Rb. Rotterdam, 03-02-2020, nr. AWB - 19 , 6484

Bij besluit van 10 december 2019 (het bestreden besluit) heeft de AFM de vergunning van [verzoekster] met onmiddellijke ingang ingetrokken.

Tegen dit besluit hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Ook hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft, met gesloten deuren, plaatsgevonden op 21 januari 2020.

[verzoeker] is verschenen. [verzoekster] heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden van verzoekers, vergezeld door [naam 2] . De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [medewerker I] en [medewerker II] , medewerkers van de AFM.

Feiten

[verzoekster] beschikt sinds juli 2008 over een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het beheren en aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen. Op 22 juli 2014 is de vergunning van rechtswege omgezet in een AIFM-vergunning. [verzoeker] is enig aandeelhouder van [verzoekster] .

De overdracht van beleggingsinstellingen in combinatie met de toezichthistorie van [verzoekster] vormden eind 2017 aanleiding voor de AFM een onderzoek te starten. Op 18 juni 2019 heeft de AFM een concept onderzoeksrapport (definitief gemaakt op 10 december 2019) aan verzoekers voorgelegd en een voornemen tot intrekking genomen. Op 2 augustus 2019 hebben verzoekers hun zienswijze ingediend. Daarbij heeft [verzoekster] aangegeven te gaan voorzien in een vrijwillige afwikkeling. Zij heeft een overeenkomst gesloten met een vergunninghoudende beheerder van andere beleggingsinstellingen, te weten [naam beheerder] ( [naam beheerder] ). [verzoekster] treedt af als beheerder van (paraplubeleggingsinstelling [naam 3] met) het nog resterende (sub)fonds [naam 4] ( [naam 4] ) en [naam beheerder] neemt het over. De AFM meent dat [naam beheerder] haar vergunning daartoe moet uitbreiden. De huidige vergunning van [naam beheerder] is volgens de AFM beperkt tot financiële instrumenten en de onderliggende beleggingen van [naam 4] kwalificeren als krediet in de zin van de Wft. Op 21 augustus 2019 heeft [verzoekster] vragen van de AFM beantwoordt. Zij heeft daarbij vermeld dat [naam beheerder] een uitbreiding van haar vergunning zal vragen, heeft een verbeterde koopovereenkomst overgelegd en een nader uitgewerkt plan van aanpak. Op 23 september 2019 heeft [naam beheerder] de aanvraag tot uitbreiding van haar vergunning ingediend bij de AFM. Op 24 september 2019 volgde een gesprek tussen [verzoekster] en de AFM, waarin de AFM heeft ingestemd met vrijwillige afwikkeling onder de voorwaarden dat [verzoekster] uiterlijk op 4 oktober 2019 een verzoek tot intrekking van haar vergunning indient en dat een afwikkeltermijn van 6 maanden zou worden toegekend. Het verzoek tot intrekking was op 4 oktober 2019 niet ingediend. [verzoekster] gaf aan geen aanvraag tot intrekking van haar vergunning te hebben ingediend, omdat een afwikkeltermijn van zes maanden slechts mogelijk is bij een positieve beslissing op de aanvraag tot uitbreiding van de vergunning van [naam beheerder] . De AFM heeft vervolgens op 10 december 2019 besloten de vergunning van [verzoekster] in te trekken.

Standpunten van partijen

De AFM heeft de vergunning van [verzoekster] ingetrokken, omdat zij niet langer voldoet aan de vereisten van artikel 4:37p van de Wft juncto artikel 115q, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) doordat zij geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Door het beleid van [verzoekster] heeft zij langdurig, structureel en stelselmatig wet- en regelgeving overtreden. Daarnaast heeft de door [verzoekster] beheerde beleggingsinstelling(en) stelselmatig niet voldaan aan de bij of krachtens de wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) gestelde regels en heeft zij er niet voor zorggedragen dat de door haar beheerde beleggingsinstelling aan deze bepalingen voldoet. De intrekking van de vergunning betekent dat [verzoekster] binnen een termijn van zes maanden na dagtekening van het besluit haar bestaande vergunningplichtige activiteiten dient af te wikkelen. Gemotiveerde verlenging daarvan is mogelijk. Op grond van artikel 1:107, tweede lid, sub a, onder 14, van de Wft zal van de intrekking aantekening worden gedaan in het openbare register van de AFM.

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de vergunning niet mocht worden ingetrokken nu zij op vrijwillige basis bezig is met de afwikkeling van haar organisatie. Deze afwikkeling is ook in het belang van de participanten, omdat het beheer van [naam 4] dan wordt gecontinueerd. [verzoekster] wil eerst de afwikkeling rond hebben voordat verzocht wordt tot intrekking van de vergunning mede gelet op de gevolgen die bekendheid van intrekking met zich meebrengt op de financiële markt. De termijn van zes maanden afwikkeling is mogelijk te kort. [naam beheerder] heeft een aanvraag tot uitbreiding van haar vergunning ingediend en wacht nog op een beslissing van de AFM. [verzoekster] ziet geen redenen om aan te nemen dat de uitbreiding geweigerd zal worden. [naam beheerder] heeft namelijk al een vergunning en de ter zake deskundige en recent door de AFM goedgekeurde bestuurder van [verzoekster] , de heer [naam] zal toe treden tot het bestuur van [naam beheerder] . Ook de analist van [verzoekster] die jarenlange ervaring heeft met [naam 5] zal de overstap maken naar [naam beheerder] . [verzoekster] heeft de AFM betrokken bij haar plannen tot overname door [naam beheerder] , een plan van aanpak ingediend en periodiek op de hoogte gehouden van de vorderingen. Als tot liquidatie zou moeten worden overgegaan volgt [verzoekster] een aflosschema van 60 maanden. De lange afwikkeling heeft volgens verzoekers te maken met de omstandigheid dat de kredietovereenkomst met [naam 5] bepaalt dat [verzoekster] niet meer dan 10% van het uitstaande krediet op maandbasis mag of kan opeisen.

Op 19 januari 2020 heeft [verzoekster] bericht dat zij een back-up overeenkomst heeft gesloten met [onderneming 2] voor het geval de aanvraag van [naam beheerder] geweigerd wordt. De overeenkomst ziet op afwikkeling van [naam 4] waarbij met een liquidatie-uitkering bestaande uit [afkorting] Fonds Deelnemingsrechten het fiscaal gefaciliteerd beleggen door de participanten kan worden voortgezet. In de overeenkomst zijn een aantal opschortende voorwaarden opgenomen waaronder dat de overeenkomst tussen [verzoekster] en [naam beheerder] met betrekking tot de overgang van het beheer van [naam 4] geen doorgang heeft gevonden voor of op 30 april 2020.

Wettelijk kader

Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.

Op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef Wft kan de toezichthouder een door hem verleende vergunning – voor zover hier van belang – geheel intrekken, indien:

(…)

d. de vergunninghouder niet meer voldoet aan de bij of krachtens deze wet gestelde regels dan wel niet meer voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften of gestelde beperkingen;

(…)

o. de vergunninghouder niet of niet meer voldoet aan de bij of krachtens de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme gestelde regels.

Op grond van het derde lid van artikel 1:104 kan de toezichthouder bij het besluit tot intrekking van een vergunning tevens bepalen dat de financiële onderneming binnen een door de toezichthouder te stellen termijn het bedrijf geheel of gedeeltelijk afwikkelt. Bij een afwikkeling, al dan niet bepaald door de toezichthouder, wordt de financiële onderneming of de curator in faillissement van de financiële onderneming aangemerkt als vergunninghoudende onderneming.

In artikel 1:107, eerste lid, van de Wft is bepaald dat er een openbaar register is dat wordt gehouden door de registerhouder en in ieder geval wordt gepubliceerd op een daartoe geschikte website. De registerhouder draagt zorg voor het goed functioneren van het register en verricht de inschrijving en doorhaling daarin op zodanige wijze dat uit het register is op te maken vanaf welk tijdstip, welke activiteiten de ingeschreven financiële ondernemingen mogen verrichten, met inbegrip van de eventueel gestelde beperkingen, alsmede de staat van de zetel.

Op grond van het tweede lid, sub a onder 14, draagt de registerhouder onverwijld zorg voor de inschrijving van financiële ondernemingen die hun bedrijf afwikkelen overeenkomstig artikel 1:104, derde lid.

Op grond van het vierde lid wordt indien van toepassing bij doorhaling vermeld dat het desbetreffende besluit nog niet onherroepelijk is.

Oordeel voorzieningenrechter

Het standpunt van de AFM, zoals weergegeven in het bestreden besluit, dat [verzoekster] niet langer aan de gestelde vereisten van haar vergunning voldoet houdt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtens stand en vormde voldoende basis om de aan haar verleende vergunning in te trekken. Daaraan doet niet af hetgeen ter zitting door verzoekers is aangevoerd over de acties die [verzoekster] heeft ondernomen om opvolging te geven aan de informele maatregelen van de AFM, nu de AFM zich voldoende gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de ingezette verbetering niet heeft geleid tot het acceptabele minimumniveau dat past bij een professionele vergunninghouder.

Nu het besluit van de AFM voorlopig rechtmatig wordt geoordeeld bestaat er geen aanleiding tot schorsing van de intrekking.

Het besluit tot intrekking heeft onmiddellijke werking, hetgeen met zich brengt dat het [verzoekster] niet langer is toegestaan om vergunningplichtige activiteiten te ontplooien. Hieruit volgt ook dat er geen nieuwe participanten mogen toetreden.

Uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken is de voorzieningenrechter duidelijk geworden dat [verzoekster] de voorkeur heeft voor afwikkeling waarbij [naam beheerder] [naam 4] overneemt. Aan de tussen [naam beheerder] en [verzoekster] gesloten overeenkomst kan pas uitvoering gegeven worden nadat de AFM positief heeft beslist op de vergunningaanvraag van [naam beheerder] . Op 22 november 2019 was de aanvraag van [naam beheerder] compleet. Ter zitting is toegelicht dat de maximale behandeltermijn 26 weken in beslag neemt, maar onduidelijk is wanneer op de aanvraag beslist gaat worden. De AFM wacht nog op advies van De Nederlandsche Bank.

Termijn afwikkeling

Gelet op het voorgaande en de belangen van de (zittende) participanten bij de overgang naar [naam beheerder] als de aanvraag tot uitbreiding van de vergunning wordt goedgekeurd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om toch een voorziening te treffen in die zin dat de AFM [verzoekster] dient toe te staan dat zij niet tot afwikkeling/liquidatie hoeft over te gaan totdat op de vergunningaanvraag van [naam beheerder] met een besluit in primo is beslist.

Dit betekent dat de afwikkeltermijn van zes maanden na dagtekening van het bestreden besluit niet langer geldt en de voorzieningenrechter zal bepalen dat de afwikkeltermijn van zes maanden aanvangt per datum van het besluit op de vergunningaanvraag van [naam beheerder] .

Ter voorkoming van misverstanden wijst de voorzieningenrechter er op dat er geen nieuwe participanten mogen toetreden.

Aantekening in het register

In tegenstelling tot wat [verzoekster] stelt is de aantekening geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb dat open staat voor bezwaar en beroep. Evenmin dient het gelijkgesteld te worden aan een besluit tot openbaarmaking. Het is een rechtsgevolg dat voortvloeit uit de intrekking van de vergunning en een wettelijke plicht die is opgenomen in de artikelen zoals genoemd onder overweging 3.3 van deze uitspraak. Dat geen sprake is van een besluit volgt ook uit de Kamerstukken II 2003/04, 29708, nummer. 3, p.60 waarnaar verzoekers hebben verwezen.

Het betreft een objectieve aantekening. Uit de aantekening dat de vergunning bij herroepelijk besluit is ingetrokken en de activiteiten zijn gericht op afwikkeling volgt niet dat sprake van een sanctie zou zijn zoals verzoekers hebben betoogd. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding [verzoekster] op dit punt tegemoet te komen en ook de AFM heeft zich daar ter zitting toe bereid verklaard in die zin dat tot de beslissing op bezwaar is genomen in het register van vergunninghoudende AIFM’s op de site van de AFM dezelfde (hier verkorte) tekst wordt vermeld als op de website van [verzoekster] , namelijk:

[verzoekster] is voornemens haar beheeractiviteiten te beëindigen. Voor de overdracht van het beheer van het [naam 4] is een overeenkomst gesloten met een Nederlandse fondsbeheerder. De opvolgend beheerder heeft (nog) geen toereikende vergunning.

Conclusie

5. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening gedeeltelijk toewijzen, in die zin dat AFM wordt opgedragen [verzoekster] toe te staan dat zij niet tot afwikkeling/liquidatie hoeft over te gaan totdat op de vergunningaanvraag van [naam beheerder] met een besluit in primo is beslist en dat zij de aantekening in haar register aanpast, zoals hiervoor is overwogen. De verzoeken worden voor het overige afgewezen.

Griffierecht en proceskosten

6. Nu de verzoeken gedeeltelijk worden toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat AFM aan verzoekers het door hun betaalde griffierecht vergoedt.

7. Nu geen aanleiding tot schorsing van de intrekking zelf bestaat en de gedeeltelijke toewijzing van de verzoeken slechts toeziet op ondergeschikte punten, namelijk de aanpassing van de afwikkeltermijn en de aantekening in het register, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen aanleiding is voor een proceskostenveroordeling.

De voorzieningenrechter:

- wijst de verzoeken om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe;

- bepaalt dat de afwikkeltermijn van zes maanden aanvangt per datum van het besluit op de vergunningaanvraag van [naam beheerder] ;

- draagt de AFM op de aantekening in haar register aan te passen op de wijze zoals in overweging 4.6 is vermeld;

- wijst het verzoek voor het overige af, hetgeen betekent dat de intrekking niet wordt geschorst;

- bepaalt dat AFM aan verzoekers het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Naaijen-van Kleunen, griffier.

De uitspraak is openbaar gemaakt door verzending aan partijen op 3 februari 2020.

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.