HvJ EU, 17-06-2021, nr. C-800/19

In de overwegingen 15 en 16 van verordening (EU) nr. 1215/20123. is te lezen:

Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 bepaalt dat ‘[o]nverminderd deze verordening […] zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, [worden] opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat’.

In artikel 5, lid 1, van die verordening is bepaald dat ‘[d]egenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, […] slechts voor het gerecht van een andere lidstaat [kunnen] worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels’.

Artikel 7, dat in afdeling 2 (‘Bijzondere bevoegdheid’) van hoofdstuk II van diezelfde verordening staat, luidt als volgt:

Zoals de Poolse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft toegelicht, bieden de artikelen 23 en 24 van het Poolse burgerlijk wetboek bescherming voor een groot aantal persoonlijkheidsrechten. Artikel 23 bevat een indicatieve lijst van aspecten van persoonlijkheidsrechten die op grond van die bepaling bescherming kunnen genieten. In die bepalingen wordt niet uitdrukkelijk melding gemaakt van nationale identiteit, nationale waardigheid of het recht op respect voor de waarheid over de geschiedenis van het Poolse volk. De Poolse regering heeft echter talrijke voorbeelden uit de nationale rechtspraak aangehaald waaruit blijkt dat die drie aspecten thans vallen onder de persoonlijkheidsrechten van artikel 23 van het Poolse burgerlijk wetboek, zoals uitgelegd door de Poolse rechterlijke instanties.4.

Volgens de Poolse regering kunnen deze rechten worden geschonden door individuele aantastingen en door middel van uitlatingen die betrekking hebben op een grotere groep mensen, waaronder het volk als geheel. Wanneer een verzoeker een vordering op basis van een dergelijke uitlating wil instellen, dient hij aan te tonen dat hij individueel geraakt is door die uitlating. Een dergelijke geraaktheid is met name bevestigd in het geval van voormalige gevangenen van de nazivernietigingskampen, die zich kunnen beroepen op schending van hun persoonlijkheidsrechten wegens beschrijvingen van deze kampen waarin het bijvoeglijk naamwoord ‘Pools’ wordt gebruikt. Volgens de nationale rechtspraak legt het gebruik van dat bijvoeglijk naamwoord de schuld voor het bestaan van de vernietigingskampen bij een groep personen die zelf gevangenen in die kampen waren, zodat dus wordt gesuggereerd dat de slachtoffers eigenlijk de daders waren.

Zoals de verwijzende rechter in wezen heeft bevestigd met de uiteenzetting van zijn redenen voor het verzoek om een prejudiciële beslissing5. vallen, overeenkomstig de nationale rechtspraak, onder de persoonlijkheidsrechten van Poolse staatsburgers derhalve de bescherming van hun nationale identiteit, nationale waardigheid en het recht op respect voor de waarheid over de geschiedenis van het Poolse volk. In dit verband wordt aangenomen dat door onjuiste uitlatingen over de nazivernietigingskampen inbreuk wordt gemaakt op de rechten van Poolse overlevenden van die kampen. Derhalve worden zij geacht het recht te hebben om in een zaak als in het hoofdgeding een vordering in te stellen op grond van het nationale recht.

In de rechtspraak van het Hof over het huidige artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 is steeds benadrukt dat internationale bevoegdheid voor schadevorderingen van beweerde slachtoffers mogelijk moet blijven. Het Hof heeft die bepaling derhalve consequent zo opgevat dat zij verwijst naar zowel de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis als de plaats waar de schade is ingetreden.7.

Met betrekking tot schendingen van persoonlijkheidsrechten zijn door de zinsnede die verwijst naar de ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ geleidelijk twee verschillende bevoegdheidsgronden ingevoerd.

In het arrest Shevill e.a., over publicaties in druk, heeft het Hof deze plaats in verband gebracht met een lidstaat ‘waar de [beweerdelijk schadelijke] publicatie is verspreid en waar de gelaedeerde stelt in zijn goede naam te zijn aangetast’, waarbij de rechterlijke instanties in deze lidstaat ‘enkel bevoegd zijn kennis te nemen van de geschillen betreffende de in de staat van het geadieerde gerecht toegebrachte schade’.8.

Dit heeft geleid tot de zogenoemde ‘mozaïekbenadering’.9. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat een beweerdelijk lasterlijke of smadelijke publicatie ‘de schadelijke gevolgen voor de gelaedeerde’ voortbrengt op alle plaatsen ‘waar de publicatie wordt verspreid, wanneer de gelaedeerde daar bekend is’ en dat derhalve de gerechten in die lidstaten ‘in de beste positie [verkeren] om te beoordelen of de goede naam van de gelaedeerde in die staat is aangetast en de omvang van de desbetreffende schade te bepalen’.10.

Met het arrest van het Hof in de gevoegde zaken eDate Advertising e.a. is het arrest Shevill e.a. ‘online gegaan’. In het arrest eDate Advertising e.a. heeft het Hof immers ‘[d]e moeilijkheden om het uit het reeds aangehaalde arrest Shevill e.a. voortvloeiende criterium van het intreden van de schade over te dragen op de context van internet’ erkend, evenals ‘de ernst van de schending die de houder van een persoonlijkheidsrecht kan ondervinden wanneer hij constateert dat een content die dat recht schendt wereldwijd beschikbaar is’.11. Derhalve heeft het Hof besloten om zijn uitlegging van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 aan te passen ‘in die zin dat het slachtoffer van de schending van een persoonlijkheidsrecht via internet zich, afhankelijk van de plaats waar de in de Europese Unie door die schending berokkende schade intreedt, voor de volledige schade tot één gerecht kan wenden’.12.

Zo is de op het ‘centrum van de belangen’ gebaseerde bevoegdheidsgrond ontstaan. Het Hof heeft verklaard dat ‘de gevolgen van een op internet geplaatste content voor de persoonlijkheidsrechten van een persoon het best kunnen worden beoordeeld door het gerecht van de plaats waar het beweerde slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft’.13.

Een zeer belangrijk punt is echter dat met betrekking tot onlinepublicaties het op het centrum van de belangen gebaseerde criterium in het arrest eDate Advertising e.a. niet de mozaïekbenadering van het arrest Shevill e.a. heeft vervangen. Dit is erbij gekomen, als een alternatief. Het slachtoffer dat stelt dat zijn persoonlijkheidsrechten op internet zijn geschonden, kan er dan ook voor kiezen zich te wenden tot i) het gerecht van de lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen bevindt wat betreft alle toegebrachte schade, of ii) de gerechten van een of meer lidstaten wat betreft het deel van de schade dat daar is veroorzaakt.14.

In mijn conclusie in de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan15. heb ik getracht het Hof ervan te overtuigen dat een dergelijke benadering niet passend is. Naast de vele praktische problemen die ontstaan door de mozaïekbenadering uit te breiden tot onlinepublicaties, kan deze keuze door geen van de principiële argumenten die ten gunste daarvan zijn aangevoerd, worden gerechtvaardigd. In het bijzonder wordt de situatie van geen van de twee partijen hierdoor eigenlijk verbeterd — met uitzondering van gevallen van intimidatie — maar wordt de mogelijkheid voor de verweerder om te voorzien waar hij voor de rechter kan worden opgeroepen hierdoor eerder drastisch verkleind of zelfs volledig uitgesloten.

In het arrest in de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan heeft het Hof bepaald dat de twee benaderingen blijven bestaan.16. Tegelijkertijd heeft het Hof echter verduidelijkt dat uitsluitend de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van de belangen bevindt bevoegd zijn om kennis te nemen van vorderingen tot rectificatie en verwijdering van beweerdelijk schadelijke content op internet. Een dergelijke vordering is immers ‘niet te splitsen’, zodat zij slechts kan worden ingesteld ‘bij een rechter die […] bevoegd is om kennis te nemen van de gehele vordering’.17.

Na het arrest Bolagsupplysningen en Ilsjan lijkt het er derhalve op dat rechterlijke instanties met op de mozaïekbenadering gebaseerde beperkte bevoegdheid slechts ‘splitsbare’ maatregelen kunnen treffen en dat rechterlijke instanties met op het centrum van de belangen gebaseerde volledige bevoegdheid zowel ‘splitsbare’ als ‘onsplitsbare’ maatregelen kunnen treffen.18.

Welke soorten maatregelen binnen welke categorie vallen heeft het Hof niet gespecificeerd. Ik zou echter aannemen dat onder ‘splitsbare’ maatregelen in hoofdzaak financiële vergoeding wordt verstaan (en eventueel andere maatregelen die op grond van bevoegdheidsgrenzen te splitsen zijn), terwijl ‘onsplitsbare’ maatregelen alle maatregelen zijn die reëel gezien slechts één keer kunnen worden opgelegd en uitgevoerd, aangezien zij na uitvoering overal gevolgen hebben (rectificatie of verwijdering van informatie).

Tot slot is de rechtspraak tot dusverre vrij vraag geweest over de exacte voorwaarden waaraan moet zijn voldaan opdat bevoegdheid op grond van de mozaïekbenadering of op grond van het centrum van de belangen kan worden vastgesteld. Enerzijds is in de rechtspraak van het Hof, wat de op de mozaïekbenadering gebaseerde rechterlijke bevoegdheid betreft, sprake van twee vereisten: de litigieuze content moet in de betrokken lidstaat beschikbaar zijn gesteld en de persoonlijkheidsrechten van de verzoeker moeten in die lidstaat mogelijkerwijs zijn aangetast.19. Anderzijds is voor de op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid duidelijk meer vereist. Wellicht vanwege het feit dat deze bevoegdheid is gecreëerd en bevestigd in gevallen waarin de bijzonder nauwe band tussen de vordering en de gerechten van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan20. er feitelijk toe heeft geleid dat de plaats van het ‘centrum van de belangen van de gelaedeerde’ is bepaald als de woonplaats van de gelaedeerde21., zijn in de rechtspraak echter niet veel nadere criteria gegeven wat betreft de specifieke factoren of andere elementen waarmee rekening zou moeten worden gehouden.

Binnen deze juridische context vraagt de verwijzende rechter ten eerste of er sprake kan zijn van een centrum van de belangen voor een verzoeker die in de litigieuze publicatie niet individueel was aangeduid (individually identified). In deze conclusie geef ik de voorkeur aan die term in plaats van de door de verwijzende rechter gehanteerde formulering dat ‘de publicatie op het internet […] geen informatie bevat die direct of indirect betrekking heeft op deze specifieke natuurlijke persoon’. Of een verzoeker in een publicatie al dan niet individueel is aangeduid, hetzij i) door vermelding van zijn naam, hetzij ii) door vermelding van unieke persoonlijke kenmerken of omstandigheden22., zou een relatief objectieve, feitelijke beoordeling moeten zijn. De bepaling in hoeverre de gepubliceerde informatie op een specifieke natuurlijke persoon betrekking heeft komt neer op een (eerder subjectieve) beoordeling op een schaal, die reeds aspecten van een beoordeling van de verstrekte informatie omvat en al gauw terechtkomt in een beoordeling van de zaak ten gronde, dat wil zeggen van de vraag in hoeverre die persoon feitelijk is geraakt.23.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen met welke relevante elementen rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of de aanknopingsfactor voldoende is om zich bevoegd te kunnen verklaren op grond van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012.

Gelet op de aard van de vorderingen vraagt de verwijzende rechter in het bijzonder naar de op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid. Verzoeker heeft immers voor de verwijzende rechter24. drie afzonderlijke vormen van genoegdoening gevorderd: een financiële vergoeding, het verbod voor verweerster om in de toekomst nog de litigieuze uitdrukking te bezigen en het publiekelijk aanbieden van verontschuldigingen aan verzoeker. Of de gevorderde financiële vergoeding wordt beschouwd als vergoeding voor de beweerde schade in haar geheel, of slechts voor de schade die binnen het rechtsgebied van de Poolse rechterlijke instanties is geleden, is niet duidelijk gemaakt. Hoe het ook zij, de andere twee vormen van genoegdoening lijken echter bijzonder veel op onsplitsbare maatregelen — te weten maatregelen die uitsluitend kunnen worden opgelegd door een rechter die bevoegd is op basis van het centrum van de belangen van de verzoeker.25.

Niettemin is het duidelijk, op basis van de vaste rechtspraak van het Hof die ik in het vorige onderdeel van deze conclusie heb vermeld, dat de op de mozaïekbenadering gebaseerde rechterlijke bevoegdheid nog steeds parallel aan de mogelijke op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid bestaat.

Dit parallellisme heeft vrij belangrijke gevolgen. Tenzij het Hof in het kader van de onderhavige zaak een radicale herziening zou wensen van zijn rechtspraak inzake de op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid of de op de mozaïekbenadering gebaseerde rechterlijke bevoegdheid, of vooral van het naast elkaar blijven bestaan daarvan, zoals uiteengezet in het arrest eDate Advertising e.a. en recentelijk bevestigd in het arrest Bolagsupplysningen en Ilsjan26., of daarbij wellicht het arrest Bier nader beschouwt in het kader van onrechtmatige daden op internet27., is het duidelijk — ongeacht of een (beweerdelijk) benadeelde partij in een zaak zoals in casu aan de orde uiteindelijk een centrum van de belangen heeft — dat de op de mozaïekbenadering gebaseerde rechterlijke bevoegdheid altijd bestaat, zodat iedere nationale rechterlijke instantie zich bevoegd kan verklaren voor het onderdeel van de splitsbare maatregelen (in elk geval financiële vergoedingen) dat betrekking heeft op het deel van de schade dat op haar grondgebied is veroorzaakt.

Uit de onderhavige zaak blijkt dus wederom waarom het huidige parallellisme van beide vormen van bevoegdheid op minstens twee niveaus tot problemen leidt. Enerzijds wordt het een enigszins zinloze exercitie om vurige discussies te voeren over de plaats waar een benadeelde partij precies het centrum van zijn belangen zou kunnen hebben, als de op de mozaïekbenadering gebaseerde rechterlijke bevoegdheid sowieso potentieel in 27 lidstaten kan worden gevestigd. Anderzijds is het centrum van de belangen van een verzoeker tot nog toe feitelijk gelijkgesteld met zijn woonplaats, op basis van de aanname dat de reputatie van de verzoeker in die plaats het meest wordt aangetast. Binnen dat kader is het niet duidelijk welke ruimte er nog is voor de bespreking van objectieve aanknopingspunten tussen het geschil en het forum van een bepaalde lidstaat, aangezien het concept ‘centrum van de belangen’ is gecreëerd rondom de subjectieve situatie van het beweerde slachtoffer.28. In praktische zin hoeft derhalve alleen nog te worden achterhaald waar zich de woonplaats van het slachtoffer bevindt, waarbij dat feitelijke forum actoris slechts kan worden betwist als dat slachtoffer in die plaats zeer weinig sociale interactie heeft.

Ik ben geen bewonderaar van de rechtspraak in haar huidige vorm.29. Mijns inziens zal het Hof die rechtspraak ooit moeten herzien. Ik ben echter van mening dat deze zaak daarvoor niet geschikt is en wel om een vrij eenvoudige reden: het knelpunt in deze zaak betreft niet de internationale bevoegdheid, maar veeleer de gegrondheid van de vordering en de inhoud en de aard van de persoonlijkheidsrechten die klaarblijkelijk op grond van het nationale recht worden erkend. De vraag wie precies redelijkerwijs kan stellen dat hij slachtoffer is en wat de omvang van de (persoonlijkheids)rechten is die door een beweerdelijk lasterlijke of smadelijke publicatie op internet kunnen zijn geschonden, behoort echter primair tot de gegrondheid van een vordering als bepaald in het toepasselijke nationale recht. Het is (en was in eerdere zaken) geen kwestie van bevoegdheid op grond van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 (of de voorlopers ervan).

Om deze redenen stel ik voor dat het Hof in deze zaak een nauwe en minimalistische benadering hanteert. In wezen draait het in deze zaak om één vraag: wordt — ten aanzien van de onsplitsbare maatregelen, te weten het verbod om in de toekomst een bepaalde uitdrukking te bezigen en de publicatie van verontschuldigingen — de toepasselijkheid van het criterium van het centrum van de belangen van een partij die stelt door een onlinepublicatie schade te hebben geleden, uitgesloten door het feit dat die persoon in de litigieuze publicatie niet is genoemd?

Verweerster en de Commissie hebben in wezen betoogd dat het slachtoffer van een gestelde schending van persoonlijkheidsrechten zich slechts tot de gerechten van de plaats van het centrum van zijn belangen zou moeten kunnen wenden indien hij is genoemd in de litigieuze publicatie. Beide interveniënten voeren een aantal argumenten aan over de vraag hoe er onderscheid moet worden gemaakt tussen de feiten in deze zaak en die in de gevoegde zaken eDate Advertising e.a. en de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan. Zij waarschuwen voor de eventuele gevaarlijke uitbreiding van de internationale bevoegdheid wanneer de op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid niet alleen kan worden ingeroepen door personen die in een publicatie met naam en toenaam zijn genoemd, maar ook door andere, niet nader aangeduide leden van nationale, etnische, religieuze of andere groepen naar wie in een publicatie op internet slechts indirect wordt verwezen.

Wat betreft de regel die het Hof volgens het voorstel van beide partijen zou moeten formuleren, komt de voorgestelde benaderingswijze in wezen op het volgende neer: aangezien verzoeker in de litigieuze publicatie niet is genoemd, had de uitgever redelijkerwijs niet kunnen voorzien dat verzoeker door de publicatie zou worden geraakt. Voor de vestiging van de op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid is het derhalve noodzakelijk dat de (potentiële) verzoeker in de publicatie wordt genoemd.

Ik ben het met beide interveniënten eens wat de eerste stelling betreft, maar dan vanuit een ander perspectief: een redelijke mate van voorzienbaarheid voor de uitgever met betrekking tot de plaats waar zijn publicatie schade zou kunnen berokkenen is ongetwijfeld een noodzakelijk bestanddeel. Dit zou de uiterste grens moeten zijn voor het afbakenen van alle plaatsen waar de schade zich zou kunnen voordoen. Zoals ik in het volgende onderdeel (D) zal toelichten, betekent dat echter niet — of betekende dat in de huidige rechtspraak tot nu toe zeker niet — dat de internationale bevoegdheid beperkt zou zijn tot plaatsen die de uitgever op subjectieve wijze heeft voorzien. Bovendien is er een verschil tussen de objectieve voorzienbaarheid van de schade als gevolg van een bepaalde uitlating en de voorzienbaarheid van de identiteit van een specifieke verzoeker.

Met betrekking tot de tweede stelling van verweerster en de Commissie ben ik het er niet mee eens dat er een regel zou zijn op grond waarvan een beweerd slachtoffer in de litigieuze publicatie moet zijn genoemd opdat er sprake is van een op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid.

Allereerst is het waar dat de op het centrum van de belangen gebaseerde rechterlijke bevoegdheid niet in alle omstandigheden kan worden vastgesteld. In bepaalde gevallen is dat centrum er wellicht simpelweg niet. Maar dat geldt ook voor situaties waarin mensen in een publicatie met hun naam zijn aangeduid.30.

Voor het overige erken ik zeker dat er een natuurlijk verband moet bestaan: indien iemand in een publicatie is genoemd of anderszins afzonderlijk is aangeduid, mag worden verwacht dat de uitgever had moeten weten of althans zorgvuldigheidshalve had moeten aannemen31. dat die persoon ergens een centrum van zijn belangen zal hebben.32. De uitgever van content zonder verwijzingen naar een specifieke persoon zal zich daarentegen zelden in een dergelijke positie bevinden. Sluit dit echter de mogelijkheid uit dat die uitgever toch content op internet plaatst die zeer waarschijnlijk, bij een redelijke uitlegging, in een vrij duidelijke en voorzienbare plaats als schadelijk kan worden opgevat?

Er is geen scherp afgetekende grens die in dit verband als een duidelijke bevoegdheidsregel zou kunnen dienen. Gelet op de aard van de onrechtmatige daad in kwestie is dat echter ook tamelijk logisch: normaliter vereist een vordering in een smaadzaak dat een uitlating in het concrete geval wordt beoordeeld, waarbij wordt gekeken naar de context ervan en naar de vraag welke negatieve gevolgen zij heeft voor de beschermde rechten van de persoon in kwestie. In het kader van een dergelijke beoordeling zijn sommige uitlatingen te ver gezocht om iemands reputatie aanwijsbare schade toe te brengen. Andere uitlatingen kunnen pijnlijk dichtbij komen, zelfs voor personen die niet individueel zijn aangeduid. Het gaat om een schaal en niet om hermetisch gesloten categorieën. Aan de hand van de volgende voorbeelden kan dit punt worden verduidelijkt.

Stelt u zich ten eerste een onlinepublicatie voor waarin een lasterlijke of smadelijke uitlating staat over een nauwe verwant van iemand: zijn echtgenoot, echtgenote, kind of ouder. Laten we in dit voorbeeld ervan uitgaan dat de lasterlijke of smadelijke uitlating iemands echtgenoot betreft. Stelt u zich dus een lasterlijk of smadelijk artikel voor dat over de echtgenoot is gepubliceerd, waarin hij en verder niemand anders bij naam wordt genoemd. De echtgenoot besluit, om welke reden ook, geen zaak aanhangig te maken. Voor de mensen om hem heen, onder wie zijn echtgenote, is het niettemin duidelijk dat hij onder die uitlating lijdt. Wanneer de echtgenote zou besluiten in eigen naam een zaak aanhangig te maken wegens immateriële schade die zij door de publicatie van dat artikel heeft geleden, zou zij zich dan niet kunnen baseren op het centrum van haar eigen belangen, mits een dergelijke persoon op grond van het betrokken nationale recht procesbevoegdheid heeft?

Hoe zit het, ten tweede, met smadelijke of lasterlijke opmerkingen gericht tegen een groep mensen die weliswaar niet worden genoemd, maar wier identiteit wel met enige moeite kan worden achterhaald (hoewel de uitgever hen wellicht niet allemaal kan kennen)? Neem bijvoorbeeld een groep mensen die beroepsmatig of cultureel (werknemers van een bepaalde onderneming, leden van een vereniging of een club) of geografisch (inwoners van een bepaalde plaats of stad) met elkaar verbonden zijn. Beeldt u zich eens in dat deze groep mensen in een publicatie op internet smadelijk of lasterlijk wordt bejegend.

Nog verder op de schaal bevinden zich, ten derde, de leden van een grotere gemeenschap, die op basis van hun gemeenschappelijke kenmerken, zoals nationaliteit, etniciteit, ras, geslacht, seksuele geaardheid enzovoort met elkaar verbonden zijn. Hoe zit het met leden van een dergelijke gemeenschap die zich door bepaalde uitlatingen op internet geschaad voelen? Zij zijn niet bij naam genoemd, maar sluit dit uit dat onlinepublicaties als schadelijk voor hen worden opgevat? Betekent dit dat zij zich per definitie niet op het centrum van hun belangen kunnen baseren?

Al deze scenario's hebben twee variabelen gemeen. Ten eerste zijn er geen scherpe afbakeningen of grenzen. In plaats daarvan bestaat er eenvoudigweg een vloeiend continuüm van mogelijke ‘gradaties van individualisering’ die moeten worden beoordeeld in het licht van de oneindige feitelijke verscheidenheid van zaken, wanneer een bepaalde uitlating wordt geanalyseerd in haar context en met betrekking tot een specifieke verzoeker. Ten tweede wordt de kwestie of iemand in een van deze gevallen bevoegd zou zijn om een dergelijke vordering in te stellen dan wel of diegene zelfs de status van ‘slachtoffer’ zou kunnen hebben, en in verband met welke (persoonlijkheids)rechten, door het toepasselijke nationale recht beheerst.

Die diversiteit wegens de afhankelijkheid van het concrete geval kan niet doeltreffend worden verholpen door een regel over internationale bevoegdheid volgens welke, indien iemand niet met naam in een onlinepublicatie is genoemd of althans daarin niet voldoende individueel is aangeduid33., de rechterlijke bevoegdheid die normaliter is gebaseerd op een voorafgaande beoordeling van de vraag of in dat rechtsgebied aan die persoon al dan niet enige schade is berokkend of naar verwachting zal worden berokkend, niet langer zonder meer gegeven is. Dat instrument zou al te bot en in een aantal gevallen ongeschikt zijn. Eén criterium (iemand is genoemd) zou als een zeer onbetrouwbare indicator worden gebruikt voor een heel andere beoordeling (een bepaalde publicatie heeft binnen een bepaald rechtsgebied schade veroorzaakt).

Derhalve is het mijns inziens niet wenselijk dat het Hof een bevoegdheidsregel aanvaardt zoals de door verweerster en de Commissie voorgestelde regel. Het Hof zou niet moeten trachten een scherp onderscheid te maken tussen zaken waarin een partij individueel is aangeduid en zaken waarin dat niet het geval is, maar zou in plaats daarvan moeten herinneren aan de noodzaak van objectieve voorzienbaarheid van het forum en de bevoegdheid, alsmede aan de mogelijke criteria waarmee bij die beoordeling rekening moet worden gehouden. Over die kwestie zal ik mij nu buigen.

Bij het begrip ‘voorzienbaarheid’ staat de volgende vraag centraal: wat moet er precies voorzienbaar zijn? De plaats waar de schade zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen (het tweede onderdeel in het arrest Bier in het algemeen) of eenvoudigweg de plaats waar een feitelijk slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft (met andere woorden, slechts een klein onderdeel van die totale schadekwestie)?

Verzoeker en de Commissie merken terecht op dat de voorzienbaarheid van de bevoegdheid een algemeen vereiste van verordening nr. 1215/2012 is. Dit vereiste blijkt inderdaad uit de overwegingen 15 en 16, volgens welke alle afwijkingen van het beginsel dat de bevoegdheid wordt gegrond op de woonplaats van de verweerder34., dat wil zeggen alle alternatieve bevoegdheidsgronden, moeten zijn ‘gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken. Het bestaan van een nauwe band moet zorgen voor rechtszekerheid en de mogelijkheid vermijden dat de verweerder wordt opgeroepen voor een gerecht van een lidstaat dat door hem redelijkerwijs niet voorzienbaar was. Dat is met name belangrijk bij geschillen betreffende niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op de persoonlijkheidsrechten, met inbegrip van smaad.’

Om van die stelling uit te komen bij hetgeen in deze zaak wordt gesuggereerd, moet een vrij lange gedachtegang worden gevolgd: i) verweerster zou de bevoegdheid van de Poolse gerechten niet hebben kunnen voorzien omdat verzoeker in de litigieuze publicatie niet was genoemd; ii) aldus zou verweerster niets hebben geweten over zijn identiteit; iii) derhalve kon verweerster zijn woonplaats niet kennen, en iv) bijgevolg zou verweerster redelijkerwijs niet hebben kunnen voorzien waar het centrum van de belangen van verzoeker zou kunnen liggen.

Ik ben het ermee eens dat een dergelijke gedachtegang inderdaad aan de orde zou kunnen zijn als de kwestie van de voorzienbaarheid van het forum zou worden teruggebracht tot slechts de kwestie van de identiteit en de woonplaats van de verzoeker. Dat is echter niet de ‘voorzienbaarheid’ waarop de aangehaalde overwegingen lijken te doelen. Die voorzienbaarheid moet worden gewaarborgd door een nauwe band tussen de vordering en het gerecht, dat wil zeggen een objectieve band tussen de vordering en het forum in het belang van een goede rechtsbedeling.

Wat betreft de bepaling van het centrum van de belangen moet ik erkennen dat de objectieve voorzienbaarheid van wat wellicht het best ‘het zwaartepunt’ van een geschil kan worden genoemd, lijkt te zijn gereduceerd tot het bepalen van de plaats waar het slachtoffer zijn woonplaats heeft.35. Ik vind echter dat het Hof dat pad niet zou moeten blijven bewandelen, door extra regels te creëren die nog meer afwijken van wat de werkelijke beoordeling zou moeten zijn. Kort gezegd zou de redelijke voorzienbaarheid van het zwaartepunt van een geschil niet feitelijk moeten worden vervangen door de kennis die de uitgever heeft over de vraag wat de woonplaats van het slachtoffer is. Nogmaals, ik onderschrijf volledig dat de bevoegdheidsregels voorzienbaar moeten zijn, maar ik denk niet dat een dergelijke reductie het type voorzienbaarheid bevordert dat verordening nr. 1215/2012 voor ogen had.

Ten eerste omvat de beoordeling van persoonlijkheidsrechten ten minste twee overwegingen: niet alleen de feitelijke of sociale situatie van de benadeelde partij en de haar berokkende schade (dus de kant van het slachtoffer), maar ook en vooral de aard, de inhoud en de reikwijdte van een bepaalde uitlating bezien in de juiste context ervan (de kant van de uitlating en de strekking en de gevolgen ervan). Op het snijvlak van deze twee overwegingen zou de voorzienbaarheid van de bevoegdheid moeten worden beoordeeld, en niet eenvoudigweg ten opzichte van de voorzienbaarheid of zelfs de kennis van de woonplaats van het slachtoffer.

In deze context moet ik wederom36. het standpunt van advocaat-generaal Cruz Villalón onderschrijven, die immers het belang van voorzienbaarheid en rechtszekerheid in een dergelijke context heeft benadrukt.37. Het type voorzienbaarheid moest niettemin worden gewaarborgd door de plaats van het (objectieve) zwaartepunt van het conflict te bepalen en niet louter de plaats van het (subjectieve) centrum van de belangen van het slachtoffer. De advocaat-generaal heeft derhalve voorgesteld dat een dergelijke op het ‘zwaartepunt’ gebaseerde toets twee cumulatieve aspecten zou moeten omvatten, waarbij het eerste aspect de verzoeker betreft en het tweede de aard van de betrokken informatie.38. De rechterlijke instanties van een lidstaat zouden uitsluitend bevoegd zijn indien daar de plaats van het centrum van de belangen van de verzoeker zou zijn en indien ‘de litigieuze informatie zodanig tot uitdrukking [was] gebracht dat in redelijkheid kan worden voorzien dat zij objectief relevant is in [die lidstaat]’.39.

Het klopt dat het Hof tot nog toe uitsluitend aandacht lijkt te hebben besteed aan het eerste van die twee aspecten (de situatie van de verzoeker) en zich in stilzwijgen heeft gehuld ten aanzien van het tweede aspect (de aard en de inhoud van het beweerdelijk schadelijke materiaal). Dat stilzwijgen hoeft echter niet per se zo te worden uitgelegd dat het tweede aspect uitdrukkelijk als irrelevant is beschouwd. Het dient niet uit het oog te worden verloren dat zowel in de gevoegde zaken eDate Advertising e.a. als in de zaak Bolagsupplysningen en Ilsjan de verzoekers in de litigieuze publicaties met naam waren genoemd. Wellicht werd er aldus gewoon van uitgegaan dat de informatie derhalve objectief relevant was in de plaats waar de verzoekers hun woonplaats hadden en dat het niet nodig was nog langer stil te staan bij de inhoud en de aard van het litigieuze materiaal.

In dit licht bezien wordt het uitgangspunt gevormd door de aard, de inhoud en de reikwijdte van het specifieke materiaal, dat wordt beoordeeld in samenhang met een specifieke persoon, te weten de verzoeker die de vordering instelt. Zou een bepaalde uitlating, bezien in de juiste context, in een specifieke plaats als schadelijk voor de betrokken verzoeker kunnen worden opgevat? De voorzienbaarheid waarop gedoeld is, is de redelijke voorzienbaarheid van een bepaald forum gelet op een bepaalde uitlating. Zij kan niet worden gereduceerd tot ex-antekennis over de identiteit van een bepaalde verzoeker en zijn woonplaats.

Ten tweede, als wordt aangenomen dat de inhoud van persoonlijkheidsrechten en de eventuele gevolgen daarvoor primair door het nationale recht worden bepaald, en dat niet eenvoudigweg kennis van de identiteit van de verzoeker van belang is voor schade als gevolg van een uitlating, maar voornamelijk de inhoud en de aard van de uitlating, dan is het is denkbaar dat een ‘geografisch bepaalde’ uitlating (voornamelijk) aanstoot zou kunnen geven in de ‘geografisch bepaalde’ plaats waarnaar zij verwijst. Wanneer iemand op internet een uitlating plaatst waarin hij beweert dat alle inwoners in plaats X autodieven zijn of dat prostitutie het enige vak is waarin vrouwen uit Y uitblinken, is het dan verwonderlijk als de inwoners van plaats X of de vrouwen uit Y bezwaar maken tegen dergelijke beweringen?40.

Ten derde houdt de kwestie van de subjectieve bedoeling van de uitgever ten aanzien van de feitelijke aanstootgevende publicatie verband met dat aspect. Het is echter niet noodzakelijk dat de inbreukmakende website specifiek gericht is op het publiek in de betrokken lidstaat. Hoewel die subjectieve intentie bijvoorbeeld op grond van artikel 17, lid 1, onder c), van verordening nr. 1215/201241. is vereist, zou zij tot bewijsproblemen leiden bij toepassing op andere gebieden dan consumentenovereenkomsten. Zoals de Poolse regering terecht opmerkt, zou zij ook onverenigbaar zijn met de verschillende bewoordingen van respectievelijk artikel 7, punt 2, en artikel 17, lid 1. Hoe dan ook zou zij echter weinig zin hebben gelet op de aard van de onrechtmatige daad in deze zaak. Het Hof heeft immers reeds een vergelijkbare conclusie getrokken toen het weigerde een vergelijkbaar criterium toe te passen als tegenwicht voor de op de mozaïekbenadering gebaseerde bevoegdheid in zaken betreffende de schending van intellectuele eigendomsrechten.42.

Ik zou ook willen waarschuwen tegen de invoering van een ‘opzetvereiste’ voor onrechtmatige daden op internet.43. De subjectieve bedoeling van de uitgever ten tijde van de publicatie, zo die waarneembaar is, kan uitsluitend als een aanwijzing worden gebruikt. Zij is echter niet bepalend. Wat wel van belang is, is de vraag of het op basis van een reeks objectieve ‘aanwijzingen’ redelijkerwijs voorzienbaar was dat de op internet gepubliceerde informatie ‘nieuwswaarde’ zou hebben in een bepaald gebied, die de lezers in dat gebied ertoe zou aanzetten die informatie op te zoeken op het net. Onder dergelijke criteria zouden zaken kunnen vallen als de inhoud van de publicatie, het topleveldomein van de website, de taal, de plaats van de gepubliceerde content op de website, de aan de zoekmachines opgegeven trefwoorden of de registers voor directe toegang tot een pagina.44.

Aangezien die overwegingen van toepassing zijn op het onderdeel van het arrest Bier dat de impact betreft, dat wil zeggen de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, is het inderdaad logisch dat zij gericht zijn op de objectieve, latere gevolgen van een bepaalde publicatie vanuit de optiek van het publiek en zich niet primair bezighouden met de oorspronkelijke en tamelijk subjectieve bedoelingen van een uitgever. Vanuit dit perspectief moet in overeenstemming met overweging 16 van verordening nr. 1215/2012een duidelijke, objectieve band tussen de vordering en het forum worden vastgesteld, die dan rechtvaardigt dat een gerecht zich bevoegd verklaart, als tegenwicht voor het nagenoeg onbeperkte geografische bereik van onlinecontent.45.

Ten vierde kunnen, met die opvatting over de voorzienbaarheid in gedachte, enkele aanwijzingen worden gegeven die de verwijzende rechter behulpzaam kunnen zijn bij de in zijn tweede vraag genoemde criteria. De eerste twee door de verwijzende rechter genoemde criteria zijn van enig belang voor die beoordeling: het beoogde publiek en de taal van de publicatie. Anders dan verweerster heeft aangevoerd en in lijn met de hierboven in dit onderdeel reeds genoemde argumenten, is het publiek een objectief criterium. Het gaat om het publiek dat mogelijk geïnteresseerd is in die informatie en daartoe waarschijnlijk toegang heeft, en niet om het publiek dat op subjectieve wijze is gedefinieerd in ondernemingsplannen, door het soort en het aantal kopjes op een website of door de subjectieve perceptie van de uitgever.

Daarentegen valt moeilijk in te zien hoe de andere twee door de verwijzende rechter genoemde criteria verband zouden houden met een beslissing over de kwestie van internationale bevoegdheid in plaats van met elementen die behoren tot de gronden van een dergelijke vordering. Dit geldt in het bijzonder voor het voorstel om rekening te houden met ‘de periode dat de litigieuze online-informatie voor het betrokken publiek beschikbaar was’ of met ‘de individuele omstandigheden van de verzoeker’. Beide elementen zijn zeker van belang voor de beoordeling van de schade die door de publicatie is toegebracht aan de reputatie van de vermeend gelaedeerde partij. Als zij al een rol hebben, is deze voor zover het rechterlijke bevoegdheid betreft echter veel beperkter, omdat artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 slechts vereist dat de schade waarvoor de verzoeker genoegdoening wenst, zich heeft voorgedaan in de plaats van het gerecht.

Ten vijfde, ten slotte, moeten al deze kwesties uiteindelijk door de verwijzende rechter worden beoordeeld. Met betrekking tot de internationale bevoegdheid zou de kwestie van voorzienbaarheid echter zodanig moeten worden geformuleerd dat er wordt gevraagd of een bepaalde uitlating, gelet op de aard, de context en de reikwijdte ervan, binnen het specifieke gebied aan een bepaalde verzoeker schade zou kunnen hebben berokkend. Het gaat derhalve duidelijk om de voorzienbaarheid en de voorspelbaarheid van het specifieke forum. De kwestie moet niet worden gereduceerd tot de vraag of een bepaalde uitgever de woonplaats van een mogelijk slachtoffer kende of had kunnen kennen toen het materiaal op internet werd geplaatst.

In dit licht bezien en op basis van de aan het Hof voorgelegde feiten is het inderdaad moeilijk vol te houden dat een uitgever in Duitsland die de uitdrukking ‘Pools vernietigingskamp van Treblinka’ op internet plaatst, in het geheel niet had kunnen voorzien dat iemand in Polen tegen die uitlating bezwaar zou kunnen maken. Derhalve was het wellicht niet ondenkbaar dat ‘de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan’ als gevolg van die uitlating binnen dat gebied zou kunnen liggen, met name vanwege het feit dat de uitlating is gepubliceerd in een taal die door veel mensen buiten het nationale grondgebied van die taal wordt begrepen. Hoewel het uiteindelijk aan de nationale rechter is om zich over al die kwesties te buigen, valt binnen die logica moeilijk in te zien hoe de bevoegdheid op grond van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 per definitie zou kunnen worden uitgesloten.

Alles in aanmerking genomen was het wellicht niet geheel onvoorzienbaar dat schade die zich na de publicatie op internet van een uitlating als in het hoofdgeding zou voordoen, op basis van de geografische of nationale verwijzing daarin territoriaal zou kunnen worden vastgesteld. In het kader van deze zaak is het nogal verwonderlijk dat, gelet op de uitlating in kwestie, de aard en de duur ervan en de context waarin zij op internet was geplaatst, de individuele persoonlijkheidsrechten van om het even wie door die uitlating redelijkerwijs hadden kunnen worden geschonden of, wat dat betreft, individueel hadden kunnen worden geraakt.

Deze kwesties hebben echter feitelijk betrekking op het toepasselijke nationale recht en zijn door de verwijzende rechter nog niet onderzocht. Zij gaan over de vraag of verzoeker in het onderhavige geval met succes kon aanvoeren dat hij door het gebruik van de uitdrukking ‘Pools vernietigingskamp’ werkelijk schade heeft geleden. Hierbij gaat het niet zozeer om internationale bevoegdheid als wel om de inhoud of mogelijke gevolgen voor die inhoud, wanneer de vraag afzonderlijk of als preliminaire kwestie in combinatie met procesbevoegdheid wordt beoordeeld.

Het klopt dat het niet altijd gemakkelijk is om een duidelijke scheidslijn aan te houden tussen kwesties betreffende rechterlijke bevoegdheid en kwesties betreffende de zaak ten gronde. Voorts zal het toepasselijke recht, in het specifieke kader van onlinepublicaties en schendingen van persoonlijkheidsrechten, hoogstwaarschijnlijk ook door internationale bevoegdheid worden bepaald. In tegenstelling tot andere gebieden van het recht inzake onrechtmatige daad bestaat er voor geschillen over schendingen van persoonlijkheidsrechten geen geharmoniseerde collisieregel.46. Derhalve zal iedere bevoegde rechter zijn eigen interne rechtskeuzeregels toepassen, met als gevolg dat hij waarschijnlijk zijn eigen materiële recht zal toepassen, in het bijzonder omdat de schade of het relevante deel ervan dan wordt geacht zich binnen zijn gebied te hebben voorgedaan.

Dat betekent echter niet dat op het niveau van het toepasselijke recht ‘anything goes’ wat betreft de mogelijke schending van persoonlijkheidsrechten door onlinepublicaties in de interne markt. In plaats van zelf een conclusie te trekken wil ik twee punten noemen die in dit verband voor de verwijzende rechter mogelijk van belang zijn.

In de eerste plaats kan het nuttig zijn om in herinnering te brengen dat artikel 3 van richtlijn 2000/31/EG47. ‘er zich, behoudens de volgens de voorwaarden van voormeld artikel 3, lid 4, toegestane afwijkingen, tegen verzet dat de verlener van een dienst van de elektronische handel wordt onderworpen aan strengere eisen dan die voorzien in het in de lidstaat van vestiging van die dienstverlener geldende materiële recht’.48.

In het arrest Papasavvas heeft het Hof toegelicht dat artikel 3 van die richtlijn ook geldt voor nieuwsmedia, zelfs als zij alleen met reclameadvertenties inkomsten genereren, en ook voor een nationale regeling inzake de civiele aansprakelijkheid voor smaad in verband met hun activiteiten.49.

In tegenstelling tot hetgeen verweerster heeft aangevoerd, is het feit dat richtlijn 2000/31 van toepassing blijkt te zijn op zaken als in casu aan de orde, geen argument tegen de bevoegdheid van de Poolse rechter. Iedere rechterlijke instantie in de Unie die bevoegdheid heeft op grond van artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012 ten aanzien van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener, wordt door die richtlijn echter duidelijk beperkt wat de materiële uitkomst van een dergelijke zaak betreft. Al die rechterlijke instanties, waaronder die in Polen, dienen derhalve na te gaan of de toepassing van hun nationale wetgeving inzake smaad of laster de verweerder niet aan strengere eisen onderwerpt dan die welke gelden in de plaats van vestiging van de verweerder50. (in casu Duitsland), mits er geen uitzondering van toepassing is op grond van artikel 3 van richtlijn 2000/31.51.

In de tweede plaats zou iedere beslissing van een rechterlijke instantie die bevoegdheid heeft krachtens artikel 7, punt 2, van verordening nr. 1215/2012, dus per definitie in een situatie waarin de verweerder zijn woonplaats niet op dat grondgebied heeft, noodzakelijkerwijs in een andere lidstaat moeten worden erkend, namelijk normaliter in de lidstaat waar de verweerder zijn woonplaats heeft, opdat die beslissing tegen die verweerder ten uitvoer kan worden gelegd. In een dergelijk geval zou de verweerder kunnen aanvoeren dat die erkenning krachtens artikel 45, lid 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012 kennelijk strijdig zou zijn met de openbare orde van die lidstaat.

In een dergelijk geval zou het mijns inziens zeer goed denkbaar zijn dat een rechterlijke instantie van de aangezochte lidstaat een dergelijke beslissing weigert te erkennen, en wel om een zeer eenvoudige reden. De toepasselijke nationale wetgeving en de rechtspraak die zijn gebruikt om tot die beslissing te komen, wijken aanzienlijk af van hetgeen zou kunnen worden geacht deel uit te maken van de gemeenschappelijke Europese visie op persoonlijkheidsrechten.

In de lidstaten bestaan er zeker verschillen op die punten. De essentie van persoonlijkheidsrechten is echter dat zij inderdaad persoonlijk zijn: zij moeten voor een bepaalde persoon en zijn waardigheid individueel en op basis van de context worden beoordeeld, zodat de individuele geraaktheid en schade van geval tot geval worden bepaald. In de in het hoofdgeding toepasselijke nationale wetgeving en rechtspraak52. lijkt die gemeenschappelijke visie te zijn vervangen door iets wat lijkt op een nationalistische en veralgemeende juridische aanname, of eerder fictie: de persoonlijkheid van een Poolse staatsburger bestaat uit zijn nationale identiteit, nationale waardigheid of recht op respect voor de waarheid over de geschiedenis van het Poolse volk, en een Poolse overlevende van de nazivernietigingskampen wordt geraakt door uitlatingen als aan de orde in het hoofdgeding.53. Ten aanzien van collectieve misstanden die een volk in het verleden heeft begaan, wordt verklaard dat zij een ander volk nu en in de toekomst collectieve schade berokkenen, waarbij het behoren tot een volk blijkbaar belangrijker is dan het individu.

Bovendien kunnen er uiteraard andere voorbehouden zijn die voortvloeien uit de openbare orde van de betrokken aangezochte lidstaat, zoals het juiste evenwicht tussen de vrijheid van meningsuiting en de bescherming van persoonlijkheidsrechten of de evenredigheid wat betreft de toegekende maatregelen.54.

Waar het in dit onderdeel, en in deze hele conclusie, echter uiteindelijk om gaat, is dat eventuele voorbehouden bij de inhoud van een dergelijke beslissing behoren tot die zaak ten gronde en niet echt tot de kwestie van internationale bevoegdheid. Ik begrijp waarom het in het kader van deze zaak aantrekkelijk kan zijn om een regel vast te stellen volgens welke alleen met naam in een onlinepublicatie genoemde personen zich kunnen beroepen op de op het centrum van de belangen gebaseerde bevoegdheid. Zoals ik in de vorige onderdelen van deze conclusie uiteen heb trachten te zetten, zou een dergelijke ogenschijnlijk ‘gemakkelijke oplossing’ in de toekomst echter alleen maar tot problemen leiden op een rechtsgebied dat toch al onder druk staat.

Zoals ik evenwel ook met dit slotgedeelte heb willen illustreren, is het in feite praktisch gezien niet nodig om dergelijke ad-hocregels in het leven te roepen. De kwesties betreffende de problematische inhoud van een dergelijke nationale beslissing kunnen met recht juist worden behandeld op het niveau van de gegrondheid van een dergelijke vordering, door de nationale rechterlijke instantie die beslist over de oorspronkelijke vordering indien die rechterlijke instantie er zeker van is dat richtlijn 2000/31 op de bij haar aanhangige zaak van toepassing is, en/of eventueel door een rechterlijke instantie in enige andere lidstaat waar om erkenning van een dergelijke beslissing wordt verzocht, waarbij de uitzondering inzake de openbare orde van artikel 45, lid 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012 wordt ingeroepen.