HvJ EU, 19-09-2018, nr. C-109/17

De artikelen 4, 5, 7 en 8 van de Ley de Competencia Desleal (hierna: ‘wet betreffende oneerlijke mededinging’) van 10 januari 1991, zoals gewijzigd bij wet nr. 29 van 30 december 2009, geven een definitie van de soorten handelingen die krachtens het Spaanse recht als oneerlijk moeten worden beschouwd in transacties tussen handelaren en consumenten.

Artikel 32 van de wet betreffende oneerlijke mededinging regelt de maatregelen die tegen oneerlijke mededinging kunnen worden ondernomen, en noemt onder andere:

De Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers), zoals goedgekeurd bij koninklijk wetgevend besluit 1/2007 van 16 november 2007, gewijzigd bij wet nr. 29 van 30 december 2009, definieert handelspraktijken en stelt verplichtingen vast met betrekking tot bepaalde informatie die handelaren moeten verstrekken bij hun transacties met consumenten.

Het koninklijk wetsbesluit 6 van 9 maart 2012 voert een gedragscode in die kredietinstellingen vrijwillig kunnen onderschrijven (hierna: ‘gedragscode voor banken’). De gedragscode beoogt de Spaanse financiële sector te betrekken bij de inspanningen om de benarde financiële en sociale situatie als gevolg van de crisis in 2008 te verlichten door de herstructurering van de schuld die wordt gewaarborgd door een hypotheek op de woning van de schuldenaar. Hiervoor zijn drie maatregelen vastgesteld:

Artikel 5 van het koninklijk wetsbesluit bepaalt dat zodra een kredietinstelling de gedragscode voor banken onderschrijft, de bepalingen van de gedragscode verplicht dienen te worden toegepast.

Overeenkomstig artikel 6 moet een commissie van toezicht toezien op de naleving van de gedragscode voor banken. Klachten over een vermeende niet-naleving van de gedragscode door een kredietinstelling kunnen worden ingediend bij de Banco de España (Spaanse centrale bank).

In Spanje wordt de executie van hypotheken en andere voor executie vatbare titels geregeld in de Ley de Enjuiciamiento Civil (hierna: ‘wet op de burgerlijke rechtsvordering’). De versie die van toepassing was op de feiten in het hoofdgeding is de bij wet nr. 13 van 3 november 20094. en bij wet nr. 1 van 14 mei 20135. gewijzigde versie.

Artikel 517 van de wet op de burgerlijke rechtsvordering geeft een opsomming van de voor executie vatbare titels, bijvoorbeeld notariële akten.

Volgens artikel 552 kan een rechter de verzoeken tot tenuitvoerlegging van niet-gerechtelijke titels ambtshalve toetsen, maar daarbij slechts nagaan of sprake is van oneerlijke bedingen in de betrokken executoriale titel.

Artikel 670 regelt de acceptatie van het hoogste bod en de betaling en verkrijging van de onroerende zaak door de schuldeiser in geval van openbare verkoop. De bepaling beoogt ervoor te zorgen dat in de meeste gevallen minimaal 70 % van het startbod wordt betaald door de hoogste bieder of de executerende partij. Wanneer de executerende partij geen gebruik maakt van de optie om de onroerende zaak te verkrijgen, zal het hoogste bod worden geaccepteerd, ook al bedraagt dit minder dan 70 % van het startbod. In dat geval moet het bod meer bedragen dan 50 % van de taxatiewaarde van de onroerende zaak of, als het minder bedraagt, minimaal overeenkomen met het verschuldigde bedrag.

Artikel 671 van de wet op de burgerlijke rechtsvordering betreft situaties waarin geen bod wordt uitgebracht tijdens de openbare verkoop. In dat geval kan de schuldeiser, binnen 20 dagen na het einde van de openbare verkoop, verzoeken om verkrijging van de zaak. Gaat het om de tot hoofdverblijf dienende woning van de schuldenaar, dan vindt verkrijging plaats tegen 70 % van de startwaarde of, als het totale bedrag dat aan de schuldeiser verschuldigd is onder dit percentage ligt, tegen 60 %. Wanneer de schuldeiser geen gebruik maakt van die mogelijkheid, gaat de griffier op verzoek van de geëxecuteerde partij over tot opheffing van het beslag.

Artikel 682 bevat de bepalingen die specifiek gelden voor een hypothecaire executieprocedure. Hierin is bepaald dat het middel van hypothecaire executie slechts kan worden toegepast wanneer in de hypotheekakte de prijs is vastgesteld waarop de betrokkenen de verhypothekeerde onroerende zaak of het verhypothekeerde goed taxeren, zodat deze prijs kan dienen als startbod bij de openbare verkoop. Het startbod mag in geen geval lager zijn dan 75 % van de getaxeerde waarde op basis waarvan de lening is verstrekt.

In artikel 695, lid 1, wordt een exhaustieve opsomming van de verzetsgronden tegen de gedwongen verkoop van een verhypothekeerde onroerende zaak vastgesteld. Deze zijn: i) tenietgaan van de zekerheid of van de verbintenis waarvoor de zekerheid is gesteld; ii) onjuiste berekening van het verschuldigde bedrag, wanneer de schuld waarvoor de zekerheid is gesteld het saldo vertegenwoordigt dat leidt tot sluiting van een rekening tussen de executant en de geëxecuteerde; iii) in geval van executie van verhypothekeerde roerende zaken of roerende zaken waarop een bezitloos pandrecht rust, de omstandigheid dat die zaken zijn bezwaard met een eerder ingeschreven ander pandrecht, hypotheek op roerende of onroerende zaken of beslag, en iv) een oneerlijk contractueel beding dat de grondslag vormt voor de executie of op basis waarvan het verschuldigde bedrag is vastgesteld.

Artikel 698, lid 1, bepaalt op zijn beurt dat over eventuele andere bezwaren van de schuldenaar, waaronder bezwaren die de nietigheid van de titel alsmede de opeisbaarheid, de vaststaande aard, het tenietgaan of het bedrag van de vordering betreffen, in de desbetreffende procedure wordt beslist, zonder dat dit leidt tot schorsing of vertraging van de hypothecaire executieprocedure.

Het belang van consumenten voor de totstandkoming van een interne markt wordt in het recht van de Unie al lang erkend.6. Niet alleen moet met de eisen ter zake van consumentenbescherming rekening worden gehouden bij het bepalen en uitvoeren van het beleid en het optreden van de Unie7., ook is er een scala aan specifieke consumentenwetgeving van de Unie vastgesteld.8. Die regelgeving is ingegeven door twee doelstellingen. Ten eerste wordt gestreefd naar een hoge mate van consumentenbescherming, zodat consumenten het vertrouwen krijgen om ook in andere lidstaten op zoek te gaan naar de beste transacties; ten tweede beoogt men hiermee een kader te creëren dat grensoverschrijdende handel vergemakkelijkt en de toegang tot markten buiten de eigen lidstaat eenvoudiger maakt, waardoor mededinging wordt gestimuleerd.

Alle consumentenwetgeving in de Unie kenmerkt zich door de spanning tussen enerzijds de consumenten en anderzijds de ondernemingen te stimuleren grensoverschrijdende transacties af te sluiten. Terwijl de consumenten worden gestimuleerd door een hoog niveau van consumentenbescherming, worden ondernemingen eerder afgeschrikt door te veel administratieve formaliteiten. Deze dichotomie heeft geleid tot een versnipperd wettelijk kader dat bestaat uit verschillende wettelijke instrumenten die uiteenlopende vormen en niveaus van consumentenbescherming bieden.

Richtlijn 2005/29 is een kaderinstrument met algemene beginselen voor interacties van ondernemingen jegens consumenten, eventueel aangevuld met specifieke wetgeving per sector.9. De richtlijn is een op maximale harmonisatie gericht instrument. Tenzij richtlijn 2005/29 uitdrukkelijk anders bepaalt10., moet in alle lidstaten een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming worden gewaarborgd.11.

Richtlijn 2005/29 beoogt dat hoge gemeenschappelijke niveau van consumentenbescherming in interacties van ondernemingen jegens consumenten in de gehele Europese Unie vast te stellen met de invoering van een vergaand controle-instrument voor handelspraktijken die het economisch gedrag van de consument kunnen beïnvloeden.12. Dit vindt plaats door een stelsel van sancties op te zetten dat handelaren ervan moet weerhouden gebruik te maken van oneerlijke handelspraktijken en een einde moet maken aan bestaande oneerlijke praktijken.13.

De richtlijn wordt gekenmerkt door een uitermate breed materieel toepassingsgebied.14. Een ‘handelspraktijk’ omvat volgens artikel 2, onder d), van richtlijn 2005/29 ‘iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar’. Bovendien is de richtlijn van toepassing op handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een goed of dienst.15.

Op grond van artikel 5 van richtlijn 2005/29 zijn drie soorten oneerlijke handelspraktijken verboden. In het algemeen wordt een handelspraktijk als oneerlijk beschouwd wanneer deze zowel in strijd is met de vereisten van professionele toewijding als het besluit van een consument over een transactie beïnvloedt of kan beïnvloeden.16. Meer in het bijzonder zijn misleidende en agressieve handelspraktijken verboden.17. Tot slot is in de richtlijn een ‘zwarte lijst’ opgenomen van oneerlijke handelspraktijken die in alle omstandigheden verboden zijn.18. Anders dan de eerste twee soorten oneerlijke handelspraktijken worden de praktijken in bijlage I in alle omstandigheden als oneerlijk beschouwd en hoeven zij niet voor elk geval apart te worden beoordeeld.

De taak om te waarborgen dat de bepalingen van de richtlijn worden gehandhaafd is toebedeeld aan de lidstaten, die overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 2005/29 ‘passende en doeltreffende middelen’ ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken moeten instellen. De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op de uitlegging van dit vereiste en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de lidstaten.

Overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 2005/29 kunnen ‘passende en doeltreffende middelen’ bestaan uit het in rechte optreden tegen oneerlijke handelspraktijken of het inschakelen van een administratieve instantie met de mogelijkheid tot beroep bij de rechter. De gerechtelijke en administratieve autoriteiten die de opdracht hebben de naleving van de richtlijn te waarborgen, moeten beschikken over de bevoegdheid om een einde te maken aan een oneerlijke handelspraktijk of, in voorkomend geval, de desbetreffende praktijk van meet af aan te verbieden. Bovendien moeten lidstaten krachtens artikel 13 zorgen voor een gepast stelsel van sancties ten aanzien van beroepsbeoefenaren die oneerlijke handelspraktijken toepassen.

Op grond van de bewoordingen en de context van die bepalingen kan echter geen specifieke verplichting voor de lidstaten worden vastgesteld met betrekking tot het soort procedure, zoals bijvoorbeeld een hypothecaire executieprocedure, dat op oneerlijke handelspraktijken moet worden getoetst.

Volgens vaste rechtspraak laat richtlijn 2005/29 de lidstaten dus beoordelingsmarge bij de keuze voor nationale maatregelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, op voorwaarde dat deze passend en doeltreffend zijn en dat de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.19.

De verwijzende rechter betoogt echter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing dat de door de Spaanse wetgever vastgestelde middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken niet doeltreffend zijn, omdat zij niet de mogelijkheid bieden tot toetsing van oneerlijke handelspraktijken in verkorte procedures, zoals een hypothecaire executieprocedure.

Het beginsel van doeltreffendheid vereist dat de bepalingen van het Unierecht die particulieren rechten toekennen op doeltreffende wijze ten uitvoer worden gelegd en dat de toepassing van Unierecht niet onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt door het nationale procesrecht.20.

Richtlijn 2005/29 is beperkt tot het opleggen van sancties aan handelaren en waarborgt als zodanig niet het recht op een contractueel rechtsmiddel voor consumenten. Anders dan artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/1321., waarin als juridische consequentie uitdrukkelijk is voorzien in de nietigverklaring van het beding in kwestie of, in voorkomend geval, de nietigverklaring van de gehele overeenkomst, bevat richtlijn 2005/29 geen dergelijke bepaling.

Belangrijk hierbij is dat in richtlijn 2005/29 daarentegen specifiek is bepaald dat de toepassing van de richtlijn het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet laat.22. Zoals opgemerkt door de Spaanse regering kan de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk dus geen rechtstreekse juridische gevolgen hebben voor de contractuele relatie tussen een handelaar en een consument.23.

Het beoogde doel van richtlijn 2005/29 is eerder het opleggen van sancties aan een handelaar die heeft gebruikgemaakt van oneerlijke handelspraktijken. Voor een doeltreffende tenuitvoerlegging van deze richtlijn zijn de lidstaten dus slechts verplicht een passend sanctiestelsel op te zetten voor handelaren die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken.24.

In het Spaanse recht is bepaald dat het bestaan van oneerlijke handelspraktijken kan worden vastgesteld via een declaratoire procedure. Deze declaratoire procedure heeft echter geen schorsende werking voor de hypothecaire executieprocedure, noch kunnen door de rechter die de zaak behandelt voorlopige maatregelen worden vastgesteld.

Dit leidt tot de vraag of het voor het waarborgen van de doeltreffendheid van richtlijn 2005/29 noodzakelijk is dat ofwel rechters in hypothecaire executieprocedures de mogelijkheid krijgen op basis van de richtlijn sancties op te leggen, ofwel wordt voorzien dat dergelijke procedures worden geschorst in geval van een declaratoire procedure om het bestaan van een oneerlijke handelspraktijk vast te stellen.

Wat betreft het doeltreffendheidsbeginsel moet volgens vaste rechtspraak van het Hof elk geval waarin de vraag rijst of een nationale regel van procesrecht de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure voor de verschillende nationale instanties.25.

De hypothecaire executieprocedure betreft de executie van een uit een hypotheek voortvloeiende executoriale titel. Dergelijke procedures impliceren dat op de betrokken zaak een hypotheek is toegestaan als zekerheid en dat de schuldeiser beschikt over een executoriale titel die bij notariële akte is vastgelegd en in het kadaster is ingeschreven, waarop de schuldeiser zich als laatste redmiddel kan beroepen wanneer die schuldenaar zijn terugbetalingsverplichtingen niet nakomt. Executieprocedures zijn bedoeld als een snel en doeltreffend middel voor de handhaving van op een notariële akte gebaseerde wettelijke rechten.26.

In het belang van de proceseconomie heeft de Spaanse wetgever de verzetsgronden tegen hypothecaire executie beperkt. Naast verzet met betrekking tot de geldigheid van de hypotheek zelf is de toetsing door de rechter beperkt tot de vraag of de executoriale titel oneerlijke contractuele bedingen bevat, een bepaling die is toegevoegd naar aanleiding van de uitspraak van het Hof in de zaak Aziz.27.

In die in de context van richtlijn 93/13 voorgelegde zaak stond het Hof inderdaad op het standpunt, in lijn met de vaste rechtspraak, dat wanneer de mogelijkheid wordt geweigerd de eerlijkheid van een contractueel beding in een hypothecaire executieprocedure te toetsen, de consument op oneerlijke wijze zou kunnen worden benadeeld aangezien hem slechts bescherming achteraf wordt geboden die uitsluitend in schadevergoeding bestaat en die onvolledig en ontoereikend is.28.Dientengevolge werd geoordeeld dat het Unierecht zich tegen de betrokken nationale wetgeving verzette.29.

In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing suggereert de verwijzende rechter dat voor oneerlijke handelspraktijken dezelfde redenering zou moeten worden toegepast, aangezien de declaratoire procedure geen schorsende werking heeft. Indien op de onroerende zaak zou worden geëxecuteerd voordat de beslissing in de declaratoire procedure wordt gewezen, zou het onhaalbaar kunnen blijken uitvoering te geven aan een beslissing ten nadele van de handelaar, hetgeen de consument op oneerlijke wijze zou benadelen. Dit is waarschijnlijk ook de reden dat de Commissie van mening is dat de uit de zaak Aziz voortvloeiende rechtspraak eveneens van toepassing zou moeten zijn in de onderhavige zaak.30.

Er moet echter een onderscheid worden gemaakt tussen de onderhavige zaak en die tendens in de rechtspraak.

De in richtlijn 2005/29 aan de consument toegekende rechten verschillen van de in richtlijn 93/13 toegekende rechten. Deze laatste richtlijn stelt dat de vaststelling van een oneerlijk contractueel beding moet leiden tot de nietigverklaring van het betrokken beding of, in voorkomend geval, de nietigverklaring van de gehele overeenkomst.31. Richtlijn 93/13 biedt dus een rechtsmiddel dat direct gevolgen heeft voor de contractuele relatie tussen de handelaar en de consument. Om die reden was het Hof geneigd deze mogelijkheid toe te staan in hypothecaire executieprocedures, in het bijzonder omdat de zaak betrekking had op de woning van de consument.32.

Richtlijn 2005/29 kent daarentegen geen bepaling voor afzonderlijke contractuele rechtsmiddelen voor de consument en, zoals hierboven uiteengezet, de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk kan, op grond van de richtlijn, slechts leiden tot het opleggen van sancties aan de betrokken handelaar.33.Een dergelijke vaststelling kan dus niet voorkomen dat er een hypothecaire executie plaatsvindt en de uitkomst van de declaratoire procedure zal geen gevolgen hebben voor de overeenkomst. Zelfs als de uitspraak in de declaratoire procedure na de executie van de schuld zou plaatsvinden, zou de consument hierdoor niet oneerlijk worden benadeeld. In feite heeft de beslissing in de declaratoire procedure geen enkele invloed op de rechtspositie van de consument in de hypothecaire executieprocedure.

Sterker nog, in de onderhavige zaak is de aangevoerde oneerlijke benadeling jegens de consument niet gelegen in de executie van de hypotheek als zodanig, maar eerder in de hertaxatie van de onroerende zaak die wordt gebruikt om het startbod voor de openbare verkoop te berekenen. De schuldenaren vrezen dat het bij de openbare verkoop geboden bedrag voor hun onroerende zaak minder hoog zal zijn dan het geval zou zijn bij een hoger startbod. Zoals ter terechtzitting is opgemerkt door de Spaanse regering, is de door de schuldenaren aangevoerde schade dus louter hypothetisch van aard tot de openbare verkoop is afgerond. De hypotheek of de hoogte van de schuld worden niet in twijfel getrokken: waar het in dit geval eerder om gaat is de hoogte van de schuld die nog zal uitstaan nadat de openbare verkoop is afgerond en de opbrengst ervan met de bestaande schuld verrekend is. Mocht de rechter die de declaratoire procedure behandelt, vaststellen dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, dan kan er na de executie van de hypotheek schadevergoeding worden toegekend. Zelfs mocht de executieprocedure in afwachting van de uitkomst van de declaratoire procedure worden geschorst, zou het resultaat voor de schuldenaren hetzelfde zijn.

Voor zover richtlijn 2005/29 voorschrijft dat lidstaten moeten voorzien in een versnelde procedure ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, is in een dergelijke procedure slechts voorzien in die gevallen waarin een beroep op de rechtbank wordt gedaan voor een bevel tot stopzetting van een aan de gang zijnde oneerlijke handelspraktijk, niet wanneer een oneerlijke handelspraktijk ex post wordt beoordeeld.34.

Ik sta derhalve op het standpunt dat het feit dat de declaratoire procedure geen schorsende werking heeft, de toepassing van richtlijn 2005/29 niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, zelfs niet wanneer de toetsing van oneerlijke handelspraktijken in een hypothecaire executieprocedure niet mogelijk is.

Er is echter sprake van een zeker voorbehoud wanneer de kwestie van de toetsing van het oneerlijke karakter van een contractueel beding overeenkomstig richtlijn 93/13 aan de orde is, hetzij ambtshalve door de rechter, hetzij door een van de partijen, zoals het geval is in het hoofdgeding.35.

Bij de beoordeling van de eerlijkheid van een contractueel beding moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst. De vaststelling dat een handelspraktijk oneerlijk is, is een van de onderdelen waarop de rechter zijn beoordeling kan baseren.36. Daarom moet, voor zover dit noodzakelijk is om de oneerlijkheid van een contractueel beding in het licht van richtlijn 93/13 correct te beoordelen, de toetsing van oneerlijke handelspraktijken ook mogelijk zijn in hypothecaire executieprocedures.37. In dat verband is het echter niet noodzakelijk dat de rechter die de hypothecaire executieprocedure behandelt, kan vaststellen dat een handelspraktijk oneerlijk is in de zin van richtlijn 2005/29 en de bijbehorende sancties kan opleggen. Noch de vaststelling van een oneerlijke praktijk, noch het opleggen van sancties kan op enigerlei wijze gevolgen hebben voor de executieprocedure.

Bovendien is, zoals benadrukt door het Hof in het arrest Pereničová en Perenič, met de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk niet ‘automatisch en als zodanig’ het oneerlijke karakter van het betwiste contractueel beding vastgesteld en heeft dit derhalve geen directe en onmiddellijke gevolgen voor de vraag of het contract geldig is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13.38. Overeenkomstig richtlijn 93/13 moet er worden voldaan aan een reeks aanvullende criteria. Zo moet het betrokken beding bijvoorbeeld niet tot stand zijn gekomen op basis van afzonderlijke onderhandelingen tussen de handelaar en de consument.39. In het hoofdgeding lijkt het mij echter dat er over het betrokken contractuele beding mogelijk is onderhandeld. De schuldenaren hebben verzocht om een verlenging van de terugbetalingstermijn van de lening en de bank heeft met deze verlenging ingestemd op voorwaarde dat de verhypothekeerde onroerende zaak opnieuw zou worden getaxeerd. Het hierboven beschreven voorbehoud lijkt dus niet van toepassing op de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak. In elk geval, zelfs wanneer de nationale rechter vaststelt dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, moet hij voldoende rekening houden met alle in richtlijn 93/13 vastgestelde vereisten met betrekking tot het oneerlijke karakter van een contractueel beding.

Voor een dergelijke toetsing volstaat het dat is voorzien in een toetsing van contractuele bedingen op grond van richtlijn 93/13, zoals het geval is in artikel 695 van de Spaanse wet op de burgerlijke rechtsvordering. In een afzonderlijke verzetsgrond tegen de hypothecaire executie hoeft op grond van richtlijn 2005/29 niet te worden voorzien. Wanneer een oneerlijke handelspraktijk zich vertaalt in een oneerlijk contractueel beding, wordt in het kader van de beoordeling van een contractueel beding op grond van richtlijn 93/13 de mogelijkheid geboden een dergelijke praktijk te toetsen en wordt gepast gevolg gegeven aan de in die richtlijn aan consumenten toegekende rechten.

Dientengevolge verzet artikel 11 van richtlijn 2005/29 zich niet tegen de nationale regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding, die niet voorziet in de rechterlijke toetsing, ambtshalve of op verzoek van een van de partijen, van oneerlijke handelspraktijken in hypothecaire executieprocedures.