Rb. Amsterdam, 06-12-2012, nr. 530886 / KG ZA 12-1618 SP/MV

De feiten

Op vordering van [gedaagde], [vennootschap] Vastgoed B.V., Bouw State Holding B.V. en [F] is op 5 november 2009 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank vonnis gewezen tegen (onder meer) Quote en de toenmalige hoofdredacteur van Quote.

Het dictum van dit vonnis luidt – voor zover thans van belang – als volgt:

5.1 beveelt Quote c.s., ieder voor zich, uiterlijk 12 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden de publicatie

Bij deurwaardersexploot van 23 november 2012 is Quote namens [gedaagde] aangezegd de maximale dwangsom van € 1.000.000,- als opgenomen onder 5.1 van het vonnis te betalen, bij gebreke waarvan de verdere executie van het vonnis zal aanvangen. Bij het deurwaardersexploot (zie productie 2 van Quote) is een door een deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering gevoegd van 21 november 2012. Hieruit blijkt dat na het invoeren van de zoektermen “[gedaagde]” of “[F]” op de website www.quotenet.nl het artikel met de titel “Update: [F] betrokken bij dubieuze praktijken Bouwstate” op de desbetreffende website verschijnt. Dit artikel verschijnt eveneens op het internet, aldus het proces-verbaal, indien op www.google.nl de zoekterm “[F] [gedaagde] dubieus” wordt ingevoerd.

Het artikel met de titel “Update: [F] betrokken bij dubieuze praktijken Bouwstate” is via de website van Quote op 20, 21 22 en 23 november 2012 respectievelijk 9, 37, 2 en 7 keer opgevraagd.

Het geschil

Quote vordert – kort gezegd en na wijziging van eis – het volgende:

Quote stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. Recent is op de website van Quote opnieuw aandacht besteed aan [gedaagde]. Op 29 oktober 2012 heeft Quote een artikel geplaatst met de titel “[F] tegen schuldeisers [gedaagde]: nog even geduld mensen”. Op 23 november 2012 heeft Quote een artikel geplaatst met de titel “Aangifte van fraude tegen [vennootschap] vastgoed”. Voorafgaand aan het plaatsen van dit laatste artikel – op 20 november 2012 – heeft [D], [functie] van Quote, telefonisch contact gezocht met [gedaagde] om een reactie te vragen. Vanaf die dag is het in het vonnis van 5 november 2009 bedoelde artikel een aantal keren opgevraagd (zie 2.4 van dit vonnis), zeer waarschijnlijk omdat [gedaagde] vanwege de recente aandacht voor zijn persoon actief is gaan zoeken op de website van Quote naar over hem verschenen artikelen. In de dagen daarna is het artikel waarschijnlijk alleen opgevraagd door personen uit de kring van [gedaagde] (advocaat, deurwaarder, ict-deskundige). Het betreft een verwaarloosbaar aantal opvragingen.

Op 23 november 2012 is Quote ermee bekend geraakt (door middel van het deurwaardersexploot, zie 2.3 van dit vonnis) dat het gewraakte artikel via de website van Quote opvraagbaar was. Quote heeft dat toen onmiddellijk ongedaan gemaakt. Dat het artikel tijdelijk opvraagbaar is geweest komt door een technische fout. Quote heeft op 4 november 2012 haar nieuwe website gelanceerd. De oude artikelen zijn vervolgens in delen (“batches”) overgezet naar het nieuwe archief. Bij het overzetten is een instelling bij het gewraakte artikel, waardoor het artikel niet opvraagbaar was, verloren gegaan. Waarschijnlijk heeft het overzetten van het artikel plaatsgevonden op 10 november 2012. Op die dag heeft de zoekmachine van Google het artikel immers in haar cache opgeslagen. Op 13 en 14 november 2012 was de gehele website van Quote down vanwege een technische storing. Het artikel is dus hooguit elf dagen opvraagbaar geweest (van 10 tot 23 november 2012, met uitzondering van 13 en 14 november 2012).

Quote heeft voldaan aan het vonnis van 5 november 2009. Het artikel is destijds zo snel mogelijk verwijderd van haar website en ook de bevolen rectificatie is tijdig geplaatst. Het artikel is vervolgens ruim drie jaar niet opvraagbaar geweest. Door Quote zijn in het geheel geen dwangsommen verbeurd. Omdat het artikel in november 2012 slechts tijdelijk opvraagbaar was vanuit het archief van de website, kan niet worden gesproken van “publicatie” op de “website” als bedoeld onder 5.1 van het vonnis van 5 november 2009.

Quote voert verder aan dat executie van het vonnis misbruik van bevoegdheid oplevert in de zin van artikel 3:13 BW. Het gaat [gedaagde] uitsluitend om geldelijk gewin. Door thans de dwangsommen te executeren, probeert hij recente publicaties over zijn persoon tegen te gaan. Blijkens het vonnis van 5 november 2009 heeft de voorzieningenrechter het artikel destijds met name onrechtmatig geacht jegens [vennootschap] Vastgoed B.V. en Bouw State Holding B.V. (vanwege het vertrouwen dat de beleggers in deze ondernemingen moeten hebben) en niet jegens [gedaagde] persoonlijk. De hoogte van de dwangsom staat bovendien in geen enkele verhouding tot het nadeel dat [gedaagde] lijdt. Hierbij is van belang dat [gedaagde] ook in tal van andere media in opspraak is gekomen. Voorts beroept Quote zich op artikel 611d Rv omdat zij – als gevolg van het technisch falen – in de onmogelijkheid verkeerde aan het vonnis te voldoen. Zij wist immers niet (en zij behoorde dit ook niet te weten) dat het gewraakte artikel wederom opvraagbaar was. Zodra zij hiervan op de hoogte werd gesteld, heeft zij dit ongedaan gemaakt. Het zou onredelijk zijn om meer inspanningen en zorgvuldigheid van Quote te eisen dan zij reeds heeft betracht. Executie van het vonnis is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tot slot wijst Quote op het grote restitutierisico dat zal ontstaan, indien [gedaagde] de dwangsommen zal weten te executeren.

[gedaagde] heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. De bezwaren die Quote thans tegen het vonnis van 5 november 2009 aanvoert, had zij in een hoger beroep tegen dit vonnis dienen aan te voeren. Een executiegeschil als het onderhavige mag niet dienen als een verkapt hoger beroep. Quote heeft niet voldaan aan het vonnis van 5 november 2009. Op 20 november 2012 heeft [gedaagde] immers het gewraakte artikel op de website van Quote aangetroffen. Uit onderzoek van een door hem geraadpleegde ict-deskundige is gebleken dat het artikel al op 29 oktober 2012 op de website van Quote te vinden was. Dit blijkt uit de verklaring van die deskundige die [gedaagde] als productie 2 in het geding heeft gebracht. Het artikel is dan ook 24 dagen opvraagbaar geweest, waardoor het maximum aan dwangsommen is verbeurd. Het is nog maar de vraag of het feit dat het artikel in november 2012 wederom opvraagbaar bleek een gevolg is van een technische fout. Het artikel was immers al op 29 oktober 2012 opvraagbaar terwijl de nieuwe website van Quote pas op 4 november 2012 is gelanceerd. Overigens mag Quote zich – gezien de ernst van de beschuldigingen die in het artikel zijn opgenomen en gezien de ernst van de gevolgen voor [gedaagde] – niet verschuilen achter een technische fout. Van haar had meer zorgvuldigheid mogen worden verwacht. Zij wist dat het een verboden artikel betrof en zij had dit artikel van haar server moeten wissen. Er is dan ook geen sprake van een onmogelijkheid voor Quote om aan het vonnis te voldoen. Dat [gedaagde] aanspraak maakt op de dwangsommen staat geheel los van de recente aandacht voor zijn persoon op de website van Quote. Onjuist is dat [gedaagde] de dwangsommen alleen executeert vanwege geldelijk gewin. Quote realiseert zich niet hoe schadelijk de publicaties over [gedaagde] zijn (geweest). De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 5 november 2009 dan ook terecht een hoge dwangsom opgelegd. Er is geen sprake van een kennelijke onevenredigheid tussen de hoogte van de dwangsommen en het door [gedaagde] geleden nadeel. Evenmin is sprake van juridische of feitelijke misslagen in het vonnis van 5 november 2009. Tot slot voert [gedaagde] aan dat de voorzieningenrechter in dit kort geding geen algemeen verbod kan uitspreken om het vonnis van 5 november 2009 te executeren.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Ontvankelijkheid

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

Uit de door de raadsvrouw van [gedaagde] aan Quote op korte termijn aangezegde (verdere) executie van de dwangsommen, volgt dat Quote een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat zij ontvankelijk is in dit kort geding.

Kader

In een geschil over de executie van dwangsommen moet allereerst worden vastgesteld wat doel en strekking zijn van de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn verbonden. Daarbij geldt dat de veroordeling niet verder mag strekken dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. De draagwijdte van een gegeven verbod of bevel dient aldus beperkt te worden uitgelegd. Bij beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd moeten vervolgens de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals die is uitgelegd. Daarbij geldt dat geen dwangsommen zijn verbeurd indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht.

Het vonnis van 5 november 2009

Doel en strekking van het onder 5.1 van het vonnis opgenomen bevel om het gewraakte artikel van het internet te verwijderen, was erin gelegen dat het publiek dat de website van Quote bezoekt geen kennis meer kon nemen van de (onrechtmatige) inhoud van het artikel. Ter bereiking van dit doel is gekozen voor de bewoordingen het staken en gestaakt houden van publicatie van het artikel op de website van Quote. Ter onderbouwing van dit bevel is onder 4.1.9 van dat vonnis onder meer het volgende overwogen:

Zoals juist bij Quote bekend mag worden verondersteld is de financiële wereld zeer gevoelig voor informatie die afbreuk doet aan het vertrouwen van beleggers in een onderneming. Ook volstrekt ongegrond verlies van vertrouwen kan zeer ernstige gevolgen hebben voor de continuïteit van een onderneming. Gelet op alle belangen die bij een onderneming zijn betrokken, en dat zijn niet uitsluitend de belangen van de aandeelhouder(s) maar zeker ook de belangen van werknemers en schuldeisers, mag van Quote worden verlangd dat zij zich in haar kritische beschouwingen beperkt tot feiten en daarop gestoelde conclusies. Het opblazen van op zichzelf gerechtvaardige conclusies tot ongerechtvaardigde meningen, die een gevaar kunnen vormen voor het voortbestaan van de betreffende onderneming kan geen rechtvaardiging vinden in de door Quote gehanteerde stijl van verslaggeving of opinievorming. (…)

Uit deze overweging volgt dat doel en strekking van het door de voorzieningenrechter gegeven bevel met name zijn gelegen in het vertrouwen dat beleggers dienen te hebben in de ondernemingen van [gedaagde] ([vennootschap] Vastgoed B.V. en Bouw State Holding B.V.). Gebrek aan vertrouwen kan, aldus het vonnis van 5 november 2009, zeer ernstige gevolgen hebben voor de continuïteit van die ondernemingen. Deze ondernemingen maken thans geen aanspraak op dwangsommen (en zijn dan ook geen partij in dit kort geding). In het vonnis van 5 november 2009 is geen overweging gewijd aan de schadelijke gevolgen die publicatie had of kon hebben voor [gedaagde] in persoon.

Dwangsommen verbeurd?

Quote heeft thans betoogd dat in november 2012 geen sprake was van publicatie van het artikel op haar website omdat het artikel slechts opvraagbaar was vanuit het archief behorend bij die website nadat bepaalde zoektermen werden ingevoerd. Omdat dit niet als een publicatie kan worden aangemerkt, zijn volgens Quote in het geheel geen dwangsommen verbeurd. De voorzieningenrechter zal Quote hierin niet volgen. Doel en strekking van het gegeven bevel is immers (zie 4.4) dat het publiek geen kennis (meer) kon nemen van het artikel. Indien het artikel opvraagbaar is, door het (simpelweg) invoeren van (bijvoorbeeld) de naam [gedaagde], kan het publiek nog steeds op eenvoudige wijze kennis nemen van de (onrechtmatige) inhoud van het artikel. Op deze grond kan dan ook niet worden geoordeeld dat geen dwangsommen zijn verbeurd.

Vervolgens zal worden beoordeeld, tegen de hiervoor onder 4.4 geschetste achtergrond, of Quote met de handelingen die zij al dan niet heeft verricht ter uitvoering van het vonnis van 5 november 2009 dwangsommen heeft verbeurd. Bij deze beoordeling is van belang dat Quote aanvankelijk (in november 2009) te goeder trouw uitvoering heeft gegeven aan het vonnis. Het artikel is vervolgens drie jaar niet opvraagbaar geweest via de website van Quote. Voorshands heeft Quote voldoende aannemelijk gemaakt dat het artikel in november 2012 enige tijd opvraagbaar is geweest als gevolg van een technische fout. Bovendien is aannemelijk dat die opvraagbaarheid van relatief korte duur is geweest en dat het aantal opvragingen beperkt is gebleven (en grotendeels in de kring van personen rondom [gedaagde] heeft plaatsgevonden). Voorshands kan hierdoor dan ook niet worden uitgegaan van (aanmerkelijke) schade aan de zijde van (de ondernemingen van) [gedaagde], terwijl het voorkomen van die schade het doel was van het indertijd gegeven bevel. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het nog maar de vraag is of in dit geval sprake is geweest van een technische fout en gesuggereerd dat de opvraagbaarheid van het artikel in november 2012 samenhing met de hernieuwde aandacht van Quote voor zijn persoon, maar hij is er niet in geslaagd dit voldoende aannemelijk te maken. Ook heeft hij onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat het artikel al op 29 oktober 2012 opvraagbaar was en dat er dus geen verband kan bestaan tussen de opvraagbaarheid van het artikel en het lanceren van de nieuwe website van Quote op 4 november 2012. Uit het proces-verbaal van constatering van 21 november 2012 (zie 2.3) blijkt immers niet dat het artikel op 29 oktober 2012 reeds opvraagbaar was en [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij zelf pas op 20 november 2012 heeft ontdekt dat het artikel opvraagbaar was. De verklaring van de door [gedaagde] geraadpleegde ict-deskundige [K], waaruit zou moeten blijken dat het artikel wèl reeds op 29 oktober 2012 opvraagbaar was, is door Quote gemotiveerd weersproken (zie de punten 52 tot en met 56 van de pleitnota van de raadsman van Quote). Gezien deze weerspreking kan voorshands niet van de juistheid van de verklaring van [K] worden uitgegaan. Het door de voorzieningenrechter gehanteerde uitgangspunt dat sprake is geweest van een technische fout, waardoor het artikel korte tijd weer opvraagbaar is geweest, leidt tot de conclusie dat geen sprake is geweest van enig bewust of actief handelen van (medewerkers van) Quote dat erop was gericht het bevel zoals opgenomen in het vonnis van 5 november 2009 te overtreden. Quote heeft dan ook redelijkerwijs voldoende inspanning en zorgvuldigheid betracht om dit vonnis na te komen. Onjuist is het standpunt van [gedaagde] dat Quote het desbetreffende artikel had moeten wissen van haar server en dat zij hoe dan ook, door dit na te laten, onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Van een (journalistiek) medium als Quote kan niet worden verlangd dat zij in het verleden gepubliceerde artikelen – ook al zijn die door een rechter onrechtmatig bevonden – voor altijd uit haar archieven wist, waardoor die artikelen ook niet meer voor intern gebruik toegankelijk zouden zijn. Eveneens onjuist is het standpunt van [gedaagde] dat Quote bij het lanceren van haar nieuwe website had moeten controleren of het gewraakte artikel niet weer opvraagbaar was. Voor een dergelijke controle bestond, zeker drie jaar na dato, voor Quote geen aanleiding.

De conclusie tot zover is dat uit de door de deurwaarder geconstateerde feiten, zoals die zijn opgenomen in zijn proces-verbaal van constatering van 21 november 2012, en zoals die aan Quote worden verweten blijkens het deurwaardersexploot van 23 november 2012, niet volgt dat Quote dwangsommen heeft verbeurd. De primaire vordering van Quote zal dan ook in deze (beperkte) zin worden toegewezen. Een algeheel verbod het vonnis van 5 november 2009 te executeren kan in dit kort geding niet worden gegeven. Dit zou immers betekenen dat Quote opnieuw tot publicatie van het artikel op haar website zou mogen overgaan en voorshands heeft zij hiertoe niet het recht. Het koppelen van een termijn aan de indertijd gegeven veroordeling, zoals subsidiair gevorderd, is om dezelfde reden niet toewijsbaar.

Proceskosten

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding gevallen aan de zijde van Quote.