Rb. Rotterdam, 18-11-2015, nr. C/10/469630 / HA ZA 15-158

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het Flügel-concern is in 1996 opgericht en bestond uit Flügel N.V. als centrale vennootschap en dochtervennootschappen Flügel Production N.V., Flügel Nederland N.V. en Flügel International N.V.

De heer [aandeelhouder/bestuurder 1] , de heer [aandeelhouder/bestuurder 2] (hierna: [aandeelhouder/bestuurder 2] ), [aandeelhouder/bestuurder 3] (hierna: [aandeelhouder/bestuurder 3] ) en de heer [aandeelhouder/bestuurder 4] (hierna: [aandeelhouder/bestuurder 4] ) waren destijds de (middellijk) aandeelhouders en bestuurders van dat concern. [eiser 1] was als werknemer in dienst van Flügel Nederland N.V.

In 1998 heeft de heer [aandeelhouder/bestuurder 1] het Flügel-concern verlaten. Vervolgens heeft [eiser 1] aandelen in het concern verkregen en hebben [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 4] en [eiser 1] ieder 25% van de economische eigendom van de door het Flügel-concern gevoerde merken verworven.

In 2000 heeft een herstructurering van het Flügel-concern plaatsgevonden. In dat kader is Flügel Enterprises als centrale holdingmaatschappij opgericht. De naam van Flügel N.V. werd gewijzigd in Beheermaatschappij Helling I (hierna: Helling I) en de naam van Flügel International N.V. in Beheermaatschappij Helling II.

[aandeelhouder/bestuurder 4] , [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 2] en [eiser 1] werden ieder voor gelijke delen middellijk aandeelhouder en bestuurder van Flügel Enterprises.

Op 1 januari 2001 heeft Flügel Enterprises de economische eigendom van de door het Flügel-concern gevoerde merken voor een bedrag van fl. 24.000.000,00 gekocht van [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 4] en [eiser 1] . Omdat Flügel Enterprises de koopsom niet ineens kon betalen heeft zij met [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 4] en [eiser 1] overeenkomsten van geldlening afgesloten. De overeenkomst van geldlening tussen Flügel Enterprises en [eiser 1] van 1 januari 2001 luidt voor zover hier van belang:

“(…) [eiser 1] verkoopt zijn economisch eigendom in de merkenrechten (…) aan Flügel (Flügel Enterprises; opm rb) per 1 januari 2001. Flügel betaalt voor dit economisch eigendom een bedrag van fl. 6.000.000,= (€ 2.722.681,30). Over dit bedrag is vanaf 1 januari 2001 rente verschuldigd. De rente wordt per kwartaal vastgesteld op 1 procent boven het 3 maands Euribor tarief op de 1e dag van het betreffende kwartaal. Flügel zal het geleende bedrag terugbetalen in maandelijks gelijke bedragen (annuïteit)van fl. 50.000,= vanaf 1 januari 2002 per maand € 23.000,= (…)”.

In 2003 heeft er een FIOD-onderzoek plaatsgevonden binnen het Flügel-concern. [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 4] en [eiser 1] hebben zich tijdens dit onderzoek ieder laten bijstaan door een in het strafrecht gespecialiseerde advocaat. [eiser 1] werd bijgestaan door mr. M. Bakker.

Een brief van Helling I aan de advocaat van [aandeelhouder/bestuurder 4] van 17 april 2003 luidt voor zover hier van belang:

“(…) Middels dit schrijven verzoekt (…) Helling I (…) aan u de juridische bijstand te verlenen aan [aandeelhouder/bestuurder 4] (…). De kosten van de juridische bijstand worden, ten titel van voorschot, door de vennootschap gedragen onder de voorwaarden als verwoord in de bijlage bij deze brief (…)”.

De in deze brief bedoelde bijlage luidt voor zover hier van belang:

“(…)

De directie van (…) Helling I (…) verklaart, dat de vennootschap (vooralsnog) de kosten voor rechtsbijstand ten behoeve van de heer [aandeelhouder/bestuurder 4] voor haar rekening heeft genomen onder de volgende voorwaarden:

a) indien de strafzaak tegen de heer [aandeelhouder/bestuurder 4] eindigt met vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of sepot (…) rust op de heer [aandeelhouder/bestuurder 4] de verplichting binnen de wettelijke termijn een verzoekschrift ex art. 591a Sv (…) in te dienen;

b) indien dit verzoek gegrond wordt verklaard en de kosten van rechtsbijstand door de Staat geheel of gedeeltelijk zullen worden vergoed, dient terugbetaling door de heer [aandeelhouder/bestuurder 4] van het aan hem vergoede bedrag aan (…) Helling I NV plaats te vinden (…)”.

Aan de advocaten van [aandeelhouder/bestuurder 3] en [aandeelhouder/bestuurder 2] zijn gelijkluidende brieven met bijlagen gestuurd.

Een brief van Helling I aan [eiser 1] van 16 oktober 2004 luidt voor zover hier van belang:

“(…) Betreft: vergoeding kosten rechtsbijstand inzake het FIOD onderzoek mbt. Flügel.

(…)

Voor de goede orde bevestigen wij de eerder gemaakte afspraak dat wij de kosten van de door uw gekozen advocaat in bovenvermelde aangelegenheid voor onze rekening nemen. Hieraan zijn wel de volgende voorwaarden verbonden. De kosten van juridische bijstand zullen alsnog volledig aan u worden doorbelast indien en voor zover deze kosten te zijner tijd op grond van art. 591 en/of 591a Wetboek van Strafvordering in aanmerking komen voor vergoeding door de Staat der Nederlanden en u van deze wettelijke vergoedingsmogelijkheid geen gebruik maakt (…)”.

Deze brief is voor akkoord ondertekend door [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 3] en [eiser 1] .

De facturen van de advocaten van [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 4] en [eiser 1] zijn tot en met maart 2006 voldaan door Helling I. Deze kosten werden door Helling I in rekening-courant geboekt ten laste van de betreffende bestuurder. Ten aanzien van [eiser 1] betreft dit een bedrag van € 115.597,85.

Vanaf april 2006 hebben [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 4] en [eiser 1] de facturen van hun advocaten voldaan uit eigen middelen.

In het voorjaar van 2007 heeft [eiser 1] het Flügel-concern verlaten.

Nadat de strafzaak tegen [eiser 1] was ingetrokken, heeft [eiser 1] in 2008 (net als [aandeelhouder/bestuurder 2] , [aandeelhouder/bestuurder 4] en [aandeelhouder/bestuurder 3] tegen wie de strafzaken ook waren ingetrokken) bij de rechtbank Breda een verzoek ex artikel 591a Sv ingediend tot vergoeding van door hem in privé gemaakte kosten van rechtsbijstand. De rechtbank Breda heeft dit verzoek afgewezen. [eiser 1] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. De beschikking van het gerechtshof Den Bosch van 31 augustus 2009 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

De Beoordeling

(…)

Bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek in hoger beroep is het verzochte bedrag andermaal verhoogd, en wel tot € 177.330,89, uitgesplitst als volgt:

a. € 115.597,85 ter zake van kosten rechtsbijstand tot en met maart 2006 (subsidiair toe te kennen aan Helling I)

b. € 5.026,48 ter zake van over genoemd bedrag door Helling I in rekening gebrachte rente a 4%

c. € 51.908,56 ter zake van kosten rechtsbijstand vanaf april 2006,inclusief de kosten van het opstellen van het verzoek ex artikel 591a Wetboek van Strafvordering a €4.635,65,

d. € 2.399,- ter zake van de behandeling van het verzoek bij de rechtbank,

e. € 2.399,- ter zake van de behandeling van het hoger beroep van het verzoek bij het hof.

Met betrekking tot onderdeel a. overweegt het hof dat zich in het dossier bevindt een brief van Beheersmaatschappij Helling I NV aan appellant ( [eiser 1] ; opm Rb) d.d. 16 oktober 2004 (…).

In het dossier bevinden zich nota’s van het kantoor van de raadsvrouwe (mr. M. Bakker; opm Rb), welke nota’s tot en met 6 april 2006 zijn gericht aan Beheersmaatschappij Helling I NV.

Vaststaat dat deze nota’s zijn betaald door genoemde NV.

Uitgangspunt is dat de kosten van een raadsman slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien zij daadwerkelijk gemaakt zijn en ten laste van appellant zijn gekomen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit opgemelde tekst van de brief van 16 oktober 2004 blijkt dat de NV de kosten van de raadsman voor haar rekening neemt, met dien verstande dat als verzoeker enig bedrag aan vergoeding toegewezen krijgt, hij dat bedrag – en niet meer dan dat – aan de NV dient over te dragen.

Namens appellant is nog aangevoerd dat de NV het bedrag der declaraties heeft doorbelast aan appellant via de rekening-courant en dat de NV daarop bovendien een rente van 4% heeft berekend.

Wat daarvan zij, opgemelde tekst van de brief van 16 oktober2004 noopte daartoe niet, noch kon die doorbelasting op die brief gegrond worden. De zich eveneens in het dossier bevindende brief van de NV van 7 juli 2008 aan de raadsvrouwe, waarin van die doorbelasting nog een gewag wordt gemaakt, maakt dat niet anders.

Van enige rechtsgrond voor bedoelde doorbelasting is bij de behandeling van dit verzoek, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, niet gebleken.

Het hof leidt uit een en ander af dat van voorfinanciering of voorschieten door de NV niet is gebleken en de kosten van rechtsbijstand tot 6 april 2006 niet daadwerkelijk zijn gemaakt ten laste van appellant.

Dit deel van het verzoek moet daarom worden afgewezen.

(…)”.

Een akte van cessie van 5 januari 2009 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

1. Beheermaatschappij Helling I NV (…) hierna te noemen: de “Vervreemder”

en

2. Flügel Enterprises N.V. (…) hierna te noemen: de “Verkrijger”

(…)

komen overeen als volgt:

De vorderingen betreffende door Beheermaatschappij Helling I N.V. in rekening courant te vordering bedragen zijnde: van [eiser 2] [eiser 1] € 125.449, Westland Management Ltd. € 155.023, [aandeelhouder/bestuurder 3] € 118.089 en [aandeelhouder/bestuurder 4] € 115.008 totaal € 513.569.

Door ondertekening van deze akte levert de Vervreemder de Vorderingen aan de Verkrijger en aanvaardt de Verkrijger de overdracht van de Vorderingen op de diverse schuldenaren waarbij Verkrijger aan Vervreemder uit hoofde van deze cessieovereenkomst een schuld in rekening courant krijgt ten bedrage van

€ 513.569.

(…)”

In 2009 heeft opnieuw een herstructurering van het Flügel-concern plaatsgevonden. Daarbij zijn alle werkmaatschappijen verkocht aan Helling II. De naam van Helling II werd gewijzigd in Flügel N.V.

Per 1 februari 2014 heeft Flügel Enterprises de betalingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst (zie 2.4) gestaakt.

Op 20 januari 2015 heeft [eiser 1] met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank ten laste van Flügel Enterprises conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Coöperatieve Rabobank Westland U.A., Flügel Properties N.V., Flügel N.V. en EESV Beer & Selected Beverages op al hetgeen zij aan Flügel Enterprises verschuldigd zijn of zullen zijn tot een bedrag van € 125.316,25.

in conventie

[eiser 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

a. a) Flügel Enterprises te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de leningovereenkomst, inhoudende de betaling aan [eiser 1] van een bedrag van

€ 122.595,34, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen van de datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening,

subsidiair

b) Flügel Enterprises te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de leningovereenkomst, inhoudende de betaling aan Flügel Enterprises van een bedrag van

€ 122.358,36, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening,

zowel primair als subsidiair

c) Flügel Enterprises te veroordelen tot de vergoeding van de kosten die [eiser 1] heeft gemaakt ten behoeve van het door hem op 20 januari 2015 gelegde conservatoir derdenbeslag, tot een beloop van een bedrag van € 2.583,90,

d) Flügel Enterprises te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.972,23, de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

Flügel Enterprises concludeert tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser 1] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Flügel Enterprises vordert voorwaardelijk (indien in conventie het beroep op verrekening niet slaagt) [eiser 1] te veroordelen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan Flügel Enterprises van een bedrag van € 120.624,33 met ingang van 31 december 2007 te vermeerderen met 4% rente op jaarbasis, welke eens per jaar wordt bijgeteld op ook rente op te brengen, alles tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiser 1] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van het vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

[eiser 1] concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Flügel Enterprises in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld.

De vordering van [eiser 1] in conventie strekt tot nakoming van de verplichting tot betaling van aflossingen en rente uit hoofde van de onder 2.4 bedoelde overeenkomst van geldlening. Flügel Enterprises heeft niet betwist dat zij na 1 januari 2014 niet meer heeft voldaan aan die verplichting. Zij betwist ook niet dat per 1 februari 2014 een bedrag van € 119.583,76 aan hoofdsom en contractuele rente openstond.

Flügel Enterprises beroept zich echter op verrekening. Zij stelt – en [eiser 1] betwist – dat Helling I een vordering had op [eiser 1] ter zake door Helling I voor [eiser 1] betaalde advocaatkosten tot en met maart 2006, dat Helling I die vordering aan haar heeft gecedeerd en dat zij deze vordering vervolgens heeft verrekend met het nog openstaande saldo van de geldlening.

Voor een geslaagd beroep op verrekening door Flügel Enterprises zal vast moeten komen staan 1) dat Helling I een opeisbare vordering op [eiser 1] had en 2) dat die vordering rechtsgeldig is gecedeerd aan Flügel Enterprises. [eiser 1] heeft niet betwist dat, indien dit vast komt te staan, Flügel Enterprises de voor [eiser 1] betaalde advocaatkosten mag verrekenen met de restantschuld van Flügel Enterprises aan [eiser 1] uit hoofde van de onder 2.4 genoemde overeenkomst van geldlening.

Nu Flügel Enterprises zich op de rechtsgevolgen van bovenvermelde stellingen beroept, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op haar de stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast van deze stellingen. Flügel Enterprises dient dus (voldoende) concrete feiten en omstandigheden te stellen die leiden tot de conclusie dat Helling I een opeisbare vordering op [eiser 1] had en dat die vordering rechtsgeldig aan Flügel Enterprises is gecedeerd. Uit artikel 150 Rv kan niet worden afgeleid dat op [eiser 1] de stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast rust van hetgeen zij stelt ter motivering van haar betwisting van de eerder bedoelde stellingen van Flügel Enterprises (HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807).

Tussen partijen is niet in geschil dat Helling I tot en met maart 2006 de declaraties van mr. Bakker ten behoeve van [eiser 1] heeft betaald. Flügel Enterprises stelt dat tussen [eiser 1] en Helling I was overeengekomen dat [eiser 1] die kosten zou terugbetalen. Om die reden zijn de kosten door Helling I in rekening-courant geboekt ten last van [eiser 1] . [eiser 1] heeft daartegen nooit (tijdig) geprotesteerd, zodat op grond van artikel 6:140 lid 3 BW het saldo van die rekening-courant als vaststaand moet worden beschouwd. Deze rekening-courantverhouding was bovendien in de jaarrekeningen van Helling I opgenomen en [eiser 1] was hiervan op de hoogte.

[eiser 1] voert tot verweer aan dat hij met Helling I was overeengekomen dat zijn advocaatkosten voor rekening van Helling I zouden komen. Dit is vastgelegd in de brief van 16 oktober 2004. Partijen spraken daarbij af dat zij zouden proberen gebruik te maken van de vergoedingsmogelijkheid van artikel 591a Sv indien de zaak zonder straf zou eindigen. De betalingen door Helling I werden in rekening-courant ten laste van [eiser 1] geboekt, omdat in het kader van de 591a Sv procedure aangetoond moest worden dat de advocaatkosten voor zijn eigen rekening kwamen. Om die reden zijn de declaraties op naam van [eiser 1] gesteld en heeft [eiser 1] niet geprotesteerd tegen de rekening-courantverhouding en de vermelding van die rekening-courantverhouding in de jaarrekeningen van Flügel Enterprises.

Aan de orde is de vraag wat tussen [eiser 1] en Helling I ten aanzien van de advocaatkosten van [eiser 1] is overeengekomen. Ter beantwoording van die vraag komt het – kort gezegd – aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ook omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen – zoals gedragingen van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst – kunnen van belang zijn bij de beantwoording van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen.

De bewoordingen van de brief van Helling I aan [eiser 1] van 16 oktober 2004 wijzen er op dat Helling I de advocaatkosten van [eiser 1] voor haar rekening zou nemen en niet dat zij deze kosten slechts zou voorschieten. Slechts indien [eiser 1] de advocaatkosten in een artikel 591a Sv-procedure vergoed zou krijgen, zou hij deze kosten alsnog aan Helling I terugbetalen. In die brief is immers vermeld “(…) dat wij de kosten van de door uw gekozen advocaat (…) voor onze rekening nemen (…). De kosten van juridische bijstand zullen alsnog volledig aan u worden doorbelast indien en voor zover deze kosten te zijner tijd op grond van art. 591 en/of 591a Wetboek van Strafvordering in aanmerking komen voor vergoeding door de Staat der Nederlanden en u van deze wettelijke vergoedingsmogelijkheid geen gebruik maakt (zie 2.7). Dit wordt versterkt door het feit dat deze brief op cruciale punten afwijkt van de brieven van Helling I aan [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 2] en [aandeelhouder/bestuurder 4] ter zake de kosten van rechtsbijstand in het FIOD-onderzoek. In die brieven is immers vermeld “(...) De kosten van de juridische bijstand worden, ten titel van voorschot, door de vennootschap (…)” en “(…) De directie van (…) Helling I (…) verklaart, dat de vennootschap (vooralsnog) de kosten voor rechtsbijstand (…) voor haar rekening heeft genomen (…)” (zie 2.6).

Flügel Enterprises heeft geen, althans geen aannemelijke verklaring voor het verschil in bewoordingen in de brieven aan [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 2] en [aandeelhouder/bestuurder 4] en de brief aan [eiser 1] gegeven.

[eiser 1] heeft daarentegen wel een aannemelijke verklaring voor dit verschil aangevoerd, namelijk het feit dat het onderzoek door de FIOD (met name) zag op de periode dat hij (anders dan [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 2] en [aandeelhouder/bestuurder 4] ) werknemer binnen het Flügel-concern was. Desondanks werd hij geconfronteerd met een inval door de FIOD waarbij onder meer zijn huis doorzocht is en hij op een – in zijn beleving – zeer onprettige manier is ondervraagd. Ter compensatie daarvan is overeengekomen dat Helling I zijn advocaatkosten zou betalen, aldus [eiser 1] .

Zoals reeds overwogen kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn bij de beantwoording van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen. In dat verband stelt Flügel Enterprises dat de facturen van mr. Bakker op naam van [eiser 1] in persoon waren gesteld, dat de door Helling I betaalde advocaatkosten met medeweten van [eiser 1] in rekening-courant werden geboekt ten laste van [eiser 1] en dat hij daartegen nooit heeft geprotesteerd, dat [eiser 1] ook nooit heeft geprotesteerd tegen het saldo van dit rekening-courant in de jaarrekeningen van Helling I en dat [eiser 1] zich in de artikel 591a Sv-procedure zelf op het standpunt heeft gesteld dat zijn advocaatkosten voor zijn eigen rekening kwamen. Als er sprake van een schenking was geweest aan [eiser 1] , dan zou dat bovendien in de loonbelasting zichtbaar moeten zijn, maar dat is niet het geval, aldus Flügel Enterprises.

[eiser 1] betwist het bovenstaande op zich niet, maar stelt dat dit alles moet worden gezien in het licht van de op hem rustende verplichting om te proberen zijn advocaatkosten via een artikel 591a Sv-procedure te verhalen op de Staat der Nederlanden. In die procedure moest [eiser 1] aanvoeren en aantonen dat zijn advocaatkosten voor zijn eigen rekening kwamen. Dat wordt ondersteund door hetgeen is overwogen in de beschikking van het gerechtshof Den Bosch van 31 augustus 2009 (zie 2.10). Ook in de door Flügel Enterprises als productie 16 overgelegde verklaring van [aandeelhouder/bestuurder 2] is vermeld: “ (…) We wisten allemaal dat je wel je eigen strafrechtadvocaatkosten moest betalen omdat anders je niet zou kunnen terugclaimen na afloop van de zaak (…)” en “(…) Dat briefje moest verzekeren dat Flügel NV slechts zou voorschieten, dat Flügel NV het niet in de BTW mocht aftrekken, alsof het haar eigen schuld was, en dat Flügel NV gewoon een vordering moest hebben op de vier DGA’s omdat anders de DGA’s, de gelden niet terug konden vorderen (…)”. Daarnaast is in de als productie 11 overgelegde verklaring van Groenwegen vermeld: “(…) We wisten dat je, wanneer een zaak afgelopen is, je je strafrechtadvocaatkosten terug kunt krijgen. Dan moet jezelf wel strafrechtadvocaatkosten gehad hebben (…)”.

Gelet op bovenstaande verklaring van [eiser 1] , die de rechtbank aannemelijk voorkomt, kan uit de door Flügel Enterprises geschetste gedragingen na het sluiten van de overeenkomst niet worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was dat Helling I de advocaatkosten van [eiser 1] slechts zou voorschieten.

Flügel Enterprises heeft ter zitting nog aangevoerd dat [eiser 1] tijdens een gesprek in mei 2007 zou hebben gezegd dat hij de advocaatkosten zou terugbetalen. Dat gesprek zou hebben plaatsgevonden in het kader van het (gedwongen) uittreden van [eiser 1] uit het Flügel-concern. [eiser 1] wilde meer zekerheden voor terugbetaling van de onder 2.4 vermelde lening. Daarnaast wilde hij een gepast afscheid met een receptie, etc. Tijdens dat gesprek is gezegd dat [eiser 1] wel de advocaatkosten moest terugbetalen. Dat was geen probleem volgens [eiser 1] , aldus Flügel Enterprises. Flügel Enterprises heeft gesteld dat deze toezegging van [eiser 1] is bevestigd in confraternele correspondentie tussen mr. Van der Klei en de advocaten van [eiser 1] uit die periode. De advocaat van [eiser 1] heeft echter geen toestemming gegeven om die correspondentie in het geding te brengen of daaruit te citeren. Flügel Enterprises heeft op de zitting bewijs aangeboden in de vorm van het alsnog in het geding brengen van die correspondentie met toestemming van de deken van de Orde van Advocaten en het horen van mr. Van der Klei als getuige.

[eiser 1] betwist dat hij tijdens het gesprek in mei 2007 heeft toegezegd dat hij de door Helling I betaalde advocaatkosten zou terugbetalen. Hij voert aan dat mr. Van der Klei in die periode heeft gezegd dat [aandeelhouder/bestuurder 3] , [aandeelhouder/bestuurder 2] en [aandeelhouder/bestuurder 4] geen vaststellingsovereenkomst ambieerden en dat er daarom geen regeling is vastgelegd.

De rechtbank zal het door Flügel Enterprises gedane bewijsaanbod als tardief passeren. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom mr. Van der Klei niet reeds in een eerder stadium om toestemming heeft verzocht (al dan niet via de deken van de Orde van Advocaten) om de confraterele correspondentie waaruit de toezegging zou blijken, in het geding te brengen of daaruit te citeren. De vermeende toezegging dateert immers uit 2007, derhalve acht jaar geleden. Mr. Van der Klei heeft bovendien verklaard dat hij zelf bij het betreffende gesprek aanwezig is geweest, zodat er van uit moet worden gegaan dat ook hij al acht jaar van de vermeende toezegging op de hoogte is. Gelet daarop had van Flügel Enterprises ook op zijn minst mogen worden verwacht dat zij bij conclusie van antwoord iets zou hebben gesteld over de toezegging van [eiser 1] en de bevestiging daarvan in de confraternele correspondentie.

Op grond van het voorgaande wordt de stelling dat Helling I de advocaatkosten van [eiser 1] slechts zou voorschieten en dat [eiser 1] heeft toegezegd dat hij de advocaatkosten zou terug betalen, verworpen.

Ten aanzien van het verweer van Flügel Enterprises dat [eiser 1] nooit heeft geprotesteerd tegen de bedragen die ten laste van hem in rekening-courant werden geboekt en dat de verschuldigdheid van het saldo daarmee op grond van artikel 6:140 lid 3 BW vaststaat, oordeelt de rechtbank als volgt.

De regeling van artikel 6:140 lid 3 BW en de rechtszekerheid die zij beoogt te dienen, verzetten zich ertegen dat een overeenkomstig die bepaling vastgesteld saldo alsnog in rechte ter discussie zou kunnen worden gesteld door een der partijen bij die rekening-courantverhouding. Dat sluit niet uit dat de bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat toepassing van het bepaalde in genoemd wetsartikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW.

Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de overeenkomst tussen Helling I en [eiser 1] met de door Flügel Enterprises gestelde inhoud, namelijk dat Helling I de advocaatkosten slechts zou voorschieten, niet vast komen te staan. Dat betekent dat de gestelde vordering van Helling I op [eiser 1] niet is komen vast te staan en dat het boeken van de advocaatkosten in rekening-courant ten laste van [eiser 1] is gebeurd zonder rechtsgrond. Gelet daarop en in het licht van de verklaring van [eiser 1] dat hij, zoals vermeld in de brief van 16 oktober 2004, verplicht was om via een artikel 591a Sv-procedure in eerste instantie zijn advocaatkosten te verhalen op de Staat der Nederlanden en dat hij in het kader daarvan moest aantonen dat zijn advocaatkosten voor zijn eigen rekening waren gekomen, kan aan [eiser 1] niet worden tegengeworpen dat hij nooit heeft geklaagd tegen het opnemen van de advocaatkosten in rekening-courant ten laste van hem en acht de rechtbank het beroep van Flügel Enterprises op artikel 6:140 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Op grond van het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat Helling I een vordering op [eiser 1] heeft/had. Van rechtsgeldige cessie aan Flügel Enterprises kan dus ook geen sprake zijn. Dat betekent dat het beroep op verrekening van Flügel Enterprises niet slaagt. Daarmee ligt de in conventie gevorderde hoofdsom van € 119.853,76 voor toewijzing gereed en moeten de vorderingen in reconventie worden afgewezen.

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente oordeelt de rechtbank als volgt.

[eiser 1] stelt dat de contractuele rente over de openstaande termijnen loopt tot het moment dat het verzuim van Flügel Enterprises is ingetreden. Op grond van artikel 6:119 BW is Flügel Enterprises gehouden om vanaf het moment van verzuim de wettelijke rente over de openstaande termijnen te vergoeden.

Flügel Enterprises stelt daarentegen dat zij alleen de contractuele rente verschuldigd zou zijn.

Op grond van artikel 6:119 lid 3 loopt een bedongen rente die hoger is dan de wettelijke rente, in plaats daarvan door nadat de schuldenaar in verzuim is gekomen. Is zij lager dan wordt zij vanaf het moment van verzuim vervangen door de wettelijke rente.

Uit de onweersproken stellingen van [eiser 1] begrijpt de rechtbank dat de overeengekomen rente (1% boven het 3-maands Euribor tarief op de eerste dag van het betreffende kwartaal) lager is dan de wettelijke rente. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank daarom de wettelijke rente zoals gevorderd toewijsbaar.

Flügel Enterprises heeft niet betwist dat de wettelijke rente vanaf het intreden van het verzuim van Flügel Enterprises tot aan de datum van dagvaarding € 2.741,58 bedraagt. Dat bedrag zal dan ook worden toegewezen. Voorts zal worden toegewezen de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

[eiser 1] maakt voorts aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op/na 1 juli 2012 is ingetreden.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser 1] voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.972,23 komt bovendien overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal daarom worden toegewezen.

[eiser 1] vordert Flügel Enterprises te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.162,90 voor verschotten en € 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.421,00), derhalve in totaal € 2.583,90.

Flügel Enterprises zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en reconventie worden veroordeeld.

In conventie

De kosten aan de zijde van [eiser 1] in conventie worden begroot op:

- dagvaarding € 102,66

- griffierecht 1.248,00 (€ 1.533,00 -/- € 285,00)

- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)

Totaal € 4.192,66

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Flügel Enterprises niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

In reconventie

De kosten aan de zijde van [eiser 1] in reconventie worden begroot op:

- salaris advocaat 1.421,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00)

Totaal € 1.421,00.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Flügel Enterprises om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 124.567,57 (éénhonderdvierentwintig duizendvijfhonderdzevenenzestig euro en zevenenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 119.853,76 vanaf 18 november 2015 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Flügel Enterprises in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.583,90,

veroordeelt Flügel Enterprises in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden begroot op € 4.192,66, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Flügel Enterprises in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden begroot op € 1.421,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.

2083/2309