HvJ EU, 10-05-2012, nr. C-368/10

Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die was geregeld in verordening (EEG) nr. 2092/91 van de Raad van 24 juni 1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van 24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: ‘verordening nr. 2092/91’), en fraude te bestrijden. Deze stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening neergelegde verplichtingen.

EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM).

Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk. Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie, de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in verschillende landen, waaronder Nederland.

Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen, beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de certificatie geschieden door de FLO.

Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk.

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht, die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt.

In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan vastgelegde drempels op deze opdracht van toepassing is.

Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van het EKO-keurmerk en/of het keurmerk Max Havelaar voorzien moesten zijn althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken, indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte.

Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden uitgelegd.

Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de betrokken eis of wens vermelde keurmerken.

Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de offerteaanvraag die het ‘Programma van eisen’ bevatte waaraan de inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief, waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de — qua betekenis weinig nauwkeurige — vermelding dat ‘[e]en belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten’ in afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn.

In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn 2004/18.

Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet — zij het ook door correcties — de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht — waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria — zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden ‘nadere inlichtingen’ gebruikt als uit de korte termijn — zes dagen — die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes.

Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).

Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen.

De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste plaats houdt het geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers, vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar. In de tweede plaats verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten, worden benadeeld.

Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn immers goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook gemakkelijk gegevens verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand waarvan de prijs-kwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald.

Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling blijkens het gebruik van de term ‘zoals’ een niet-uitputtende opsomming van de mogelijke criteria geeft.

Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaat-generaal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat ‘een aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de — in de specificaties voor de opdracht vermelde — behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren’. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.

In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de richtlijn in de derde alinea dat ‘bij de vaststelling van deze criteria […] rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen’, waarbij ‘de economisch voordeligste inschrijving’ de inschrijving is die ‘de beste prijs-kwaliteitverhouding’ biedt.

In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie dat de gunningscriteria objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen (zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58).

Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18.

Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde.

Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn.

Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is.

Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie Noord-Holland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat wanneer de te leveren ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten van duidelijkheid en objectiviteit.

Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan.

Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het gaat om de gunningscriteria — die eveneens essentiële voorwaarden van een overheidsopdracht zijn — daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische specificaties heeft geformuleerd.

Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken keurmerken niet kan goedmaken.

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel derhalve gegrond.

Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de opdracht.

Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken van een — althans voldoende — verband tussen het litigieuze vereiste en het voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische landbouw en eerlijke handel.

Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen ‘duurzaam inkopen’ en ‘maatschappelijk verantwoord ondernemen’ onvoldoende duidelijk betekenis hebben. Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige documentatie op internet beschikbaar is.