HvJ EU, 18-12-2014, nr. C-354/13

Volgens artikel 1 van richtlijn 2000/78 heeft de richtlijn tot doel ‘met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid zodat in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden’, terwijl artikel 2 bevestigt dat richtlijn 2000/78 zowel directe als indirecte discriminatie omvat, waarbij enkel voor de laatste vorm de mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging wordt erkend.

De werkingssfeer van de richtlijn wordt omlijnd in artikel 3 ervan. Artikel 3, lid 1, aanhef en sub c, bepaalt dat binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, richtlijn 2000/78 zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing is met betrekking tot werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning.

De verwijzingsbeschikking noemt de Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (Forskelsbehandlingsloven) lovbekendtgørelse nr. 1349 af 16. december 2008 (wet betreffende het verbod van discriminatie op de arbeidsmarkt, enz., geconsolideerde wet nr. 1349 van 16 december 2008), §2, lid 1, §2bis en §7bis, als de relevante bepalingen van Deens recht. Richtlijn 2000/78 is hierin omgezet door een wijziging van de Forskelsbehandlingsloven.

De Forskelsbehandlingsloven verstaat onder discriminatie elke directe of indirecte discriminatie wegens onder meer een handicap. Het tot werkgevers gerichte discriminatieverbod omvat onder meer het geval van ontslag.

Ik merk om te beginnen op dat de vraag, wat voor de toepassing van richtlijn 2000/78 onder het begrip ‘handicap’ moet worden verstaan, uitgebreid is besproken in de rechtspraak van het Hof. De hoofdpunten van deze rechtspraak zijn de volgende.

Richtlijn 2000/78 geeft geen definitie van het begrip ‘handicap’ en verwijst evenmin naar de wetgeving van de lidstaten voor een definitie ervan.21. Een autonome en uniforme uitlegging van het begrip ‘handicap’ is daarom door het Hof ontwikkeld in zijn rechtspraak, de laatste jaren tegen de achtergrond van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van personen met een handicap, dat door de Europese Unie bij besluit van 26 november 2009 is goedgekeurd.22. Het Verdrag maakt sinds de inwerkingtreding ervan deel uit van de rechtsorde van de Unie.23. Vermeldenswaard is verder dat richtlijn 2000/78 voor zo ver mogelijk in overeenstemming met voornoemd verdrag moet worden uitgelegd.24. Het Hof heeft uitgesproken dat ‘richtlijn 2000/78 […] tot doel [heeft] om met betrekking tot arbeid en beroep alle vormen van discriminatie op grond van handicap te bestrijden’ (cursivering van mij).25.

Het begrip ‘handicap’ moet voor de toepassing van richtlijn 2000/78 worden opgevat als een beperking die met name het gevolg is van

28. Het Hof heeft verder geoordeeld dat de uitdrukking ‘personen met een handicap’ in artikel 5 van richtlijn 2000/78 geacht moet worden alle personen te omvatten met een handicap die beantwoordt aan deze definitie.29.

De werkingssfeer van richtlijn 2000/78 kan evenwel niet met een verwijzing naar het algemene Unierechtelijke beginsel van non-discriminatie naar analogie te worden uitgebreid tot andere discriminatiegronden dan die welke zijn opgesomd in artikel 1 daarvan.30. Ziekte is derhalve als zodanig geen door richtlijn 2000/78 verboden discriminatiegrond.31.

Hoewel richtlijn 2000/78 geen enkele aanwijzing bevat dat werknemers worden beschermd door het verbod van discriminatie op grond van handicap zodra zij een of andere ziekte opdoen32., is het vaste rechtspraak dat indien ‘een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte’ leidt tot een beperking die overeenstemt met bovenstaande definitie, deze ziekte kan vallen onder het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/7833., mits deze door een arts is gediagnosticeerd34. en de beperking langdurig is.35. Volgens het Hof zou het ‘in strijd zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn afhankelijk van de oorzaak van de handicap’36..

Gezien de doelstelling van richtlijn 2000/78, die met name beoogt dat een persoon met een handicap toegang tot arbeid krijgt of daarin kan participeren, moet het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78 geacht worden niet enkel betrekking te hebben op de onmogelijkheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen, maar ook op belemmeringen bij het uitoefenen van een dergelijke activiteit.37. Het VN-Verdrag erkent in punt e) van de preambule ervan, dat ‘het begrip handicap aan verandering onderhevig is en voortvloeit uit de wisselwerking tussen personen met functiebeperkingen en sociale en fysieke drempels die hen belet ten volle, effectief en op voet van gelijkheid met anderen te participeren in de samenleving’. De woorden ‘in wisselwerking met diverse drempels’ in de tweede alinea van artikel 1 van dit Verdrag verwijzen derhalve naar sociale en fysieke drempels.

Een ziekte of een anatomisch of fysiek gebrek als het ontbreken van een orgaan vormt als zodanig dus geen handicap in de zin van richtlijn 2000/78 wanneer dit geen beperking oplevert die deze persoon belet om volledig, effectief en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Het ontbreken van een lichamelijke functie of orgaan, of een ziekte die vraagt om bijzondere aandacht, voortdurende medicatie en controle, kan de betrokkene lichamelijk of psychisch belasten zonder evenwel in het algemeen diens volledige en effectieve verrichting van arbeid of participatie aan het beroepsleven op voet van gelijkheid onmogelijk te maken.38.

Dit verklaart waarom het Hof in het arrest Z oordeelde dat een vrouw zonder baarmoeder, aan wie de werkgever moederschapsverlof had geweigerd toen zij na draagmoederschap een kind had gekregen, terwijl dit verlof wel gold voor vrouwen die een kind hadden gekregen door bevalling of adoptie, niet leed aan een handicap in de zin van richtlijn 2000/78. Het Hof oordeelde dat ‘niet [bleek] uit de verwijzingsbeslissing dat Z's aandoening op zich haar heeft belet te werken of heeft belemmerd in de uitoefening van haar beroepsactiviteit’.39.

Het Hof had eerder geoordeeld, lichtelijk in tegenspraak met punt 81 van het arrest Z, dat zelfs verzorgers van personen met een handicap de bescherming van richtlijn 2000/78 kunnen genieten. Zo werd in het arrest Coleman geen verband gelegd tussen de handicap in kwestie en de arbeid in kwestie (een verband dat overigens evenmin werd gelegd in het arrest HK Danmark). In het arrest Coleman onderzocht overwoog het Hof of richtlijn 2000/78 van toepassing was op een situatie waarin een werknemer die zelf niet gehandicapt was, gediscrimineerd werd omdat zij zorgde voor een gehandicapt kind.

In het arrest Coleman oordeelde het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in verband met een handicap niet van toepassing is op een bepaalde categorie personen, maar uit hoofde van een van de in artikel 1 van de richtlijn genoemde gronden. Dit betekent derhalve niet dat het beginsel van gelijke behandeling dat het beoogt te waarborgen, is beperkt tot personen die zelf een handicap in de zin van de richtlijn hebben. Richtlijn 2000/78 heeft namelijk juist tot doel, binnen de Unie gelijke voorwaarden met betrekking tot de gelijke behandeling in arbeid en beroep te scheppen.40.

Het volstaat derhalve dat een langdurige aandoening beperkingen tot gevolg heeft voor de volledige en effectieve participatie in het beroepsleven in het algemeen op gelijke voet met personen die deze aandoening niet hebben. Voor de toepassing van richtlijn 2000/78 hoeft geen verband te worden gelegd tussen het specifieke werk en de specifieke handicap.

Zo is bijvoorbeeld niet uitgesloten, dat een aan een rolstoel gebonden werknemer van een reisbureau die wordt ontslagen omdat de handicap in de ogen van de nieuwe eigenaar niet valt te rijmen met het nieuwe image van het bedrijf dat deze wenst op te bouwen, een beroep kan doen op de artikelen 1 en 2 van richtlijn 2000/78, ondanks dat haar collega's hun taken eveneens zittend verrichten en haar werk dus niet wordt beïnvloed door haar aandoening. Dit is van belang in het licht van de argumenten van de gemeente Billund, Denemarken en de Commissie dat Kaltoft gedurende 15 jaar succesvol heeft gewerkt als oppas. Ik zal hierop nader ingaan in hoofdstuk III.C.2.

Ik sluit mijn bespreking van de belangrijkste bepalingen af met de opmerking, dat richtlijn 2000/78 volgens punt 17 van de considerans geen verplichting oplegt om iemand in dienst te houden die niet bekwaam is om de essentiële taken van de betreffende functie uit te voeren, zonder dat dit afdoet aan de in artikel 5 van de richtlijn neergelegde verplichting om te voorzien in redelijke aanpassingen teneinde te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van personen met een handicap wordt nageleefd. Dit houdt in dat de werkgever, naargelang de behoefte, in een concrete situatie passende maatregelen moet nemen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang tot arbeid te hebben, in arbeid te participeren of daarin vooruit te komen, tenzij deze maatregelen voor de werkgever een onevenredige belasting vormen.41.

Uit deze bespreking blijkt wel dat volgens de door het Hof ontwikkelde beginselen om de betekenis van het begrip handicap vast te stellen, dit een breed gamma van situaties kan omvatten. Mijns inziens betekent dit dat de rechtspraak, evenals de Uniewetgeving terzake, in navolging van het VN-Verdrag het concept van handicap heeft benaderd vanuit een sociale en niet (louter) medische invalshoek.42.

Zoals reeds opgemerkt, is in de rechtspraak van het Hof sprake van belet worden om arbeid te verrichten, of van belemmeringen in de uitoefening van beroepsactiviteiten.43. Dit verwijst naar een onderscheid tussen enerzijds de absolute of relatieve onmogelijkheid om specifiek werk te verrichten en anderzijds de volledige en effectieve deelneming aan het beroepsleven in het algemeen.

Dit is een belangrijk onderscheid omdat volgens de gemeente Billund, Denemarken en de Commissie niet kan worden volgehouden dat Kaltofts zwaarlijvigheid een beperking oplevert die de betrokkene kan beletten volledig en effectief op gelijke voet met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen, aangezien hij 15 jaar lang bij de gemeente heeft gewerkt als kinderoppas en op gelijke voet met andere oppassen in gemeentedienst aan het beroepsleven heeft deelgenomen. Met andere woorden, Kaltofts zwaarlijvigheid hoeft zijn werk als kinderoppas niet te hebben belemmerd.

De toepasselijkheid van het begrip handicap, wat betreft de onmogelijkheid om specifiek werk te verrichten of het bestaan van belemmeringen daarvoor, is inderdaad afhankelijk van de concrete omstandigheden van dat werk en niet van de abstracte kwalificatie van de ernst van de beperking als zodanig vanuit medisch of sociale-verzekeringsoogpunt. Zoals advocaat-generaal Bot onlangs opmerkte, komt het aan op de ‘obstakels’ die iemand op zijn weg vindt wanneer hij met die omgeving in contact komt.44. Er kunnen echter langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische beperkingen zijn die bepaalde arbeid niet onmogelijk maken, maar die de uitvoering van die arbeid of de geambieerde deelname aan het beroepsleven bemoeilijken en daarvoor een hogere inzet vragen. Typische voorbeelden hiervan zijn ernstige mobiliteitsbeperkingen of zware aantastingen van zintuigen als gezichtsvermogen of gehoor.

Om terug te komen op keren naar het hierboven genoemde voorbeeld van de rolstoelgebonden werkneemster van een reisbureau: werken vanuit een rolstoel is een obstakel voor de volledige en daadwerkelijke deelname aan het beroepsleven op gelijke voet met niet in die situatie verkerende personen, gezien de fysieke moeilijkheden die zich bij de taakverrichting onvermijdelijk voordoen, zelfs wanneer deze niet van invloed zijn op de bekwaamheid van de betrokken persoon om dit specifieke werk te doen.

Richtlijn 2000/78 beoogt met name, zo is aanvaard, te waarborgen dat personen met een handicap toegang hebben tot arbeid en daarin kunnen participeren. Het begrip handicap moet derhalve worden begrepen als een hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet enkel als een onmogelijkheid een dergelijke activiteit uit te oefenen.45. Het hierboven genoemde betoog van de gemeente Billund, Denemarken en de Commissie zou bovendien het ongerijmde resultaat hebben dat personen die hetzij al een handicap hadden toen het hen lukte een bepaalde baan te vinden, hetzij die handicap opliepen toen zij al werkten en erin slaagden dat te blijven doen, buiten de werkingssfeer van richtlijn 2000/78 vallen.

Zoals ik in het bovenstaande reeds heb opgemerkt, volstaat het derhalve dat een langdurige aandoening leidt tot beperkingen in de volledige en effectieve deelname aan het beroepsleven in het algemeen op gelijke voet met personen die deze aandoening niet hebben. Bovendien erkent het arrest Coleman de mogelijkheid dat de relevante handicap niet de persoon betreft die wordt gediscrimineerd, maar de persoon waarvoor de werknemer zorgt die een beroep doet op richtlijn 200/78. Zo hoeft Kaltoft niet in de onmogelijkheid te verkeren om zijn werk als kinderoppas bij de gemeente Billund te verrichten, om zich te kunnen beroepen op de bescherming die richtlijn 2000/78 biedt tegen discriminatie wegens een handicap. De rechtspraak verlangt immers slechts dat voldaan is aan de hierboven in punt 30 aangehaalde definitie.

Ter wille van de volledigheid zal ik nog kort ingaan op de ter terechtzitting besproken vraag of een ten onrechte veronderstelde handicap, en de daaruit voortkomende discriminatie, wordt bestreken door richtlijn 2000/78. Met andere woorden, is er sprake van verboden discriminatie wegens een handicap wanneer een werkgever ten onrechte meent dat een werknemer lijdt aan een handicap waardoor hij zijn taken wellicht niet naar behoren zal vervullen, en hem daarom ongunstig behandelt?46.

Mijns inziens is een standpuntbepaling over dit lastige juridische vraagstuk niet nodig in de context van de onderhavige verwijzing. Dat Kaltoft zwaarlijvig is, wordt immers niet betwist. Wanneer het nationale gerecht vaststelt dat deze omstandigheid als handicap moet worden aangemerkt en dat dit de grond vormde voor zijn ontslag, dan berust elk verschil in behandeling op een reële en niet enkel op een veronderstelde handicap.

Of zwaarlijvigheid obesitas is, wordt meestal vastgesteld volgens de body mass index (hierna: ‘BMI’), die wordt berekend door het lichaamsgewicht in kilo's te delen door het kwadraat van de lengte in meters (kg/m²). De WHO onderscheidt aan de hand van de BMI drie klassen obesitas. Personen met een BMI van 30,00 tot 34,99 zijn obees klasse I, personen met een BMI van 35,00 tot 39,99 zijn obees klasse II, en personen met een BMI hoger dan 40,00 zijn obees klasse III47., wat soms wordt aangeduid als ernstige, extreme of morbide obesitas.

Volgens de verwijzingsbeschikking en de door Kaltoft ingediende schriftelijke opmerkingen is hij zwaarlijvig geweest tijdens de gehele duur van zijn dienstverband bij de gemeente Billund. In 2007 bedroeg zijn BMI 54, wat staat voor extreme zwaarlijvigheid. Kaltoft licht in zijn schriftelijke opmerkingen toe dat hij gedurende zijn dienstverband bij de gemeente door een arts is verwezen om een maagverkleinende operatie te ondergaan. Omdat zich tijdens die operatie een acute medische complicatie voordeed, kon deze evenwel niet worden voltooid. Mijns inziens dient het nationale gerecht dit in aanmerking te nemen bij zijn beoordeling of de ziekte van Kaltoft door een arts is gediagnosticeerd in overeenstemming met de door het Hof in het arrest Ring geformuleerde toets van de omstandigheden waaronder een langdurige ziekte kan worden aangemerkt als handicap.

Kaltoft betoogt dat de WHO obesitas beschouwt als een chronische en langdurige ziekte. In zijn schriftelijke opmerkingen wijst hij er voorts op dat obesitas volgens het recht van de Verenigde Staten van Amerika wordt aangemerkt als handicap.48. Volgens Kaltoft kan obesitas lichamelijke beperkingen meebrengen die een beletsel vormen voor een volledige en effectieve deelname aan het beroepsleven, ten gevolge van verminderde mobiliteit of de eruit voortvloeiende pathologiëen of symptomen, en kan zij ook beperkingen op de arbeidsmarkt meebrengen wegens vooroordelen op grond van uiterlijk.

De regering van Denemarken en de Commissie lijken het erover eens dat zwaarlijvigheid van een zekere ernst kan voldoen aan de criteria die het Hof in zijn rechtspraak heeft geformuleerd in verband met het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78; de beslissing of dit het geval is, is echter aan het nationale gerecht.

Ik merk op dat de kwalificatie van obesitas als ziekte door de WHO niet voldoende is om obesitas aan te merken als handicap voor de toepassing van richtlijn 2000/78. Zoals reeds opgemerkt, valt ziekte als zodanig immers niet onder richtlijn 2000/78.

Voorts kan zwaarlijvigheid naar mijn mening wel als handicap worden aangemerkt wanneer zij een punt heeft bereikt waarop duidelijk is dat de erdoor veroorzaakte lichamelijke en/of psychische beperkingen, in wisselwerking met sociale en fysieke drempels, zoals genoemd in het VN-Verdrag, de volledige deelname aan het beroepsleven op gelijke voet met andere werknemers belemmeren.

‘Eenvoudige’ obesitas volgens WHO-klasse I volstaat evenwel niet om te voldoen aan de criteria van het Hof in zijn rechtspraak betreffende het begrip ‘handicap’ in de zin van richtlijn 2000/78. Voor iemand met dezelfde lengte als Kaltoft (1,72 m) levert een gewicht van 89 kg al een BMI op van meer dan 30. Mijns inziens zou waarschijnlijk alleen obesitas volgens WHO-klasse III — dus ernstige, extreme of morbide obesitas — leiden tot beperkingen (zoals problemen op het gebied van mobiliteit, uithoudingsvermogen en stemming) die een ‘handicap’ vormen voor de toepassing van richtlijn 2000/78.

Dit brengt geen in het arrest Chacón Navas verboden uitbreiding met zich van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 uitputtend opgesomde discriminatiegronden.49. Zoals het Hof reeds heeft opgemerkt, erkent punt e) van de preambule van het VN-Verdrag dat het begrip handicap aan verandering onderhevig is.50.

Ten slotte heeft het Hof geoordeeld, zoals reeds gesignaleerd in punt 32, dat het ‘in strijd [zou] zijn met de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling, indien deze toepasselijk zou zijn afhankelijk van de oorzaak van de handicap’51.. Toegespitst op zwaarlijvigheid is het dus voor de toepassing van richtlijn 2000/78 irrelevant of de zwaarlijvigheid van de betrokken persoon enkel is te wijten aan overtollige inname van energie in verhouding tot de verbruikte energie, of kan worden verklaard door het bestaan van een psychisch probleem, een stofwisselingsstoornis of als bijverschijnsel van medicijngebruik.52. De inhoud van het begrip handicap in richtlijn 2000/78 is van objectieve aard en staat los van de vraag of de betrokkene deze zichzelf heeft toegebracht in de zin dat er enig causaal verband is tussen eigen handelen en het ontstaan van de handicap. Ware dit anders, dan zou een fysieke handicap die is veroorzaakt door het bewust en onachtzaam nemen van risico's, bijvoorbeeld in het verkeer of bij de sportbeoefening, van de toepassing van richtlijn 2000/78 zijn uitgesloten.

Ter terechtzitting uitte de vertegenwoordiger van de werkgever zijn bezorgdheid dat erkenning van welke vorm van zwaarlijvigheid dan ook als handicap tot onaanvaardbare resultaten zou leiden omdat dan ook alcoholisme en drugsverslaving, als ernstige ziekten, daaronder zouden kunnen vallen. Deze bezorgdheid is naar mijn mening onterecht. Medisch gesproken zijn alcoholisme en verslaving aan psychotrope stoffen inderdaad ziekten. Dit betekent echter niet dat van een werkgever zal worden geëist dat hij inbreuken van de werknemer op zijn contractuele verplichtingen tolereert die te wijten zijn aan deze ziekten. Wanneer een werknemer bijvoorbeeld wordt ontslagen omdat hij onder invloed op het werk verschijnt, berust dit ontslag niet op de ziekte alcoholisme of drugsverslaving als zodanig, maar op een schending van de arbeidsovereenkomst die de werknemer had kunnen vermijden door zich te onthouden van alcohol of het middel in kwestie. Een werkgever mag verwachten dat een verslaafde werknemer zich onder de nodige medische behandeling stelt om zijn verplichtingen onder de arbeidsovereenkomst naar behoren te kunnen vervullen. Er zij aan herinnerd dat artikel 5 van richtlijn 2000/78 van de werkgevers slechts verlangt dat zij voorzien in ‘redelijke aanpassingen’ voor personen met een handicap.

Derhalve stel ik voor de vierde vraag te beantwoorden in de zin dat alleen ernstige obesitas kan worden aangemerkt als handicap in de zin van artikel 1 van richtlijn 2000/78, mits is voldaan aan alle criteria die het Hof in zijn rechtspraak inzake het begrip ‘handicap’ heeft uiteengezet. Het is aan het nationale gerecht om na te gaan of dit ten aanzien van Kaltoft het geval is.