regeling omtrent benoeming van familieleden. De Raad van Toezicht beschikt voorts niet over daadwerkelijke bevoegdheden, buiten de aanstelling van het bestuur. Het bestuur was al in functie toen de Raad van Toezicht aantrad.

De statuten geven verder geen inzicht in de besluitvorming binnen de Stichting. Er bestaat kennelijk geen ander document op dat punt. Omtrent good governance ontbreekt elke verdere documentatie.

Track record

De Stichting zelf heeft geen activiteiten ontplooid, behalve het voeren van deze procedure en de hiervoor besproken deelgeschilprocedure. De Vereniging en [de voorzitter] hebben wel een enigszins relevant track record, naar de Stichting voldoende heeft onderbouwd. Er is op verschillende momenten contact geweest met de media, met name diverse kranten in Ivoorkust, met meerdere artikelen als gevolg, en er zijn contacten met internationale organisaties, onder meer in het verband van de Verenigde Naties, geweest, waarbij telkens de storting onder de aandacht is gebracht. Daarbij heeft naast [de voorzitter] ook een van de andere bestuurders een rol gespeeld.

Representativiteit

De Stichting stelt dat zij ruim 110.000 benadeelden tot haar achterban rekent, omdat deze mensen zich bij de Vereniging hebben gemeld. Zij heeft dat onderbouwd met onder meer ruim 300 originele dossiers. Trafigura betwist deze stelling en heeft in detail verweer gevoerd waar het gaat om de dossiers. Dat verweer komt er, kort samengevat, op neer dat de authenticiteit van de stukken wordt betwist, dat de stukken zijn aangepast, dat zich veel minder personen hebben gemeld dan de Stichting heeft gesteld, dat een aanzienlijk deel van die personen ook deelneemt of heeft deelgenomen aan andere groepsacties, waaronder die van Leigh Day, en dat (het overgrote deel van) die personen reeds schadeloos is/zijn gesteld.

Het hof stelt voorop dat in beginsel niet ter zake doet hoeveel personen zich precies bij de (Vereniging of de) Stichting hebben aangemeld. Voldoende is dat aannemelijk is dat een niet te verwaarlozen groep personen bestaat die gebaat is bij toewijzing van de ingestelde vorderingen en wiens belangen de Stichting behartigt.

Tegen die achtergrond zijn de betwistingen van Trafigura onvoldoende.

Dat een groot deel van de ruim 110.000 personen die de Stichting tot haar achterban rekent zich (ook) bij andere groepsacties heeft gemeld, heeft de Stichting niet gemotiveerd betwist en neemt het hof als vaststaand aan. Van belang is dat echter op zichzelf niet, nu niet kan worden aangenomen dat deze andere initiatieven tot daadwerkelijke schadeloosstelling van een ieder hebben geleid. Vast staat dat het grootste deel van de in het kader van de Leigh Day-schikking uitgekeerde gelden niet aan bedoelde personen ten goede zijn gekomen. Voor het overige zijn de stellingen van Trafigura gemotiveerd betwist.

Aan Trafigura kan worden toegegeven dat de overgelegde dossiers vragen oproepen als het gaat om de wijze waarop is omgegaan met het opstellen van nieuwe stukken met handhaving van oude data, met handtekeningen en met kopieën. Minst genomen kan worden vastgesteld dat de administratie van de Stichting niet voldoet aan de in Nederland geldende eisen en niet voldoende op orde is. Dat is echter op zichzelf niet voldoende om aannemelijk te achten dat er nu niet of nauwelijks personen zijn voor wier belangen de Stichting opkomt. Daarbij heeft het hof de thans overgelegde attestations légalisées meegewogen.

Deskundigheid bestuur en Raad van Toezicht

Er is inmiddels sprake van een vierkoppig bestuur. [de voorzitter] is daarvan nog steeds de voorzitter. Een lid daarvan, [lid A] , is Nederlands staatsburger en spreekt Nederlands, de anderen niet. Zij wonen geen van allen in Nederland.

De drie leden van de Raad van Toezicht wonen wel in Nederland. Zij beschikken allen over kennis van de situatie in Ivoorkust in het algemeen en die in en rond Abidjan na de storting in het bijzonder. Een van hen ( [lid B] ) beschikt over kennis op chemisch gebied, geen van hen beschikt over juridische kennis of ervaring. Geen van hen heeft voorts ervaring met of kennis van dit type complexe en langdurige procedures. Anders dan de Stichting heeft aangevoerd, kan hun ervaring in een onderneming of als zelfstandig ondernemer, gelet op de overgelegde, door de betrokken personen zelf opgestelde curricula vitae, niet worden aangemerkt als voor deze bestuurs- dan wel Raad van Toezicht functie relevante financiële of boekhoudkundige kennis of ervaring.

Financiële aspecten

De Stichting publiceert geen jaarstukken en stelt ook anderszins geen algemeen toegankelijke informatie ter financiële verantwoording ter beschikking, niet aan het publiek in het algemeen maar ook niet aan haar achterban. De financiële positie van de Stichting is onduidelijk, zowel waar het gaat om de inkomsten als waar het gaat om de uitgaven. Aannemelijk is dat zij over een bankrekening beschikt en dat zij bijdragen heeft ontvangen van weldoeners en leden van de Vereniging, maar omtrent de omvang daarvan is niets gesteld of gebleken. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg is door één van de huidige leden van de Raad van Toezicht uit privémiddelen betaald.

Dit betekent dat zowel voor de achterban als voor het hof niet valt te beoordelen hoe de financiële situatie is. Niet kan worden uitgesloten dat financiële verplichtingen met derden zijn of worden aangegaan, anderszins schulden bestaan, onverantwoord hoge kosten worden gemaakt en/of gelden van de Stichting niet naar behoren gescheiden worden gehouden van gelden van andere (rechts)personen.

De aanvankelijk bedongen vergoeding van 30% van de te verkrijgen opbrengsten voor [de voorzitter] , naast de vaststaande betaalde vergoeding voor inschrijving en administratiekosten die in Ivoorkust moest worden betaald om geregistreerd te worden, geeft zeer te denken over de toenmalige motieven van de, aanvankelijk, vrijwel alleen door [de voorzitter] bestuurde Stichting. De Stichting heeft inmiddels wijzigingen aangebracht en stukken overgelegd waaruit blijkt dat afstand is gedaan van de eerder bedongen vergoeding van 30%, in de vorm van een bestuursbesluit van 17 april 2017 en een notariële vastlegging van die afstand.

Trafigura heeft betwist dat [de voorzitter] (en/of andere, aan de Vereniging gelieerde personen) niet langer persoonlijk financieel belang bij de uitkomst van deze procedure heeft (hebben). De Stichting heeft volgehouden dat een dergelijk belang niet (meer) bestaat, maar niet betwist dat nog steeds wordt voorzien (zoals ook vermeld in voormeld bestuursbesluit) in een niet nader geconcretiseerde (“redelijke”) vergoeding van kosten voor zover die verband houden met de procedure en niet gedekt zijn door de eerder betaalde kostenvergoedingen. Onduidelijk is hoe dit besluit feitelijk is gecommuniceerd naar de Vereniging en de achterban.

Daarmee acht het hof de doorgevoerde wijzigingen onvoldoende om erop te kunnen vertrouwen dat bedoelde financiële belangen niet meer bestaan.

Weging

Het hof neemt veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dat de storting in 2006 schade aan de gezondheid van personen en aan het milieu heeft veroorzaakt. Daarvan uitgaande zijn er op dit moment voldoende aanwijzingen dat niet de volledige schade van alle getroffen personen is vergoed en dat een voldoende aantal onder hen valt aan te merken als de achterban van de Stichting in de zin dat zij gebaat zouden kunnen zijn bij een gunstige uitkomst van deze procedure.

De Stichting heeft echter, ook na aanpassing van de statuten, een als ondoorzichtig aan te merken besluitvormingsstructuur. Nog steeds valt niet uit te sluiten dat er te veel macht is geconcentreerd bij [de voorzitter] , die voorzitter van het bestuur is. Dat de buitengewoon belangrijke rol die [de voorzitter] in het verleden heeft gespeeld bij de Vereniging thans tot het verleden behoort is onvoldoende aannemelijk. Hoe dan ook is de Stichting in veel opzichten afhankelijk van de Vereniging. Op de structuur van de Vereniging ontbreekt voldoende zicht.

De financiële situatie van zowel de Stichting als de Vereniging is onbekend. Voor de achterban ontbreekt zelfs summier inzicht op dat punt. Niet uitgesloten kan worden dat niet verantwoord met de financiën wordt omgegaan. Met name bestaat het niet te verwaarlozen risico dat (een te groot deel van) ingekomen gelden (nu dan wel later) ten goede komt/komen aan bijvoorbeeld [de voorzitter] en niet aan de achterban. De Stichting heeft ook haar administratie, in het bijzonder de dossiers van de leden van de Vereniging dan wel degenen die zich hebben aangemeld, mogelijk mede door toedoen van de Vereniging, niet behoorlijk op orde. Op de juistheid en volledigheid van de door haar aangeleverde gegevens kan niet worden vertrouwd. Dat dit mede te wijten is aan de beperkte mogelijkheden in Ivoorkust wil het hof wel aannemen, maar doet aan het resultaat niet af. Het bestuur en de Raad van Toezicht beschikken niet in voldoende mate over de deskundigheid op juridisch, financieel en administratief gebied die nodig is om in het belang van hun achterban goede beslissingen te nemen en hun advocaat aan te sturen. Het is niet verantwoord dat het bestuur geheel blind moet varen op de (juridische) kennis van de huidige advocaat, die bovendien eerst relatief kort geleden bij de zaak betrokken is geraakt; veel beslissingen kan een advocaat hoe dan ook niet voor het bestuur nemen.

In deze zaak zou, als aan de inhoudelijke behandeling wordt toegekomen, over een groot aantal geschilpunten moeten worden beslist, zowel van feitelijke als van juridische aard. Van de Stichting zou dan, onder meer op het gebied van (tegen)bewijslevering, in administratieve zin veel worden verwacht; dat zij dat aankan valt ernstig te betwijfelen. Een en ander zal serieuze kosten met zich brengen, die gefinancierd moeten worden, terwijl daarvoor geen kenbare voorzieningen zijn getroffen. Als, uiteindelijk, de door de Stichting gevorderde verklaringen voor recht zouden worden uitgesproken levert die uitkomst op zichzelf nog geen tastbare resultaten voor de achterban op. Trafigura heeft bij herhaling laten weten niet over een schikking te willen onderhandelen vanwege de eerdere regelingen met andere partijen en de betaalde bedragen; als zij van dat standpunt zou terugkomen, is te verwachten dat die onderhandelingen lastig en complex zullen zijn. Niet aannemelijk is dat de kennis en ervaring van de bestuursleden en de leden van de Raad van Toezicht daarvoor toereikend zijn.

Ten slotte zou, als Trafigura te zijner tijd (na andere procedures of een schikking) daadwerkelijk tot betalingen van concrete bedragen zou overgaan, een behoorlijke verdeling van die bedragen moeten plaatsvinden. Die zou moeten inhouden dat alleen personen die ten gevolge van de storting werkelijk schade hebben geleden die nog niet (volledig) is vergoed meedelen en dat wordt voorkomen dat het geld (anders dan ter bestrijding van redelijke kosten) terechtkomt bij allerlei derden, zoals coördinatoren en/of bestuurders of niet gedupeerde leden van de Vereniging. De enkele afspraak dat de gelden te zijner tijd op de derdenrekening van de advocaat zullen worden gestort volstaat niet om het risico van oneigenlijke onttrekkingen uit te sluiten, evenmin als de mogelijkheid om te zijner tijd voor de eigenlijke verdeling professionele partijen in te schakelen.

Het hof acht, gelet op alles dat hiervoor is overwogen, niet aannemelijk dat de Stichting hiervoor adequaat is toegerust. Kennis van de situatie in Ivoorkust volstaat niet, en goede bedoelingen en een track record in de zin van het vragen van aandacht voor de gevolgen van de storting evenmin. Er bestaat een te grote kans dat met voortzetting van de procedure de belangen van de achterban per saldo niet gediend zullen zijn.

Sanering

De Stichting heeft, behalve meerbesproken verklaringen voor recht, ook gevorderd dat Trafigura wordt veroordeeld een aanvang te maken met de sanering. Ook die vordering stelt zij in als 305a-stichting ten behoeve van de achterban, maar de problemen rond de dossiers spelen in dat verband niet. Wat hiervoor is overwogen over de afhankelijkheid van de Vereniging, het gebrek aan inzicht in de besluitvorming en de financiën van de Stichting en de niet toereikende kennis en ervaring van haar bestuur en Raad van Toezicht geldt echter op dezelfde wijze. Ook in dit opzicht zijn de belangen daarom niet voldoende gewaarborgd.

Conclusie aangaande de ontvankelijkheid

Gelet op het voorgaande is het hof voor alle voorliggende vorderingen van oordeel dat de belangen van de personen voor wie de Stichting opkomt onvoldoende zijn gewaarborgd.

Indien, zoals de Stichting aanvoert, Trafigura “op de man en niet op de bal” speelt, Trafigura niet het origineel van de Leigh Day-schikking of het Protocole ter inzage geeft en Trafigura, althans het concern waartoe zij behoort, op diverse plaatsen in de wereld maatschappelijk ongewenst gedrag heeft vertoond, doet dat daaraan niet af. Datzelfde geldt voor de goede intenties van de huidige advocaat, de situatie in Abidjan en de gestelde onvergoed gebleven gezondheidsschade van de bewoners in de regio waar de slops zijn gestort. Al deze aspecten staan immers los van de geschiktheid van de Stichting om deze procedure ten behoeve van de benadeelden in Abidjan en omstreken te voeren. De Stichting heeft benadrukt dat onder haar achterban in Ivoorkust armoede heerst en dat velen de bijdragen die voor deze procedure verlangd worden, eigenlijk niet kunnen missen. Het hof ziet hierin een bijkomend argument om deze procedure niet voort te zetten; voortzetting van de procedure brengt immers verdere hoge kosten voor de Stichting mee. Mogelijk bevordert stopzetting van deze procedure dat er geen verdere bijdragen meer worden geïnd en dat reeds geïnde bijdragen worden terugbetaald.

Gelet op het voorgaande behoeft het betoog van Trafigura dat de gevorderde verklaringen voor recht naar Ivoriaans dan wel Nederlands recht reeds naar hun aard niet toewijsbaar zijn geen bespreking (zie rov. 3.5).

De algemene grief 6 van de Stichting is te vaag. De Stichting heeft onvoldoende concrete stellingen te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden over haar ontvankelijkheid in haar vorderingen als 305a-stichting.

Incidenteel hoger beroep

Het incidenteel hoger beroep is deels onvoorwaardelijk ingesteld en ziet in zoverre op twee aspecten, te weten de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de verboden hoedanigheidswissel. Beide kwesties zijn niet langer aan de orde, de rechtsmacht niet omdat tegen de beslissing van het hof in 2018 op dat punt niet in cassatie is opgekomen en de hoedanigheidswissel niet gelet op de beslissing daaromtrent in cassatie.

Voor zover het incidenteel hoger beroep voorwaardelijk is ingesteld is de voorwaarde niet vervuld en komt het hof aan beoordeling daarvan niet toe.

Het incidenteel hoger beroep behoeft dus geen verdere bespreking of beslissing. Partijen hebben daaraan na de terugwijzing door de Hoge Raad ook geen aandacht meer besteed.

Slotsom en kosten

De grieven in het principale hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient de Stichting de kosten van het principale hoger beroep te dragen. De kosten van het incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.