Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-01-2014, nr. 200.137.886

wonende te [woonplaats],

en

wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. B. van Dijk,

tegen:

de stichting Stichting Welzijn Ouderen,

gevestigd te Harderwijk,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S. Coerts.

Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 31 oktober 2013 is geïntimeerde (hierna te noemen: SWO) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [de curator] tot curator.

Bij vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 19 november 2013 is het verzet van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] tegen voormeld vonnis van 31 oktober 2013 afgewezen en zijn de verzoeken van appellanten (hierna te noemen: [appellante sub 1] en [appellant sub 2]) tot ontslag en vervanging van de huidige curator aangehouden. Bij beschikking van 27 november 2013 heeft die rechtbank mr. [de curator] als curator ontslagen en mr. [de curator] tot opvolgend curator aangesteld.

Het hof verwijst naar laatstgenoemde vonnissen van 19 november 2013.

Bij ter griffie van het hof op 26 november 2013 ingekomen verzoekschriften zijn [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in hoger beroep gekomen van voornoemde verzetvonnissen van 19 november 2013 en hebben zij het hof verzocht deze vonnissen te vernietigen en (zo begrijpt het hof) het verzoek van SWO dat strekt tot haar faillietverklaring, alsnog af te wijzen.

2.2 Het hof heeft kennisgenomen van de verzoekschriften en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlagen van 2 januari 2014 van de advocaat van [appellante sub 1] en [appellant sub 2], alsmede van de brieven met bijlagen van 31 december 2013 en 2 januari 2014 van de curator.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 januari 2014, waarbij [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in persoon zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat, die zich daarbij heeft bediend van een door hem overlegde pleitnota. Namens SWO is verschenen het bestuurslid mevrouw [het bestuurslid], bijgestaan door de advocaat van SWO, die zich eveneens heeft bediend van door haar overgelegde pleitaantekeningen. SWO heeft het hof daarbij verzocht [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van beide instanties te veroordelen. De huidige curator, mr. [de curator], is eveneens verschenen.

Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van SWO zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

[appellante sub 1] en [appellant sub 2] kunnen zich met de faillietverklaring van SWO niet verenigen en stellen dat haar eigen aangifte moet worden aangemerkt als misbruik van faillissementsrecht vanwege het feit dat SWO geen redelijk belang had bij haar faillissement en dat deze het belang van haar werknemers om hun arbeidsovereenkomst te behouden heeft geschaad. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] stellen daartoe - kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang - het volgende:

Ter mondelinge behandeling hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] ook nog betwist dat SWO in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Zij stellen daartoe dat er uit het faillissementsverslag blijkt dat er voor meer dan € 50.000,- aan debiteurenposten openstaan en dat er een vordering bestaat op de Stichting Ondersteuning Maatschappelijke Organisatie (SOM) van € 25.000,- wegens een paulianeuze handeling.

[appellante sub 1] en [appellant sub 2] stellen tot slot dat de rechtbank op het verzet slechts heeft beoordeeld of er sprake was van een toestand van te hebben opgehouden te betalen maar dat de rechtbank het door hen gestelde misbruik van recht ten onrechte onbesproken heeft gelaten.

SWO heeft in reactie op de stellingen van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] ter mondelinge behandeling aangevoerd dat SWO niets heeft kunnen ondernemen tegen het stopzetten van de subsidie door de gemeente Harderwijk, nu de periode waarvoor de subsidie was toegezegd, te weten 2010 tot 2014, per 1 januari 2014 afliep en door de gemeente niet is verlengd. De gemeente was niet bereid tot enig overleg omtrent de subsidieverstrekking en deelde SWO mee dat zij haar taken diende over te dragen aan Zorgdat zonder dat daar iets tegenover stond. SWO heeft daaraan niet meegewerkt. Het door [appellante sub 1] en [appellant sub 2] gestelde misbruik van recht is louter gebaseerd op het vermoeden dat SWO in overleg met derden (de gemeente) heeft besloten haar faillissement aan te vragen. Van een vooropgezet plan is geen sprake geweest, hetgeen onder meer blijkt uit de transcriptie van een raadsvergadering, waaruit blijkt dat de gemeente niet op de hoogte was van de faillissementsaanvraag. De gemeente en Zorgdat wilden dat SWO haar activiteiten om niet zou overdragen aan Zorgdat, terwijl Zorgdat slechts bereid was om alleen de vruchtbare onderdelen van SWO over te nemen maar niet de problematische onderdelen, waaronder onroerend goed en een aantal werknemers. SWO bleef hierdoor slechts met de lasten zitten, hetgeen een benadeling van de schuldeisers zou inhouden, waarop zij terecht niet is ingegaan. SWO was niet meer in staat aan haar verplichtingen te voldoen en moest dan ook in alle redelijkheid overgaan tot het indienen van een eigen aangifte faillietverklaring. Indien SWO dat niet had gedaan, zouden de werknemers geen loon ontvangen en uiteindelijk, om hun rechten op de loongarantieregeling veilig te stellen, zelf het faillissement van SWO aanvragen. SWO heeft en had dus wel degelijk een redelijk belang bij de aanvraag van het faillissement. SWO en haar (onbezoldigde) bestuurders hadden en hebben geen enkel belang bij de aanvraag van het faillissement louter om van haar werknemers af te komen.

De curator heeft in haar brieven van 31 december 2013 en 2 januari 2014 en ter mondelinge behandeling het standpunt ingenomen dat SWO ten tijde van de eigen aangifte wel degelijk in de toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen en ook thans nog in deze toestand verkeert, nu er meerdere schuldeisers onbetaald zijn gebleven en er geen of onvoldoende middelen zijn of zijn te verwachten om deze kunnen te voldoen.

3.5 Naar aanleiding van het voorgaande oordeelt het hof als volgt.

De appelrekesten stellen met name aan de orde dat de eigen aangifte van SWO tot haar faillietverklaring berust op misbruik van faillissementsrecht. Ter mondelinge behandeling hebben [appellante sub 1] en [appellant sub 2] tevens aangevoerd dat er geen faillissementstoestand aanwezig is, waartegen SWO bezwaar heeft gemaakt omdat het een nieuwe grief zou betreffen. Het hof zal echter ook op deze kwestie ingaan.

SWO was ook volgens de toelichting van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] voor 60% van haar inkomsten afhankelijk van gemeentesubsidie. De subsidieperiode liep van 2010 tot en met 2013. In de loop van 2013 heeft de gemeente aan SWO het vooruitzicht op voortzetting daarvan per 1 januari 2014 ontnomen. SWO heeft tegen de subsidiewijziging per 1 januari 2014 uiteindelijk geen rechtsmiddelen doorgezet. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] hebben niet aangevoerd dat SWO in verband met een gerede kans van slagen daartoe in redelijkheid was gehouden. De subsidiekraan was dus voor SWO definitief dicht.

Blijkens het aangevulde eerste openbare verslag van de curator van 2 januari 2014 sub 8 heeft de verhuurder van het wijkhuis een boedelhuurvordering van € 6.536 over de faillissementsperiode, de fiscus een preferente vordering van € 7.500, ABN Amro bank een met hypotheek versterkte vordering van € 335.862 en hebben 128 crediteuren concurrente vorderingen van in totaal € 46.694. In het midden kan blijven of de activa, waaronder een te verkopen verhypothekeerde onroerende zaak, wel of niet voldoende zijn tot voldoening van al deze schuldeisers. De weigering van de gemeente om SWO nog verder te subsidiëren heeft tot gevolg dat SWO haar belangrijkste inkomensbron per 1 januari 2014 (60% van een omzet van ongeveer € 850.000 over 2012) heeft verloren. Het hierdoor veroorzaakte acute liquiditeitstekort heeft ertoe geleid dat SWO zowel ten tijde van haar aanvraag als thans verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, zodat zij in een faillissementstoestand verkeert.

Volgens [appellante sub 1] en [appellant sub 2] berust de eigen aangifte van SWO tot haar faillietverklaring op misbruik van faillissementsrecht, hetgeen SWO gemotiveerd bestrijdt.

Een bevoegdheid kan volgens artikel 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt indien zij wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

In geval van een eigen aangifte tot faillietverklaring kan het geval zich voordoen dat met de insolventieprocedure wordt beoogd de werknemers te beroven van de hen gegeven bescherming in geval van overgang van een onderneming volgens de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.

Als gevolg van de niet aanvechtbare subsidiestop stond SWO voor de keuze om haar onderneming ofwel via een faillissement te laten liquideren ofwel tijdig over te dragen. Over dit laatste heeft SWO overleg gepleegd met de gemeente die met een transitiebudget wilde bewerkstelligen dat Stichting Zorgdat activiteiten van SWO zou overnemen. Naar [appellante sub 1] en [appellant sub 2] niet hebben weersproken en daarom vaststaat, wilde Stichting Zorgdat daarvoor geen tegenprestatie leveren, wilde zij alleen de vruchtbare onderdelen zonder de problemen overnemen en heeft zij uiteindelijk slechts 4 van de 14 vaste personeelsleden van SWO in dienst genomen. Tegen een dergelijke selectieve overname heeft SWO zich juist verzet en toen daarover geen overeenstemming werd bereikt, heeft zij in redelijkheid tot haar faillissementsaangifte kunnen besluiten omdat zij in het najaar van 2013 op zeer korte termijn niet meer in staat zou zijn om de lonen te voldoen. [appellante sub 1] en [appellant sub 2] vermoeden wel dat deze drie partijen in onderling overleg hebben besloten om SWO failliet te laten gaan, maar de gegrondheid van dit vermoeden is na de gemotiveerde betwisting van SWO niet aannemelijk geworden.

Hoe pijnlijk het ook voor [appellante sub 1] en [appellant sub 2] moet zijn dat de curator hen inmiddels heeft ontslagen, van misbruik van faillissementsaanvraag is niet gebleken. Er bestaat geen aanleiding om de faillietverklaring te vernietigen, zodat voor [appellante sub 1] en [appellant sub 2] de weg van artikel 13a Fw niet alsnog open gaat.

Ter mondelinge behandeling heeft SWO het hof verzocht [appellante sub 1] en [appellant sub 2] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg overweegt het hof dat dit verzoek moet worden opgevat als een incidenteel appel tegen het achterwege laten van een proceskostenveroordeling door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep. Een incidenteel appel kan ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering echter slechts worden ingesteld bij verweerschrift, hetgeen SWO achterwege heeft gelaten. SWO kan daarom niet worden ontvangen in haar verzoek om [appellante sub 1] en [appellant sub 2] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg.

Als de in het ongelijk te stellen partij zullen [appellante sub 1] en [appellant sub 2] echter wel in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SWO zullen worden vastgesteld op € 894,- wegens salaris advocaat (1 punt x appeltarief II).

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 19 november 2013;

verklaart SWO niet-ontvankelijk in haar verzoek om een proceskostenveroordeling in de eerste instantie;

veroordeelt [appellante sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SWO vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders verzochte af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2014.