Hof Amsterdam, 23-06-2015, nr. 200.163.934/01

Partijen worden hierna FNI en Blaimont genoemd.

FNI is bij dagvaarding van 20 januari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2014, gewezen tussen FNI als gedaagde en Blaimont als eiseres.

De dagvaarding bevat tevens de grieven. Op de eerst dienende dag is overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend.

Hierna hebben partijen de volgende stukken ingediend:

- een conclusie van eis van FNI;

- een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van Blaimont, met producties;

- een memorie van antwoord in het incidenteel appel van FNI.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 mei 2015 doen bepleiten, FNI door mr. Verhoeven voornoemd en Blaimont door mr. Moons voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Namens Blaimont zijn nog stukken in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

FNI heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen in zoverre dat de getroffen voorziening zal worden uitgebreid met – uitvoerbaar bij voorraad - de voorwaarde dat een pandrecht op de aandelen slechts dan als vervangende zekerheid kan gelden, indien de directie van Blaimont een vermogensinstandhoudingsverklaring heeft afgegeven, met veroordeling van Blaimont in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Blaimont heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van FNI, met beslissing over de proceskosten.

In het incidenteel appel heeft Blaimont geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat FNI alsnog zal worden veroordeeld tot, primair, opheffing van alle gelegde beslagen, dan wel, subsidiair, opheffing van alle beslagen behoudens de beslagen op de verzorgingsgebouwen, dan wel, meer subsidiair, opheffing van alle beslagen behoudens de beslagen op de verzorgingsgebouwen, alsmede opheffing van de beslagen op de 32 kavels, al dan niet onder de verplichting tot het storten van een bedrag in depot door Blaimont, alsmede (zowel primair, subsidiair als meer subsidiair) FNI te verbieden tot het opnieuw leggen van beslag op dezelfde of andere vermogensbestanddelen van Blaimont, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft Blaimont gevorderd, opnieuw subsidiair, aan de handhaving van de beslagen de voorwaarde te verbinden dat FNI zekerheid stelt voor een bedrag van € 2 miljoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alles met veroordeling van FNI in de kosten van de procedure, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

FNI heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft in het in deze zaak gewezen vonnis van 23 december 2014 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Eind 2000 heeft de rechtsvoorganger van FNI (Tresforte Investments BV) van de rechtsvoorganger van Blaimont (Eurocommerce Projectontwikkeling BV) een aantal kantoorgebouwen gekocht, waaronder een kantoorgebouw te Zoetermeer, genaamd 'De Hermelijn', en een kantoorgebouw te Delft, genaamd 'La Connexion'.

In 2002 heeft (de rechtsvoorganger van) FNI (de rechtsvoorganger van) Blaimont ervan beschuldigd de huuropbrengsten te hoog te hebben voorgesteld, waardoor FNI een te hoge koopprijs voor de kantoorpanden zou hebben betaald. FNI heeft Blaimont in rechte betrokken en vernietiging, althans ontbinding, van de koopovereenkomsten gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arresten van 25 mei 2010 en 17 juli 2012 ter zake van 'De Hermelijn' geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Blaimont. Dat hof heeft in dat verband overwogen dat Blaimont, door (de rechtsvoorganger van) FNI niet in kennis te stellen van het bestaan van het bestaan en de inhoud van met de huurders van de kantoorpanden gesloten side letters, cruciale informatie heeft onthouden aan FNI en daarmee de op haar rustende informatieverplichting in de kern heeft geschonden, waardoor sprake is van een ernstige tekortkoming van Blaimont. Het hof heeft de vordering tot gedeeltelijke vernietiging en ontbinding van de koopovereenkomsten afgewezen. Toegewezen is de vordering tot veroordeling van Blaimont tot vergoeding van schade en de zaak is daartoe verwezen naar de schadestaatprocedure.

Ter zake van 'La Connexion' heeft het hof geoordeeld dat de vordering van FNI is verjaard.

Bij dagvaarding van 24 april 2014 heeft FNI de schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. FNI heeft een schade gevorderd van € 2.297.763,--, vermeerderd met rente en kosten. Deze procedure staat thans voor vonnis.

Bij dagvaarding van 24 april 2014 heeft FNI Blaimont ter zake van 'La Connexion' opnieuw in rechte betrokken, ditmaal in verband met de nakoming van een contractuele afrekeningsverplichting. In deze procedure vordert FNI een schadevergoeding van ongeveer € 275.000,--.

FNI heeft op 11 april 2014 conservatoir beslag gelegd op het vastgoed van Blaimont, bestaande uit een vakantiepark in België. Dit park omvat grond - waaronder 63 bouwkavels die aan derden verkocht moeten worden voor de bouw van een vakantiewoning - en zogenoemde verzorgingsgebouwen ('centrumvoorzieningen') die in eigendom toebehoren aan Blaimont.

Voorts heeft FNI conservatoir derdenbeslag gelegd op twee bankrekeningen van Blaimont bij Fortis Bank te België. Dit beslag heeft voor een bedrag van € 556.000,-- doel getroffen.

Na het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 december 2014 heeft FNI het beslag op de bankrekeningen van Blaimont opgeheven, tegen zekerheidsstelling door een door een derde partij verleend recht van hypotheek.

In het onderhavige kort geding heeft Blaimont opheffing gevorderd van de door FNI gelegde beslagen. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter FNI gelast het beslag op te heffen, onder de voorwaarden geformuleerd in het dictum.Tegen (onderdelen van) deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich zowel het principaal appel van FNI als het incidenteel appel van Blaimont.

Het hof zal eerst de incidentele grieven van Blaimont behandelen.

Blaimont heeft geen duidelijke, genummerde grieven geformuleerd. Het hof begrijpt haar stellingen aldus, dat zij met een eerste grief betoogt dat alle door FNI gelegde beslagen zouden moeten worden opgeheven. Naar het hof begrijpt, legt zij daaraan ten grondslag dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van (een belangrijk deel van) de vordering van Blaimont ten aanzien van ‘De Hermelijn’ blijkt. In dat kader stelt zij dat vast staat dat FNI in de bodemprocedure geen side letter met huurder Vista Office Solutions heeft overgelegd, zodat moet worden aangenomen dat met die partij geen andere afspraken zijn gemaakt. Dat is ook aannemelijk omdat Vista Office Solutions een zusteronderneming van Eurocommerce was. Voor zover de vordering van FNI berust op veronderstelde afspraken met deze partij is dus sprake van louter speculatie. Dit brengt mee dat de vordering van FNI aanzienlijk naar beneden moet worden bijgesteld. Voorts voert Blaimont aan dat FNI in de taxatie van de huurwaarde van de Hermelijn, opgesteld door DTZ/Zadelhoff ten onrechte buiten beschouwing laat dat het pand ‘De Hermelijn’ in werkelijkheid turn key is opgeleverd. Door dit buiten beschouwing te laten heeft Blaimont gerekend met een te lage economische huurwaarde. Ook dit brengt mee dat haar vordering (verder) naar beneden moet worden bijgesteld, aldus nog steeds Blaimont.

Het hof overweegt het volgende.

Art. 705 lid 2 Rb bepaalt dat een conservatoir beslag moet worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van Blaimont, die opheffing van het beslag vordert, om aannemelijk te maken dat de door FNI gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De kortgedingrechter zal hierover hebben te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat beide partijen naar voren hebben gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de vereiste afweging van de wederzijdse belangen van partijen (HR 25 november 2005, NJ 2006, 248).

In het onderhavige geval staat vast dat er aansprakelijkheid van Blaimont jegens FNI bestaat in verband met de verkoop van ‘De Hermelijn’, zonder melding te maken van in side letters neergelegde afspraken die met verschillende huurders waren gemaakt. Dit is immers beslist bij arrest van het hof Arnhem van 17 juli 2012, dat in kracht van gewijsde is gegaan. Om deze reden kan niet gezegd worden dat FNI een ondeugdelijke vordering heeft op Blaimont. Op dit moment is onzeker hoe hoog de vordering van FNI is. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter de vordering van FNI naar beneden bijgesteld, namelijk tot € 2 miljoen (r.o. 4.15). Op grond van de thans bekende standpunten van partijen ziet het hof onvoldoende aanleiding om de vordering van FNI verder naar beneden bij te stellen op grond van de door Blaimont aangevoerde argumenten. Niet alleen zijn deze argumenten alle gemotiveerd weersproken door FNI, zodat zonder nader onderzoek naar de feiten – waarvoor in het kader van dit kort geding geen plaats is – niet kan worden beoordeeld welke partij het gelijk aan haar zijde heeft. Bovendien is van belang dat op korte termijn een oordeel van de bodemrechter over de hoogte van de schade valt te verwachten. Blaimont heeft in onvoldoende mate onderbouwd dat dit oordeel niet kan worden afgewacht en dat zij thans aanzienlijk nadeel leidt als gevolg van de beslagen (voor zover na het vonnis van de voorzieningenrechter gehandhaafd). Daartegenover heeft FNI wel aannemelijk gemaakt dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van de (resterende) beslagen om haar verhaalsrisico zoveel mogelijk te beperken, gelet op de vermogenspositie van Blaimont.

Al met al ziet het hof dan ook geen aanleiding tot opheffing van alle beslagen, waarmee deze grief faalt.

Een tweede grief van Blaimont houdt in, naar het hof begrijpt, dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft bepaald dat het beslag op de te ontwikkelen bouwpercelen moet worden opgeheven bij verkoop en depot van € 12.500 per kavel, mits Blaimont alternatieve zekerheid stelt voor € 1.785.000. Volgens Blaimont mocht de belangenafweging meer in haar voordeel uitvallen en is er voldoende zekerheid met de waarde van de centrumvoorzieningen, nu daarop een hypothecaire inschrijving van € 1.000.000 berust terwijl de geldlening waarvoor zekerheid is verstrekt € 250.000 beloopt. Bovendien is van belang dat de executiewaarde van het vastgoed € 1.173.200 is (en de vrije waarde € 2.136.500). Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter de ter onderbouwing hiervan in het geding gebrachte taxaties van Hoogdalem Makelaardij en de ING Bank grotendeels naast zich neergelegd. De door de voorzieningenrechter opgelegde zekerheidsstelling ter hoogte van € 1.785.000 is dan ook onnodig hoog, aldus Blaimont.

Naar ’s hofs oordeel voert FNI terecht aan dat het zo moge zijn dat het hypotheekrecht op de centrumvoorzieningen thans niet ten volle is benut, maar dat dit geen garantie biedt dat dat in de toekomst niet alsnog gebeurt. In dat geval zou FNI aanzienlijk minder verhaalsmogelijkheden hebben. Ook heeft FNI de juistheid van de door Blaimont in het geding gebrachte taxaties gemotiveerd bestreden. Het hof ziet dan ook geen aanleiding, evenmin als de voorzieningenrechter, om zonder meer uit te gaan van de juistheid van die taxaties. Gelet op het karakter van de onderhavige procedure, ziet het hof geen aanleiding in te gaan op het bewijsaanbod van Blaimont, om een nieuw taxatierapport in het geding te brengen. Derhalve kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de executiewaarde van het beslagen vastgoed € 1.173.200 is, en kan dus ook niet worden geoordeeld dat de vervangende zekerheid onnodig hoog is. Hierbij is op te merken dat de voorzieningenrechter de te verstrekken alternatieve zekerheid op een lager bedrag heeft gesteld dan de geschatte vordering van € 2 miljoen (r.o. 4.22).De grief faalt.

De derde grief die het hof leest in de memorie van Blaimont, houdt in dat in het dictum duidelijker had moeten worden geformuleerd dat het beslag op de elk van de 63 bouwkavels, steeds bij verkoop van de betreffende kavel, moet worden opgeheven. Blaimont wenst dat het dictum op dit punt wordt verduidelijkt. Volgens Blaimont is voorzienbaar dat het beslag op de kavels tot problemen gaat leiden, zeker nu de Nederlandse voorzieningenrechter het beslag niet kan opheffen. Handhaving van dit beslag is ook niet vereist. Bovendien is de hoogte van het depot per kavel onnodig hoog.

Het hof onderschrijft de door de voorzieningenrechter (overigens in overleg met partijen) gekozen constructie, om het beslag per kavel op te heffen indien de betreffende kavel is verkocht, na storting in depot van een deel van de koopsom . Niet duidelijk is geworden waarom dit onwerkbaar zou zijn of anderszins tot problemen voor Blaimont zou leiden. Dat dit het geval zou zijn, is ook niet onderbouwd door Blaimont. Overigens is ter zitting gebleken dat nog geen van de bouwkavels is verkocht, zodat door Blaimont geschilderde problemen zich ook nog niet hebben voorgedaan. Wel is het hof van oordeel dat het dictum van het bestreden vonnis op dit punt duidelijker moet worden geformuleerd, door eerst voorop te stellen dat Blaimont alternatieve zekerheid dient te stellen (in een nieuw te formuleren dictum onder 4.1), en vervolgens op FNI de verplichting te leggen (onder 4.4), indien Blaimont de alternatieve zekerheid heeft gesteld, tot opheffing van het beslag op de bouwpercelen, tegen storting van een bedrag van € 12.500 in depot per verkochte kavel. Het hof verwijst naar hetgeen hierna zal worden geformuleerd in het dictum.

Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de onzekerheid over de waarde van het beslagen onroerend goed, is het hof van oordeel, met afweging van de wederzijdse belangen van partijen, dat er geen aanleiding is om het bedrag dat per verkochte kavel in depot moet worden gestort lager te stellen dan € 12.500 per kavel.De grief slaagt gedeeltelijk.

De grief van FNI in het principaal appel bestaat uit twee delen. Het eerste deel van de grief houdt in dat de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening onvoldoende duidelijk is, omdat onduidelijk blijft wanneer Blaimont aannemelijk heeft gemaakt dat zij, waar het gaat om het aanbieden van alternatieve zekerheid, wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan.

Het hof is van oordeel dat niet op voorhand in het dictum kan worden neergelegd wanneer (in welke gevallen of onder welke voorwaarden) Blaimont voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij het aanbieden van alternatieve zekerheid wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan. FNI heeft ook geen suggesties gedaan voor een nadere formulering.Dit deel van de grief dient dan ook te falen. Wel zal het hof het dictum aanpassen, in zoverre dat de betreffende voorwaarde ook in het dictum zal worden neergelegd (en niet daarvan louter door een verwijzing naar de overwegingen deel uitmaakt).

Het tweede deel van de grief van FNI houdt in dat aan de mogelijkheid voor Blaimont om alternatieve zekerheid te stellen door het verlenen van een pandrecht op haar aandelen, ten onrechte niet de voorwaarde is verbonden dat dit gepaard dient te gaan met een vermogensinstandhoudingsverklaring van de directie van Blaimont. Zonder zo’n verklaring heeft het pandrecht een onzekere waarde, aldus FNI.

Blaimont heeft in de eerste plaats aangevoerd dat FNI geen belang meer heeft bij dit griefonderdeel, omdat geen pandrecht is verleend maar door een derde een hypotheek is verstrekt. Dit argument gaat niet op, nu FNI voldoende belang houdt bij een beoordeling op dit punt in verband met de aan de (voorwaardelijke) veroordeling tot opheffing van de beslagen verbonden dwangsommen. Blaimont heeft ook aangevoerd dat niet FNI zelf maar haar directie een vermogensinstandhoudings-verklaring dient af te geven; de directie is echter geen procespartij. Ook dit argument faalt, nu niet is in te zien waarom Blaimont het niet in haar macht zou hebben om te zorgen voor afgifte van een vermogensinstandhoudingsverklaring door haar bestuurder(s). Ten slotte heeft Blaimont aangevoerd dat haar bedrijfsvoering daardoor geheel zou worden stilgelegd. Het hof kan niet inzien dat dit het geval is. Een vermogensinstandhoudingsverklaring is een niet ongebruikelijke verklaring van een moedervennootschap of bestuurder(s) van een vennootschap, die inhoudt dat het aansprakelijk vermogen van de dochtervennootschap niet onder een overeengekomen niveau zal zakken. Dit niveau wordt hetzij in een absoluut bedrag uitgedrukt, hetzij in een percentage van het balanstotaal. In de gegeven omstandigheden, waarin FNI een aanzienlijke vordering op Blaimont pretendeert en onduidelijkheid bestaat over de waarde van de beslagen zaken, is het hof van oordeel dat FNI terecht om een vermogensinstandhoudingsverklaring kan vragen. Het hof zal deze voorwaarde dan ook alsnog in het dictum opnemen. Nu partijen kennelijk niet voor ogen staat dat alsnog een pandrecht op de aandelen in Blaimond wordt verleend (er is immers een alternatieve vorm van zekerheid verstrekt) en een vermogensinstandhoudings-verklaring derhalve thans niet meer aan de orde is, zal het hof in het midden laten wat die verklaring precies moet inhouden. Partijen hebben zich daarover namelijk niet uitgelaten. Mocht een pandrecht op de aandelen en dus een vermogensinstand-houdingsverklaring toch (alsnog) aan de orde zijn, dan zullen partijen onderling moeten overeenkomen wat de precieze inhoud van die verklaring dient te zijn.

Dit deel van de grief slaagt.

Het hof zal hierna onder 4 een nieuw dictum formuleren, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Voor zover FNI bij pleidooi nog meer of andere bezwaren tegen het vonnis heeft aangevoerd dan neergelegd in haar grief, zal het hof daaraan voorbij gaan, nu Blaimont niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met deze, als nieuwe grieven te kwalificeren, andere bezwaren.

Het hof zal Blaimont veroordelen in de kosten van het incidenteel appel, nu zij daarin grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. De kosten in het principaal appel zal het hof compenseren, nu partijen daarin over en weer in het ongelijk worden gesteld. De kostencompensatie in eerste aanleg zal het hof in stand laten.

Beslist wordt als volgt.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2014;

en opnieuw rechtdoende in het principaal appel en in het incidenteel appel:

bepaalt dat Blaimont alternatieve zekerheid dient te stellen ter hoogte van een bedrag van € 1.785.000,-- in verband met de vordering ter zake waarvan FNI conservatoire beslagen heeft gelegd;

bepaalt dat de onder 4.1 bedoelde alternatieve zekerheid primair dient plaats te vinden door het verstrekken van een bankgarantie, of het verstrekken van hypothecaire zekerheid, of het verstrekken van een aanbod tot het leggen van conservatoir beslag op vrij liquide vermogen;

bepaalt dat, indien Blaimont aannemelijk maakt dat zij niet in staat is de onder 4.2 bedoelde alternatieve zekerheid te stellen, waarbij zij tevens aannemelijk maakt dat zij wat betreft haar eigen vermogen tot de grens van haar mogelijkheden is gegaan, zij de onder 4.1 bedoelde alternatieve zekerheid kan verstrekken door het verlenen van een pandrecht op de aandelen in Blaimont, waarbij Blaimont een vermogensinstand-houdingsverklaring dient af te geven aan FNI;

veroordeelt FNI tot het doen opheffen van het door haar op 11 april 2014 gelegde conservatoire derdenbeslag op de bankrekening(en) van Blaimont bij Fortis Bank te België, binnen een week nadat de alternatieve zekerheid als omschreven onder 4.1 is gesteld door Blaimont;

veroordeelt FNI tot het doen opheffen van het door haar gelegde conservatoire beslag op de bouwpercelen van Blaimont, op voorwaarde dat de onder 4.1 omschreven alternatieve zekerheid is gesteld door Blaimont, aldus dat het beslag moet worden opgeheven per kavel indien de betreffende kavel is verkocht en uit de koopsom een bedrag van € 12.500,-- door Blaimont is betaald op de rekening van een door Blaimont aan te wijzen notaris, zulks binnen drie dagen nadat FNI van de notaris bericht van ontvangst van het betreffende bedrag heeft ontvangen;

veroordeelt FNI om tot een bedrag van € 2.000.000,-- zekerheid te stellen indien zij niet ingaat op een aanbod tot zekerheidsstelling als bedoeld onder 4.3, en wel binnen een week nadat Blaimont dat aanbod tot die zekerheidstelling bij exploot of aangetekende brief aan FNI kenbaar heeft gemaakt;

veroordeelt FNI tot betaling van een dwangsom aan Blaimont van € 100.000,-- voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de veroordelingen omschreven in 4.4, 4.5 of 4.6, zulks tot een maximum van € 1.000.000,--;

compenseert de kosten in eerste aanleg alsmede in het principaal appel aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt Blaimont in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze aan de zijde van FNI op nihil aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris alsmede op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en H.J.M. Boukema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.