Hof Den Haag, 28-09-2021, nr. 200.265.351/01

2. Bij exploot van 13 juni 2021 zijn [appellant 1] en [appellant 2] in hoger beroep gekomen van een door de kantonrechter Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 14 maart 2019 (het vonnis). Bij arrest van 15 oktober 2019 is een comparitie gelast. Deze heeft op verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven hebben [appellant 1] en [appellant 2] één (ongenummeerde) grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Exodus de grief bestreden. Vervolgens hebben [appellant 1] en [appellant 2] nog een akte van repliek genomen. Exodus heeft hierop gereageerd door middel van een akte van dupliek. Vervolgens heeft Exodus de (aanvullende) stukken overgelegd en is om arrest gevraagd. De datum van het arrest is nader bepaald op heden.

Voor zover de door de kantonrechter in het vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als onbestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

Exodus is onderdeel van de Vereniging Samenwerkingsverband Exodus Nederland. Het doel van Exodus is het vergroten van de kansen van (ex-)gedetineerden op een geslaagde terugkeer in de samenleving. Dit doel wordt onder meer nagestreefd door het bieden van begeleid wonen en ambulante hulpverlening.

[appellant 2] is op [datum 1] in dienst getreden bij Exodus in de functie van slaapwacht. Partijen zijn een arbeidsduur overeengekomen van laatstelijk 23 uur per week en een brutoloon van € 17,31 per uur.

[appellant 1] is op [datum 2] in dienst getreden bij Exodus in de functie van slaapwacht. Partijen zijn een arbeidsduur overeengekomen van laatstelijk 12 uur per week en een brutoloon van € 17,31 per uur.

Op beide arbeidsovereenkomsten is de Cao Sociaal Werk, Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening (de cao) van toepassing. Dit was eerst (onder een andere naam) de cao 2016-2017, daarna de cao 2017-2019 en thans de (per 1 juli 2021) verlengde cao 2019-2021. De cao’s en in elk geval de hierna te noemen relevante bepalingen, zijn telkens door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid algemeen verbindend verklaard. De cao luidt, voor zover hier relevant:

A Dit artikel is alleen van toepassing op werknemers werkzaam in een instelling of organisatie zoals in artikel 1.1. B sub 6a.

Een slaapdienst is een aaneengesloten deel van een dienst waarin de werknemer aanwezig is in de instelling of organisatie en rust geniet maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden.

B De tijd waarin een werknemer een slaapdienst verricht is arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenwet en telt daarom mee als arbeidstijd voor de toepassing van de maximale arbeidstijd en minimale rusttijd op grond van de Arbeidstijdenwet.

De tijd die de werknemer doorbrengt in een slaapdienst en waarin de werknemer geen arbeid verricht telt niet als een gewerkt uur in het kader van de individueel overeengekomen gemiddelde arbeidsduur (zie ook artikel 6.14 Slaapdiensttoeslag).

(…)

SLAAPDIENSTTOESLAG

De werknemer die een slaapdienst verricht op grond van de bepalingen in artikel 5.5 ontvangt daarvoor een compensatie in de vorm van doorbetaalde vrije tijd ter grootte van 50% van de duur van de slaapdienst. De werkgever kan besluiten om deze compensatie in vrije tijd om te zetten in een financiële vergoeding op basis van het voor de werknemer geldende uurloon.

In plaats van de hierboven vermelde vergoeding ontvangt de werknemer het geldende uurloon als op oproep de bedongen arbeid wordt verricht. Als binnen een half uur na het beëindigen van de arbeid die uit een oproep voortvloeit de werknemer opnieuw op basis van een oproep werkzaamheden verricht, ontvangt hij voor de tussenliggende tijd het voor hem geldende uurloon.

De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt over de feitelijke verrichte dan wel ingeroosterde uren het volledige voor hem geldende uurloon.”

De cao kent de functie van slaapwacht niet. Noch de arbeidsovereenkomst, noch de cao bevat een omschrijving van de werkzaamheden die aan de functie van slaapwacht zijn verbonden.

De werkzaamheden van [appellant 1] en [appellant 2] als slaapwacht laten zich als volgt beschrijven. De slaapwacht is gedurende zijn dienst aanspreekpunt voor de bewoners van het Exodus-huis. Hij vervult ten opzichte van de bewoners een sociale rol en biedt een luisterend oor waar dat nodig is. De slaapwacht heeft geen actief begeleidende, maar wel een signalerende rol ten behoeve van de begeleiders van de bewoners. De slaapwacht moet daarom de rapportages met betrekking tot de bewoners lezen en bijwerken. De dienst van de slaapwacht begint met een overdracht van de begeleiders van de avonddienst. De slaapwacht houdt bij wie van de bewoners in het pand is en of de bewoners op tijd binnen zijn. De bewoners melden zich bij de slaapwacht af als zij zich terugtrekken op hun kamer. De slaapwacht vertelt de bewoners of zij een urinetest moeten doen. De controle daarvan wordt door de slaapwacht gedaan. De slaapwacht loopt daarna nog een ronde, waarna de rusttijd aanvangt. In de ochtend wordt ook wel eens een urinecontrole gedaan. Verder controleert de slaapwacht of de bewoners zijn opgestaan en naar hun werk zijn gegaan. De slaapwacht draagt vervolgens op zijn beurt over aan de medewerkers van de ochtendbegeleiding. Tijdens de langere diensten behoort eveneens tot de taken van de slaapwacht het opruimen van de urinemonsters en de uitkomsten van de onderzoeken, het maken van een corveerooster en het bijvullen van formulieren.

Het (huidige) weekrooster van Exodus kent op maandag tot en met donderdag een indeling met onder andere de volgende benoemde diensten:

- ochtenddienst 8:30-13:30 uur;

- dagdienst 8:30-16:30 uur;

- middagavonddienst 14:00-22:00 uur;

- avonddienst 16:00-22:00 uur;

- slaapdienst 21:30-09:00 uur de volgende dag.

Op vrijdag geldt een iets afwijkende indeling: dan werkt de dagdienst tot 19:00 uur. In het weekend geldt een weekenddienst van 10:45 tot 18:45 uur.

Op vrijdag en zaterdag vangt de slaapdienst aan om 18:30 uur en eindigt om 11:00 uur. De slaapdienst van zondag vangt eveneens aan om 18:30 uur maar eindigt op maandag om 9:00 uur. De slaapwachten worden alleen voor de hier genoemde slaapdiensten ingezet. Voor alle overige diensten wordt de begeleiding ingezet. De slaapdiensten duren respectievelijk 11,5 uur (maandag tot en met donderdag), 13,5 uur (vrijdag), 16,5 uur (zaterdag) en 14,5 uur (zondag). Hiervan maken steeds 7 uren deel uit die voor de rust zijn bestemd.

Bij brief van 8 maart 2018 van hun gemachtigde hebben [appellant 2] en [appellant 1] met een beroep op artikel 6.14 van de cao aanspraak gemaakt op uitbetaling van achterstallig loon.

De eisen van [appellant 1] en [appellant 2] , het verweer van Exodus en het vonnis van de kantonrechter in eerste aanleg

[appellant 1] en [appellant 2] hebben - kort samengevat - in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat op basis van artikel 6.14 cao de slaapdiensten, vanaf maart 2013 tot het moment dat het dienstverband op rechtsgeldige wijze is beëindigd, op basis van 100% van het geldende salaris en emolumenten uitbetaald moeten worden.

Verder hebben zij gevorderd:

- het overleggen van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallig salaris voor de ‘slaapuren’ over de periode maart 2013 tot 1 oktober 2019, op straffe van een dwangsom;

- uitbetaling van het geaccordeerde bedrag aan [appellant 1] en [appellant 2] binnen twee werken na akkoordverklaring door hen met de berekening;

- betaling van de wettelijke verhoging, wettelijke rente en de proceskosten.

[appellant 1] en [appellant 2] hebben daartoe aangevoerd dat zij zijn aangenomen als slaapwacht om uitsluitend nachtdiensten te verrichten. Zij verrichten geen andere diensten bij Exodus zoals de dagdienst en de avonddienst. Die andere diensten worden verricht door de begeleiders. [appellant 1] en [appellant 2] stellen dat zij weliswaar voor en na de slaapdienst werkzaamheden verrichten die niet onverwacht zijn, maar die wel onlosmakelijk verbonden zijn aan het werk van slaapwacht. In de weekenden beginnen de slaapwachtdiensten al vroeg omdat Exodus met het inzetten van slaapwachten wil besparen op loonkosten. Art 6.14 is specifiek in de cao opgenomen om een onderscheid te maken tussen medewerkers die naast hun normale diensten soms een slaapdienst moeten verrichten, en medewerkers voor wie het draaien van slaapdiensten de kern van hun werk betreft. Het kan niet zo zijn dat een werkgever door medewerkers voorafgaand of aansluitend aan hun slaapdienst nog wat structurele werkzaamheden te laten verrichten onder art. 6.14 cao uit zou kunnen komen. Er zijn geen werknemers die alleen maar slaapdiensten verrichten in die zin dat zij voor de volledige duur dat zij zijn ingeroosterd uitsluitend rust genieten en alleen op afroep werkzaamheden verrichten.

Exodus heeft in eerste aanleg - kort samengevat - geconcludeerd dat de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen moet worden, dan wel dat de periode van nabetaling beperkt moet worden tot de periode van 18 maart 2018 tot 1 oktober 2018, en dat [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld moeten worden tot betaling van de proceskosten.

Exodus stelt zich op het standpunt dat uit de definitie van slaapdienst volgt dat de slaapdienst uitsluitend ziet op dat deel van de dienst waarin men rust geniet. Voor dat gedeelte geldt dat compensatie plaatsvindt voor 50% van de duur van de slaapdienst. Indien er sprake is van een incident in de periode waarin rust wordt genoten, zal de werknemer worden opgeroepen om bepaalde werkzaamheden uit te voeren die op dat moment door het incident noodzakelijk en/of onvoorzien zijn geworden. Voor de tijd dat de werknemer daar mee bezig is, wordt dan het geldende uurloon (dat wil zeggen 100%) betaald. [appellant 1] en [appellant 2] verrichten niet uitsluitend slaapdiensten, zij doen daarnaast ook andere vaste werkzaamheden, niet zijnde werkzaamheden op afroep. Daarmee vallen zij onder de 50%-100%-toeslagregeling, niet onder de 100%-toeslagregeling.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten (€ 480,- aan salaris gemachtigde). Kort gezegd overwoog de kantonrechter dat slaapdienst in de cao wordt omschreven als een “deel van een dienst”, hetgeen impliceert dat de dienst meer kan omvatten dan alleen de “slaapdienst”. Het begrip “slaapdienst” is aldus uitdrukkelijk beperkt tot dat deel van de dienst waarin de werknemer rust geniet. Onder het genieten van rust kan niet worden begrepen de werkzaamheden die [appellant 1] en [appellant 2] ook verrichten zoals het onderhouden van sociale contacten met de bewoners, het bijhouden van de aanwezigheid van de bewoners en het uitvoeren van urinecontroles. Deze werkzaamheden zijn ook niet zo beperkt van aard en omvang of zo onlosmakelijk verbonden met de slaapdienst dat deze geacht moeten worden onder het begrip “slaapdienst” te vallen. [appellant 1] en [appellant 2] verrichten dus niet “uitsluitend slaapdiensten” in de zin van artikel 6.14 cao. Alle diensten die zij verrichten, omvatten mede een slaapdienst, maar daarnaast worden door hen ook gedurende een substantieel aantal uren werkzaamheden verricht die niet kwalificeren als “slaapdienst” in de zin van de cao.

[appellant 1] en [appellant 2] vorderen in hoger beroep hun vorderingen alsnog toe te wijzen en Exodus te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Exodus heeft geconcludeerd tot het afwijzen van de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] en hen te veroordelen in de proceskosten (van het hoger beroep).

Met hun grief betogen [appellant 1] en [appellant 2] dat de uitleg van de cao door de kantonrechter niet te rijmen is met het onderscheid dat de cao maakt tussen werknemers die uitsluitend slaapdiensten verrichten zoals [appellant 1] en [appellant 2] , en werknemers die dat niet uitsluitend doen. Dit onderscheid wordt specifiek gemaakt in artikel 6.14 cao: “De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt over de feitelijke verrichte dan wel ingeroosterde uren het volledige voor hem geldende uurloon”. Ten onrechte heeft de kantonrechter dan ook geen acht geslagen op de hele tekst van de cao.

Tevens betogen zij dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat nu de slaapwachten nog andere werkzaamheden verrichten, er geen sprake is van het “uitsluitend verrichten van slaapdiensten”. In navolging van de door [appellant 1] en [appellant 2] voorgestane uitleg van het begrip “slaapdienst” geldt dat de passage “en rust geniet maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden”, aldus moet worden uitgelegd dat het kan gaan om zowel noodzakelijke (bedongen) werkzaamheden als om onvoorziene (bedongen) werkzaamheden. De werkzaamheden die [appellant 1] en [appellant 2] voorafgaand en na afloop van de rust verrichten, hebben in elk geval als noodzakelijk (en bedongen) te gelden. Daarmee horen die werkzaamheden ook tot de slaapdienst.

Het hof beoordeelt de grief van [appellant 1] en [appellant 2] en het gemotiveerde verweer van Exodus als volgt.

Het gaat in deze zaak om de uitleg van artikel 6.14 cao in samenhang met artikel 5.5 A cao en in het bijzonder of [appellant 1] en [appellant 2] op grond van hun arbeidsovereenkomst “uitsluitend slaapdiensten” verrichten en daarom in aanmerking komen voor het volledig geldende uurloon over de rusturen.

Voor de uitleg van de (herhaaldelijk algemeen verbindend verklaarde) cao-bepalingen geldt de zogenaamde cao-norm: van doorslaggevende betekenis zijn de bewoordingen van de betreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao alsmede de toelichting daarop. Het komt dus aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de eventuele toelichting zijn gesteld. Daarbij kan tevens acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden.

De cao definieert in artikel 5.5 A cao een slaapdienst als “een aaneengesloten deel van een dienst waarin de werknemer aanwezig is in de instelling (of organisatie) en rust geniet maar op oproep beschikbaar moet zijn voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene bedongen werkzaamheden”. Voor de uren van rust waarop geen arbeid wordt verricht maar men op oproep beschikbaar is, geldt ingevolge artikel 5.5 B dat deze uren wel meetellen als arbeidstijd in het kader van de Arbeidstijdenwet maar deze (ingevolge artikel 5.5 C) niet meetellen als een gewerkt uur in het kader van de individueel overeengekomen gemiddelde arbeidsduur. Ook voor de beloning geldt een bijzondere regeling die is opgenomen in artikel 6.14 cao. Die toeslagregeling komt er kort gezegd op neer (toegepast op Exodus, die de compensatie niet in vrije tijd vergoedt maar uitbetaalt) dat de (rust)uren van de slaapdienst waarop niet (op afroep) wordt gewerkt maar waarop men wel beschikbaar is, voor 50% worden betaald en de uren tijdens de slaapdienst waarop na oproep arbeid wordt verricht, voor 100% worden betaald.

Tot slot kent artikel 6.14 nog de bepaling die luidt: “De werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, ontvangt over de feitelijke verrichte dan wel ingeroosterde uren het volledige voor hem geldende uurloon”. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat voor de werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst uitsluitend slaapdiensten verricht, deze 100%-toeslagregeling voor de als rust bedoelde uren geldt, ook als er geen arbeid wordt verricht. Voor de werknemer die behalve een slaapdienst ook wel (eens) een of meer andere diensten verricht, geldt de hierboven (onder 6.4) genoemde 50%-100%-toeslagregeling. [appellant 1] en [appellant 2] worden als slaapwacht - net als de andere slaapwachten - op grond van hun arbeidsovereenkomst uitsluitend ingezet voor de slaapdiensten van Exodus, in die zin dat zij niet voor andere diensten worden ingezet. Dat kan ook verklaard worden doordat de andere diensten overdag of in de avond worden verricht en in het teken staan van begeleiding van (ex-)gedetineerden door begeleiders die daartoe zijn opgeleid en op grond daarvan een hoger cao-loon genieten. De slaapwachten houden zich niet bezig met de begeleiding van (ex-)gedetineerden; zij verrichten de slaapdiensten en de overige werkzaamheden die aan hen rondom de slaapdiensten worden opgedragen. [appellant 1] en [appellant 2] behoren daarom 100% vergoeding te ontvangen voor de rusturen waarop zij op afroep beschikbaar zijn, ongeacht of zij na afroep werkzaamheden verrichten. Dit geldt dan in beginsel voor de zeven uren die voor de rust bestemd zijn. Werknemers die ook voor andere diensten worden ingezet, zoals de ochtenddienst, de middagavonddienst, de dagdienst, of de weekenddienst, zouden bij het verrichten van een nachtdienst (hetgeen in de praktijk bij Exodus dus niet geschiedt) volgens de 50%-100%-toeslagregeling worden vergoed.

Exodus meent dat de hiervoor geciteerde bepaling van artikel 6.14 cao (“de werknemer die (…) uitsluitend slaapdiensten verricht”) zo moet worden uitgelegd dat deze alleen geldt voor de werknemer die uitsluitend wordt ingeroosterd voor de rusturen (waarop deze dan op oproep beschikbaar is voor arbeid). Het hof is van oordeel dat deze uitleg niet in overeenstemming is met de definitie van slaapdienst in artikel 5.5 A cao. Daar wordt de slaapdienst immers gedefinieerd als een gedeelte van de dienst, welk gedeelte op de rusturen ziet. Dit impliceert dat de slaapdienst altijd deel uitmaakt van een ruimere dienst, hetgeen voor de hand ligt gelet op de (standaard)werkzaamheden die tenminste om de rusturen heen moeten worden gedaan, zoals de registratie van de aanwezigen, het lezen en eventueel bijwerken van de rapportage van de (ex-)gedetineerden, een eventuele urinetest en daarmee samenhangende werkzaamheden, een laatste controleronde en de volgende ochtend controle op opstaan en eventueel naar het werk gaan van de (ex-)gedetineerden en de overdracht. Het toevoegen door de werkgever van meer werkzaamheden of meer arbeidsuren aan de slaapdienst maakt dit niet anders. Een en ander wordt pas anders als de slaapwacht naast slaapdiensten, ook zou worden ingezet voor andere diensten.

Bij de uitleg van artikel 16.4 cao kan volgens de cao-norm (zie hierboven onder 6.3) tevens acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. Het hof is van oordeel dat de door Exodus voorgestane uitleg – anders dan die van [appellant 1] en [appellant 2] - tot een ongerijmd resultaat zou leiden. Immers, een slaapdienst die uitsluitend uit rust zou bestaan is enerzijds moeilijk denkbaar (er zal toch gecontroleerd moeten worden wie aanwezig is, etc.) terwijl het anderzijds moeilijk is een harde grens te stellen over hoeveel voor- en nawerk bij de slaapdienst acceptabel is. Het kan - zoals [appellant 2] en [appellant 1] terecht opmerken - niet de bedoeling zijn dat een werkgever door meer voor- of nawerk op te dragen, kan bewerkstelligen dat 50% in plaats van 100% loon verschuldigd is over de rusturen.

Het voorgaande betekent dat de grief slaagt en het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. Het hof zal voor recht verklaren dat op basis van artikel 6.14 van de cao de slaapdiensten vanaf maart 2013 op basis van 100% van het geldende salaris en emolumenten uitbetaald dienen te worden zolang artikel 6.14 cao ongewijzigd geldt en [appellant 1] en [appellant 2] uitsluitend slaapdiensten verrichten.

De door [appellant 2] en [appellant 1] gevorderde nabetaling kan worden toegewezen. Bij brief van 8 maart 2018 hebben [appellant 1] en [appellant 2] aanspraak gemaakt op deze betaling en niet in het geschil tussen partijen is dat de aanspraak op betalingen van vóór 8 maart 2013 zijn verjaard. Voor een verdere beperking van de termijn, over de periode maart 2018 tot oktober 2018, acht het hof geen termen aanwezig. Dat Exodus mogelijk in de periode maart 2013 tot januari 2018 ten onrechte teveel onregelmatigheidstoeslag heeft betaald en de onderhavige kwestie niet eerder dan in januari 2018 bij Exodus aan de orde is gesteld, leidt er niet toe dat de aanspraak op de toeslagregeling van artikel 16.4 cao zou zijn komen te vervallen. Dat een nabetaling over de gevorderde periode in redelijkheid niet van Exodus kan worden verlangd, is onvoldoende aannemelijk geworden. In ieder geval biedt de (precaire, dan wel herstellende) financiële positie van Exodus daartoe onvoldoende aanknopingspunten.

Het voorgaande betekent ook dat de vordering tot het overleggen van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallig salaris over de ‘slaapuren’ over de periode maart 2013 tot 1 januari 2020, zulks binnen vier weken na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, kan worden toegewezen, zij het met het hierna aan de dwangsommen te verbinden maximum. Ook de vordering tot uitbetaling binnen twee weken na akkoordverklaring van [appellant 1] en [appellant 2] met de berekening van het achterstallig bedrag zal worden toegewezen. Het hof beperkt de wettelijke verhoging tot 10%. De wettelijke rente over het achterstallig salaris zal worden toegewezen telkens vanaf de vervaldag van het achterstallig salarisbedrag, maar niet eerder dan 10 oktober 2018. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf 10 oktober 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.

Exodus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep, zoals hierna te melden.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Den Haag van 14 maart 2019,

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, M.J. van der Ven en H.J. van Kooten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.