HR, 23-11-2012, nr. 12/00741

Dit beroep in cassatie betreft de aanslagen inkomstenbelasting over het jaar 2006. Het Gerechtshof Amsterdam (hierna genoemd: ‘het Hof’) heeft bij uitspraak van 5 januari 2012 het belastbaar inkomen uit werk en woning van [X-Y] vastgesteld op € 74.957 en van [X] op € 101.129 (bedoelde uitspraken heb ik u reeds toegestuurd).

De uitspraak van het Hof is in overeenstemming met de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van de Belastingdienst [P] (hierna genoemd: ‘de inspecteur’). Tegen die beschikkingen is door [X-Y] en [X] beroep aangetekend op de grond dat de beschikkingen van de inspecteur ieder met € 25.000 verlaagd dienen te worden. De Rechtbank Haarlem heeft de beroepen gegrond verklaard. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank Haarlem vernietigd.

Tegen de uitspraken van het Hof heb ik op 7 februari 2012 ter behoud van rechten beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep wordt hieronder gemotiveerd.

Belanghebbenden drijven in de vorm van een vennootschap onder firma een tandartspraktijk (hierna genoemd: ‘de vof’ ). Belanghebbenden zijn beiden voor 50% gerechtigd tot de winst van de vof.

Tot het vermogen van de vof behoort een rendementrekening ter bestrijding van normale en meer incidentele kosten van de tandartspraktijk.

In juni 2004 is van de rendementrekening van de vof € 50.000 opgenomen ten behoeve van een geldlening aan [A]. De bepalingen van de geldlening zijn vastgelegd in een op 25 juni 2004 ondertekende overeenkomst. Kort gezegd is met [A] overeengekomen dat:

[A] was een zeer vermogende man die al meer dan 20 jaar naar volle tevredenheid financiële zaken van belanghebbenden regelde zonder dat hun vertrouwen ooit was beschaamd. Belanghebbenden vonden het daarom niet nodig nadere zekerheden te stellen; de schriftelijke overeenkomst en het woord van [...] waren voldoende.

Belanghebbenden hebben de lening in hun aangiften inkomstenbelasting 2004, 2005 en 2006 tot hun ondernemingsvermogen gerekend en de in 2004 en 2005 ontvangen rente tot hun winst uit onderneming gerekend.

Tot en met juli 2005 is op de lening de overeengekomen rente van 1% per maand vergoed (en zoals gezegd tot de winst uit onderneming gerekend). Daarna bleek [A] niet langer in staat aan zijn renteverplichtingen en de terugbetalingsverplichting te voldoen.

In de aangiften inkomstenbelasting 2006 van belanghebbenden is de lening van € 50.000 (€ 25.000 per persoon) ten laste van de winst uit onderneming gebracht.

Belanghebbenden en de inspecteur twisten over de vraag of de lening van € 50.000 aan [A] tot het ondernemingsvermogen kon worden gerekend en (dientengevolge) de lening ten laste kon worden gebracht van de winst uit onderneming toen bleek dat deze niet zou worden terugbetaald.

De inspecteur stelt zich bij de aanslagregeling over het jaar 2006 op het standpunt dat de lening niet tot het ondernemingsvermogen behoort en dat de afboeking niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Daartegen zijn belanghebbenden in bezwaar gegaan.

De Rechtbank Haarlem heeft de bezwaren van belanghebbenden gegrond verklaard en geoordeeld dat de tijdelijk overtollige liquide middelen op korte termijn weer beschikbaar zouden zijn voor de onderneming zodat de lening redelijkerwijs tot het ondernemingsvermogen kon worden gerekend.

Het Hof heeft het standpunt van de inspecteur bevestigd door te oordelen dat, gelet op de hoogte van de overeengekomen rente en het feit dat geen zekerheid is bedongen, kennelijk sprake is van een risicovolle lening waarvan redelijkerwijze niet kan worden aangenomen dat de geleende middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zijn. Volgens het Hof kan in die omstandigheid de lening niet tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Zulks volgens belanghebbenden ten onrechte.

Belanghebbenden zijn van mening dat het Hof het recht heeft geschonden door te oordelen dat het belanghebbenden niet vrij staat de met overtollige kasgelden gefinancierde lening aan [A] tot het ondernemingsvermogen te rekenen. Dit naar de mening van belanghebbenden ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, om de navolgende redenen.

Het Hof heeft vastgesteld dat de lening is verstrekt uit de in de onderneming aanwezige tijdelijk overtollige middelen voor doeleinden welke aan de onderneming vreemd zijn. Op grond van (onder meer) Hoge Raad 3 april 1985, nr. 22864, BNB 1986/352 kan de lening in een dergelijk geval tot het ondernemingsvermogen worden gerekend indien de tijdelijk overtollige middelen op een zodanige wijze zijn belegd dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn.

Anders dan het Hof heeft geoordeeld, kon in het onderhavige geval redelijkerwijs worden aangenomen dat het geleende bedrag tijdig in de onderneming beschikbaar zou zijn.

Door te oordelen dat de lening op basis van de hoogte van lening (12% per jaar) en het feit dat er geen ‘harde zekerheden’ zijn bedongen niet op een zodanige wijze zijn belegd dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn, miskent het Hof dat de voorwaarden van de geldlening erop waren gericht dat de liquide middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zouden zijn. Een belangrijke voorwaarde van de geldlening was immers dat de hoofdsom ad € 50.000,- in eenmaal en op het eerste verzoek uiterlijk binnen één maand aan belanghebbenden zou worden terugbetaald. Deze voorwaarden kunnen niet anders worden uitgelegd dan dat de tijdelijk overtollige middelen op zodanig wijze zijn belegd dat zij tijdig weer in de onderneming beschikbaar zouden zijn.

[A] deed al 20 jaar naar volle tevredenheid de financiële zaken van belanghebbenden zonder ooit hun vertrouwen te hebben beschaamd. [A] was bovendien een zeer vermogende man. Er bestond geen enkele reden te twijfelen aan de vertrouwenswaardigheid van [A] en zijn mogelijkheden de hoofdsom op verzoek onmiddellijk weer aan belanghebbenden terug te betalen. Ook is het terugbetalen van de lening niet afhankelijk gesteld van (beleggings)resultaten van [A]. Er bestond kortom geen enkele reden te veronderstellen dat de gelden niet op het eerste verzoek en binnen één maand zouden worden terugbetaald. Belanghebbenden konden en mochten er derhalve vanuit gaan dat de liquide middelen weer direct, althans tijdig, beschikbaar zouden komen in de onderneming.

Dat er — op papier — geen (aanvullende) zekerheden zijn gesteld en dat een hoge rente vergoeding werd betaald, doet aan dat oordeel niets af.

Zoals gezegd hebben belanghebbenden een lening verstrekt aan een zakenpartner met wie zij al circa twintig jaar samenwerkten. [A] is een zeer vermogende man die zijn afspraken met belanghebbenden altijd is nagekomen. Omdat belanghebbenden [A] op basis van ervaringen uit het lange verleden vertrouwden en [A] zeer vermogend was, zagen belanghebbenden geen noodzaak verdere — formele — zekerheden te stellen.

Anders dan de inspecteur meent, is de verstrekte lening dan ook niet te kwalificeren als een dusdanig risicovolle belegging dat belanghebbenden er (alsnog) redelijkerwijs niet van konden uitgaan dat de liquide middelen weer tijdig beschikbaar zouden komen in de onderneming.

Het Hof miskent naar mening van belanghebbenden voorts dat een rente van 1% niet dusdanig hoog is dat belanghebbenden vanaf het begin af aan het risico liepen dat de lening niet kon worden terugbetaald. Het enkele feit dat aan een lening een rentevergoeding van 1% (12% per jaar) wordt verbonden maakt immers niet dat de leninggever ervan moet uitgaan dat de lening niet wordt terugbetaald. In het maatschappelijk verkeer komen leningen met rentevergoedingen van 12% of meer zonder het stellen van zekerheden veelvuldig voor. Enkele voorbeelden waarbij dergelijke percentages worden gerekend zijn de afbetalingsregelingen bij postorderbedrijven als Wehkamp en Otto, financieringsmaatschappijen als Frisia Financieringen en de rentevergoeding op een negatief saldo op een lopende rekening bij elke willekeurige bank in Nederland. Er bestaat ook geen plicht om aanvullende zekerheden te stellen voor een lening of belegging. Dergelijke leningen zijn net als de lening aan [A] wellicht risicovoller dan gewone leningen maar dat wil niet zeggen dat je er ‘redelijkerwijze’ van moet uitgaan dat deze niet (tijdig) wordt terugbetaald. Dat is klinkklare onzin.

Belanghebbenden hebben bovendien niet direct belegd in risicovolle beleggingen (zoals dat het geval was bij bijvoorbeeld HR 7 september 2007, nr. 43.999 NTFR 2007/1593). Niet belanghebbenden maar [A] belegde in vreemde valuta.

Belanghebbenden liepen dus zelf niet het risico van waardedaling van deze valuta.

Door te oordelen dat de lening op basis van de hoogte van lening (12% per jaar) en het feit dat er geen ‘harde zekerheden’ zijn bedongen niet op een zodanige wijze zijn belegd dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de middelen weer tijdig in de onderneming beschikbaar zullen zijn, miskent het Hof bovendien dat belanghebbenden vooral zakenpartners en vrienden waren van [A], en geen juridische basis hebben. Belanghebbenden hebben [A] vertrouwd; zij zijn er Steeds vanuit gegaan — en zij konden er op basis van de voorwaarden van de overeenkomst ook vanuit gaan — dat [A] hun belegging te allen tijde zou kunnen terugbetalen. Dat vertrouwen is beschaamd.

Onder bovengenoemde omstandigheden kan niet anders dan geconcludeerd worden dat redelijkerwijze mocht worden aangenomen dat de belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zouden zijn. Deswege is de uitspraak van het Hof naar de mening van belanghebbenden onbegrijpelijk en rechtens onjuist.

Gelet op het voorgaande kan de lening tot het ondernemingsvermogen worden gerekend en kon dientengevolge de afboeking van de lening ad € 50.000 ten laste van de winst uit onderneming worden gebracht.

De vastgestelde winst uit onderneming kon derhalve worden verlaagd met € 25.000 per persoon. De belastbare inkomens dienen te worden vastgesteld op € 49.957 voor [X-Y] en op € 76.129 voor [X]

Indien belanghebbenden geheel of gedeeltelijk in het gelijk worden gesteld, verzoeken zij u om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de griffierechten en de proceskosten.