HvJ EU, 06-11-2012, nr. C-551/10 P

Concentraties in de zin van deze verordening worden aan de hand van onderstaande bepalingen getoetst op hun verenigbaarheid of onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt.

Bij die beoordeling houdt de Commissie rekening

Concentraties die geen machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten verenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.

Concentraties die een machtspositie in het leven roepen of versterken die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.

[…]’

Een concentratie komt tot stand doordat

[…]

Met het oog op de toepassing van deze verordening berust de zeggenschap op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming, met name

De zeggenschap wordt verkregen door de persoon/personen of de onderneming/ondernemingen:

Een concentratie wordt geacht niet tot stand te komen

Concentraties van communautaire dimensie in de zin van deze verordening moeten bij de Commissie worden aangemeld binnen een week na de sluiting van de overeenkomst, de openbaarmaking van het aanbod tot aankoop of ruil of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. De termijn vangt aan zodra een van deze gebeurtenissen heeft plaatsgevonden.

Concentraties door fusie in de zin van artikel 3, lid 1, sub a, of door totstandkoming van een gezamenlijke zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, moeten gezamenlijk worden aangemeld door de partijen bij de fusie of door de partijen die de gezamenlijke zeggenschap verkrijgen. In de andere gevallen moet de aanmelding plaatsvinden door de persoon of de onderneming die de zeggenschap over een of meer ondernemingen of een gedeelte daarvan verwerft.

[…]’

De Commissie onderzoekt de aanmelding meteen na ontvangst.

Indien de Commissie constateert dat er, ingevolge door de betrokken ondernemingen aangebrachte wijzigingen, niet langer ernstige twijfel in de zin van lid 1, sub c, bestaat ten aanzien van een aangemelde concentratie, kan zij besluiten de concentratie verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig lid 1, sub b.

De Commissie kan aan haar beschikking krachtens lid 1, sub b, voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt.

[…]’

Een concentratie als omschreven in artikel 1 kan niet tot stand worden gebracht, zolang zij niet is aangemeld en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard bij een krachtens artikel 6, lid 1, sub b, of artikel 8, lid 2, gegeven beschikking, dan wel mag worden geacht verenigbaar te zijn verklaard overeenkomstig artikel 10, lid 6.

[…]

De geldigheid van transacties die zonder inachtneming van lid 1 tot stand komen, is afhankelijk van de beschikking die is gegeven krachtens artikel 6, lid 1, sub b, of krachtens artikel 8, leden 2 en 3, dan wel van het vermoeden overeenkomstig artikel 10, lid 6.

[…]’

‘[…]

Indien de Commissie vaststelt dat een aangemelde concentratie, eventueel na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, gedefinieerde criterium, en, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, aan de criteria van artikel 85, lid 3, van het [EEG-]Verdrag, geeft zij een beschikking waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

Zij kan aan haar beschikking voorwaarden en verplichtingen verbinden die moeten waarborgen dat de betrokken ondernemingen de verbintenissen nakomen die zij tegenover de Commissie zijn aangegaan om de concentratie verenigbaar te maken met de gemeenschappelijke markt. De beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie verenigbaar is, heeft tevens betrekking op de beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.

Als de Commissie vaststelt dat een concentratie aan het in artikel 2, lid 3, gedefinieerde criterium voldoet of, in de in artikel 2, lid 4, bedoelde gevallen, niet voldoet aan de criteria van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, geeft zij een beschikking waarbij verklaard wordt dat de concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

Indien de concentratie reeds tot stand is gebracht, kan de Commissie in de overeenkomstig lid 3 gegeven beschikking of in een afzonderlijke beschikking de scheiding van de samengevoegde ondernemingen of vermogensbestanddelen, de beëindiging van de gemeenschappelijke controle of elke andere passende maatregel gelasten om weer een daadwerkelijke mededinging te herstellen.

De Commissie kan haar beschikking uit hoofde van lid 2 intrekken:

In de in lid 5 genoemde gevallen kan de Commissie uit hoofde van lid 3 een beschikking geven zonder gebonden te zijn aan de in artikel 10, lid 3, genoemde termijn.’

‘[…]

Beschikkingen op grond van artikel 8, lid 2, met betrekking tot aangemelde concentraties moeten gegeven worden zodra de in artikel 6, lid 1, sub c, genoemde ernstige twijfel blijkt te zijn weggenomen, met name doordat de betrokken ondernemingen wijzigingen hebben aangebracht, en uiterlijk binnen de in lid 3 gestelde termijn.

Onverminderd artikel 8, lid 6, moeten krachtens artikel 8, lid 3, gegeven beschikkingen betreffende aangemelde concentraties uiterlijk worden gegeven binnen vier maanden na de dag waarop de procedure is ingeleid.

De in de leden 1 en 3 gestelde termijnen worden bij uitzondering geschorst wanneer de Commissie zich door omstandigheden die aan een der bij de concentratie betrokken ondernemingen kunnen worden toegerekend, genoopt zag bij beschikking overeenkomstig artikel 11 inlichtingen te vragen of bij beschikking op grond van artikel 13 een verificatie te gelasten.

[…]

Indien de Commissie noch uit hoofde van artikel 6, lid 1, sub b of c, noch uit hoofde van artikel 8, lid 2 of 3, binnen de respectievelijk in de leden 1 en 3 vastgestelde termijnen een beschikking heeft gegeven, wordt de concentratie geacht verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te zijn verklaard, onverminderd artikel 9.’

De Commissie kan bij beschikking aan de in artikel 3, lid 1, sub b, bedoelde personen, aan ondernemingen of ondernemersverenigingen geldboetes opleggen van ten minste 1 000 en ten hoogste 50 000 [EUR], wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:

De Commissie kan aan personen of ondernemingen bij beschikking geldboeten van ten hoogste 10 % van de totale omzet van de betrokken ondernemingen in de zin van artikel 5 opleggen, indien zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:

[…]’

Op 25 september 2002 heeft [Vivendi Universal SA (hierna: ?Vivendi Universal’)] besloten om de activa op uitgeverijgebied die in Europa in het bezit waren van haar dochter VUP, af te stoten.

Lagardère heeft zich gemeld als kandidaat om deze activa, die bestonden uit deelnemingen en bestuursrechten van VUP (hierna: ?doelactiva’), over te nemen.

Evenwel is gebleken dat [Vivendi Universal] zo snel mogelijk tot de verkoop wilde overgaan en de verkoopprijs ontvangen, en dat binnen het door haar vastgestelde tijdschema voor de verkoop onmogelijk alle formaliteiten konden worden vervuld die nodig waren om van de bevoegde mededingingsautoriteiten de voorafgaande goedkeuring voor deze verkoop te verkrijgen.

Lagardère heeft [NBP] daarom verzocht om in haar plaats op te treden door middel van een dochteronderneming die specifiek was opgericht om de doelactiva van VUP over te kopen, deze activa tijdelijk aan te houden en ze vervolgens aan Lagardère door te verkopen zodra deze de goedkeuring voor die verwerving had verkregen.

Nadat Lagardère zich er ten opzichte van NBP toe had verbonden om alle risico's te dragen van de handelingen die ervoor moesten zorgen dat de voorgenomen concentratie kon worden uitgevoerd en om aan NBP alle schade te vergoeden, heeft laatstbedoelde het verzoek van Lagardère bij brief van 8 oktober 2002 ingewilligd.

Lagardère en NBP hebben de belangrijkste voorwaarden van de aankoop van de doelactiva door NBP voorgelegd aan de Commissie […], die ze heeft goedgekeurd.

Op 14 oktober 2002 hebben NBP en Lagardère een overeenkomst ondertekend met het opschrift ?Akkoorden NBP/Groep Lagardère in verband met VUP’, waarvan titel I, ?Overnamestructuren’ (?HOLDCO’), de volgende bepalingen bevatte:

Vervolgens heeft Lagardère aan [Vivendi Universal] haar aanbod tot verwerving van de doelactiva voorgelegd, dat voorzag in de vervanging van Lagardère door NBP of door één van de entiteiten van deze groep.

[Vivendi Universal] heeft besloten om met Lagardère onderhandelingen aan te knopen over de verkoop van de doelactiva.

In een gezamenlijk communiqué van 23 oktober 2002 hebben Lagardère en NBP het volgende verklaard:

Op 29 oktober 2002 heeft [Vivendi Universal] de verkoop van de doelactiva — te weten de door VUP in Europa en Latijns-Amerika, met uitzondering van Brazilië, uitgeoefende activiteit van uitgifte van boeken — aan Lagardère goedgekeurd.

Op 3 december 2002 heeft Investima 10 […], een 100 %-dochteronderneming van Ecrinvest 4 […],op haar beurt een volle dochteronderneming van Segex […], die zelf voor 100 % door NBP werd gecontroleerd, VUP schriftelijk toegezegd om de doelactiva te verwerven. Met deze toezegging heeft Investima 10 zich ertoe verbonden om met VUP de overeenkomst ter verwerving van de doelactiva (hierna: ?koopovereenkomst’) af te sluiten, indien VUP nakoming van deze belofte zou verlangen.

Op dezelfde dag sloten Segex en Ecrinvest 4 een verkoopovereenkomst met Lagardère, teneinde laatstbedoelde de mogelijkheid te verschaffen om via Ecrinvest 4 het volledige maatschappelijke kapitaal van Investima 10 te verwerven (hierna: ?verkoopovereenkomst’).

Volgens de verkoopovereenkomst diende Segex alle aandelen van Ecrinvest 4 die zij in handen had, alsook twee vorderingen in rekening-courant die zij op Ecrinvest 4 had, zoals deze bestonden op het tijdstip waarop ze van Segex op Lagardère zouden overgaan, aan Lagardère over te dragen.

Artikel 3, lid 2, sub i, van de verkoopovereenkomst preciseerde dat de aandelen van Ecrinvest 4 en de twee vorderingen van Segex op Ecrinvest 4 pas aan Lagardère konden worden overgedragen nadat de bevoegde mededingingsautoriteiten aan Lagardère de toestemming hadden gegeven om Ecrinvest 4 te verwerven.

Volgens artikel 3, lid 3, eerste en tweede alinea, van de verkoopovereenkomst dienden de doelactiva uiterlijk de dertigste dag na die waarop de voorgenomen concentratie was goedgekeurd of, indien deze dertigste dag geen werkdag was, de eerste werkdag na deze dertigste dag, aan Lagardère te worden overgedragen in de vorm van het kapitaal van Investima 10, die deze doelactiva bezat.

Artikel 1, lid 1, tweede alinea, van de verkoopovereenkomst specificeerde dat de aandelen in Ecrinvest 4 op de datum van overdracht zouden overgaan op Lagardère ten gevolge van de vervulling van de voor deze overdracht noodzakelijke formaliteiten door Segex .

In artikel 1 van de verkoopovereenkomst, meer bepaald in de tweede en de vierde alinea van de leden 2 en 3 ervan, was gepreciseerd dat de twee schuldvorderingen van Segex op Ecrinvest 4 zouden worden overgedragen op de datum van de overdracht en dat Lagardère vanaf die datum dus in de plaats van Segex zou treden als schuldeiser van Ecrinvest 4.

Artikel 3, lid 1, tweede en derde alinea, van de verkoopovereenkomst luidde als volgt:

In bijlage 7 bij de verkoopovereenkomst was opgesomd welke beslissingen de directie van Investima 10 moest voorleggen aan haar raad van commissarissen, zodat deze eventueel zijn vetorecht kon uitoefenen:

Partijen hebben in artikel 2, leden 1 en 2, van de verkoopovereenkomst een globale prijs voor de overdracht van de aandelen en een prijs voor de overdracht van de twee vorderingen vastgelegd. Overeenkomstig deze bepalingen heeft Lagardère de prijs van de aandelen en de twee vorderingen reeds op 3 december 2002 aan Segex betaald.

Segex heeft aan Ecrinvest 4 voorschotten in rekening-courant toegekend, op voorwaarde dat laatstbedoelde even grote voorschotten in rekening-courant toekende aan Investima 10, teneinde deze in staat te stellen om de doelactiva te verwerven indien VUP nakoming van de aankoopbelofte zou verlangen.

Lagardère heeft zich ertoe verbonden om aan Segex, Ecrinvest 4 en Investima 10 alle schade te vergoeden die uit de uitvoering van de verkoopovereenkomst kon voortvloeien, behoudens in geval van bedrog of zware fout.

Lagardère heeft Crédit agricole Indosuez SA opgedragen om voor Lagardères verplichtingen ten opzichte van Segex een garantie op eerste verzoek ten gunste van Segex af te geven. Daartoe heeft Lagardère zich ertoe verbonden om aan Crédit agricole Indosuez elk bedrag te vergoeden dat zij ten gevolge van een beroep op de garantie diende uit te keren.

Ten slotte heeft Lagardère zich hoofdelijk borg gesteld voor Investima 10, teneinde jegens de verhuurder van VUP te waarborgen dat Investima 10 de huur zou betalen van een gebouw dat was bedoeld om het grootste deel van de centrale uitgeverijactiviteiten van VUP te verenigen.

Op 10 december 2002 is bij de Commissie een ontwerpaanmelding van de door Lagardère beoogde aankoop van de doelactiva ingediend.

Op 20 december 2002 heeft VUP nakoming verlangd van de door Investima 10 aangegane koopbelofte en heeft laatstbedoelde met VUP de koopovereenkomst inzake de doelactiva ondertekend.

Op 14 april 2003 heeft Lagardère overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 4064/89 bij de Commissie haar plan tot aankoop van de doelactiva aangemeld.

Overeenkomstig artikel 4, lid 3, van deze verordening heeft deze aanmelding geleid tot de bekendmaking van het volgende bericht in het Publicatieblad van de Europese Unie van 17 april 2003 (PB C 92, blz. 9):

Bij beschikking van 5 juni 2003, waarvan een kennisgeving is gepubliceerd in het Publicatieblad van 12 juni 2003 (PB C 137, blz. 14 […]), heeft de Commissie vastgesteld dat er ernstige twijfel bestond over de verenigbaarheid van de aangemelde voorgenomen concentratie met de gemeenschappelijke markt en heeft zij op basis van artikel 6, lid 1, sub c, van verordening nr. 4064/89 een grondig onderzoek naar deze operatie ingeleid.

In de punten 6 tot en met 8 van [voornoemde] beschikking […] heeft de Commissie het volgende opgemerkt:

Op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 4064/89 heeft de Commissie Lagardère om inlichtingen verzocht. Aangezien Lagardère niet alle gevraagde inlichtingen binnen de gestelde termijnen had verstrekt, heeft de Commissie op 16 juni en op 8 augustus 2003 op basis van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 4064/89 een beschikking houdende een verzoek om inlichtingen gegeven.

Bijgevolg is de in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 4064/89 bepaalde termijn van vier maanden vanaf de dag waarop het diepgaande onderzoek is ingeleid, waarover de Commissie beschikt om overeenkomstig artikel 8, lid 3, van deze verordening vast te stellen dat een concentratie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, op grond van artikel 10, lid 4, van deze verordening tweemaal geschorst.

Uit de stukken van partijen blijkt dat Investima 10 op 14 oktober 2003 tot Éditis SA [hierna: ?Éditis’] is omgedoopt.

Op 27 oktober 2003 heeft de Commissie aan Lagardère een mededeling van punten van bezwaar gezonden, waarin zij uiteenzette welke mededingingsproblemen de aangemelde concentratie opleverde. Lagardère heeft daar op 17 november 2003 op geantwoord.

Dientengevolge heeft Lagardère op 2 december 2003 een reeks corrigerende maatregelen aan de Commissie voorgesteld, waarmee zij zich ertoe verbond bepaalde doelactiva af te stoten.

Op 22 december 2003 heeft het Adviescomité voor concentraties unaniem een gunstig advies uitgebracht over de ontwerpbeschikking die hem door de Commissie overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 4064/89 was voorgelegd en die een voorwaardelijke goedkeuring inhield.

Bij de [litigieuze] beschikking, die op grond van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 4064/89 is vastgesteld, heeft de Commissie de aangemelde concentratie toegestaan […], mits Lagardère haar in bijlage II bij deze beschikking vermelde verbintenissen volledig zou uitvoeren.

In de [litigieuze] beschikking heeft de Commissie opgemerkt dat VUP en [Hachette Livre SA (hierna: ?Hachette’), dat werd gecontroleerd door Lagardère,] de enige twee grote Franstalige uitgeverijconcerns waren die zich volledig autonoom konden ontwikkelen, aangezien zij niet enkel actief waren op uitgeverijgebied, maar ook over een volwaardig commercialiseringsproces (verdeling en distributie) beschikten, en populaire pocketreeksen bezaten. Alle andere concerns waren min of meer afhankelijk van VUP en/of Hachette voor bepaalde activiteiten, met name voor de commercialisering. Aangezien de aangemelde operatie de activiteiten van de twee grootste ondernemingen op de Franstalige uitgeverijmarkt samenbracht, zou zij mededingingsbeperkende horizontale, verticale en conglomeraatseffecten teweegbrengen.

De Commissie heeft hieruit afgeleid dat de [betrokken] concentratie op verschillende sectorale markten ertoe zou leiden dat een machtspositie in het leven werd geroepen of versterkt waardoor een daadwerkelijke mededinging aanmerkelijk wordt beperkt, indien geen corrigerende maatregelen werden getroffen.

Volgens haar verbintenissen moest Lagardère alle doelactiva afstoten (hierna: ?afgestoten activa’), met uitzondering van de volgende […]:

[…]

De afgestoten activa vertegenwoordigden ongeveer 60 tot 70 % van de wereldwijde omzet van VUP en 70 tot 80 % van de omzet van VUP op de Franstalige markten die door de [betrokken] concentratie werden beïnvloed.

In de [litigieuze] beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat met de door Lagardère aangegane verbintenissen bijna alle horizontale overlappingen verdwenen tussen de activiteiten van de partijen bij de [betrokken] concentratie op alle Franstalige markten waarop deze operatie een machtspositie in het leven riep of versterkte, met uitzondering van de markt voor naslagwerken, waar Lagardère er evenwel mee had ingestemd meer activiteiten af te stoten dan het aanvankelijke marktaandeel van Hachette […].

De Commissie was ook van mening dat de verbintenissen van Lagardère er, in het geval van een verkoop aan één enkele overnemer, toe leidden dat de overgrote meerderheid van de in de [litigieuze] beschikking onderzochte verticale en conglomeraatseffecten, die met name voortvloeiden uit het totale gewicht van de fusieonderneming in de Franstalige uitgeverijsector, in het bijzonder op het gebied van verdeling en distributie van boeken, en die bijdroegen tot het in het leven roepen of versterken van machtsposities op de betrokken markten, werd weggenomen.

De Commissie heeft hieruit afgeleid dat de [betrokken] concentratie er, gelet op de verbintenissen van Lagardère, niet toe leidde dat de fusieonderneming op de gemeenschappelijke markt een machtspositie verkreeg of versterkte.

Derhalve heeft de Commissie besloten dat de verwerving door Lagardère van de uitsluitende zeggenschap over de [doel]activa in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, van verordening nr. 4064/89 verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de Overeenkomst inzake de Europese Economische Ruimte [van 2 mei 1992 (PB 1994, L 1, blz. 3)], mits Lagardère haar verbintenissen uitvoerde overeenkomstig de artikelen 2, lid 2, en 8, lid 2, van deze verordening.

In het Publicatieblad van 28 april 2004 […] is overeenkomstig artikel 20, lid 1, van verordening nr. 4064/89 een samenvatting van de [litigieuze] beschikking bekendgemaakt.

Lagardère heeft verschillende ondernemingen benaderd die in aanmerking kwamen om de afgestoten activa over te nemen, waaronder rekwirante. Rekwirante heeft haar belangstelling voor deze operatie laten blijken.

Op 28 mei 2004 zijn Lagardère en Wendel Investissement […] het eens geworden over een plan voor de overname van de afgestoten activa.

Bij brief van 4 juni 2004 heeft Lagardère de Commissie verzocht om Wendel [Investissement] als koper van de afgestoten activa te aanvaarden.’