HvJ EU, 15-03-2017, nr. C-536/15

Met de onderhavige prejudiciële verwijzing verzoekt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland) het Hof opnieuw de voorwaarden uiteen te zetten waaronder ondernemingen die telefoonnummers toekennen aan abonnees, de persoonsgegevens van hun abonnees beschikbaar moeten stellen aan dienstverleners die telefoongidsen en/of telefooninlichtingendiensten verstrekken.

De verwijzende rechter wenst in het bijzonder van het Hof te vernemen of het discriminatieverbod in artikel 25, lid 2, van richtlijn 2002/22/EG2. zich ertegen verzet dat deze ondernemingen, wanneer zij toestemming van de abonnee verkrijgen om diens gegevens te gebruiken ter publicatie in een telefoongids of ter exploitatie door een telefooninlichtingendienst, differentiëren naar de lidstaat waarin de telefoongidsen en/of de telefooninlichtingendiensten worden aangeboden.

Aan deze prejudiciële verwijzing ligt het verzoek om beschikbaarstelling van gegevens ten grondslag dat de Belgische onderneming European Directory Assistance (hierna: ‘EDA’), die telefoongidsen en abonnee-informatiediensten aanbiedt die vanaf Belgisch grondgebied toegankelijk zijn, heeft ingediend bij Tele2 (Netherlands) BV (hierna: ‘Tele2’), Ziggo BV en Vodafone Libertel BV (hierna: ‘Vodafone’), drie ondernemingen die in Nederland telefoonnummers in gebruik geven. Daar deze laatsten hebben geweigerd om de gegevens van hun abonnees aan EDA ter beschikking te stellen, heeft EDA bij de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ‘ACM’), als nationale regelgevende instantie, een verzoek om geschilbeslechting ingediend.

Na raadpleging van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (BEREC), heeft ACM in het bijzonder beslist dat Tele2, Ziggo en Vodafone de basisgegevens van hun abonnees (naam, adres, postcode, woonplaats, telefoonnummer) aan EDA ter beschikking moeten stellen tegen billijke, objectieve, kostengeoriënteerde en non-discriminatoire voorwaarden, voor zover EDA deze gegevens gebruikt voor het op de markt brengen van een standaard abonnee-informatiedienst.

ACM heeft tevens beslist, anders dan het door het College bescherming persoonsgegevens uitgebrachte advies, dat het non-discriminatiebeginsel niet toestaat dat onderscheid wordt gemaakt naargelang het verzoek om beschikbaarstelling van gegevens afkomstig is van een Nederlandse dienstverlener dan wel van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener, en heeft dan ook de gedachte verworpen dat voor de opname van gegevens in buitenlandse telefoongidsen specifiek toestemming zou moeten worden gevraagd aan Nederlandse abonnees.

Tele2, Ziggo en Vodafone hebben tegen de besluiten van ACM beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Deze rechter vraagt zich in het bijzonder af of artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn, en met name het non-discriminatiebeginsel in die bepaling, toestaat dat in het verzoek om toestemming onderscheid wordt gemaakt tussen een verzoek tot het beschikbaar stellen van gegevens dat wordt gedaan door een Nederlandse dienstverlener, en een dergelijk verzoek dat wordt gedaan door een in een andere lidstaat van de Unie gevestigde dienstverlener.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bijgevolg besloten om het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

In deze conclusie beperk ik mijn analyse tot de tweede vraag. Het is immers enkel deze vraag die een juridisch probleem opwerpt dat een nader onderzoek vereist, terwijl in de bewoordingen van artikel 5 en artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn elementen kunnen worden gevonden voor een antwoord op de eerste vraag.

In het kader van mijn analyse ga ik dan ook in op de redenen op grond waarvan ik meen dat artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn, en artikel 12 van richtlijn 2002/58/EG3., waaraan niet voorbij mag worden gegaan, zich er in beginsel tegen verzetten dat de onderneming die wordt verzocht om de persoonsgegevens van zijn abonnees beschikbaar te stellen, wanneer zij hiertoe toestemming verkrijgt van deze abonnees, onderscheid maakt naar de lidstaat waarin de telefoongidsen en/of telefooninlichtingendiensten worden aangeboden.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn, en in het bijzonder het non-discriminatiebeginsel, waarnaar daarin wordt verwezen, zich ertegen verzet dat een onderneming die wordt verzocht om de persoonsgegevens van zijn abonnees beschikbaar te stellen, wanneer zij hiertoe toestemming ontvangt van deze abonnees, onderscheid maakt naar de lidstaat waarin de telefoongidsen en/of standaard abonnee-informatiediensten worden aangeboden.

Met andere woorden, wanneer het verzoek om gegevens beschikbaar te stellen als bedoeld in artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn wordt gedaan door een aanbieder van inlichtingen en/of van telefoongidsen die zijn diensten in een andere lidstaat aanbiedt dan de lidstaat waar de abonnee verblijft, kan dan als voorwaarde worden gesteld dat de abonnee hiertoe specifiek toestemming heeft gegeven?

Om deze vraag te beantwoorden, moeten niet alleen de bewoordingen van artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn worden onderzocht, maar ook die van artikel 12, lid 2, van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie.

Hoewel de verwijzende rechter in het kader van zijn prejudiciële vraag niet naar deze laatste bepaling verwijst, moet deze immers wel worden genoemd, niet alleen om hem een nuttig antwoord te kunnen geven, maar eveneens omdat volgens artikel 25, lid 5, van de universeledienstrichtlijn, lid 2 van deze bepaling geldt ‘met inachtneming van de eisen van de communautaire regelgeving inzake de bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer, inzonderheid artikel 12 van [de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie]’.

In de eerste plaats breng ik in herinnering dat volgens artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn, de lidstaten ervoor moeten zorgen dat alle ondernemingen die telefoonnummers aan abonnees toekennen, op billijke, objectieve, kostengeoriënteerde en niet-discriminerende voorwaarden, voldoen aan alle redelijke verzoeken tot het beschikbaar stellen van informatie ten behoeve van het verstrekken van inlichtingendiensten en telefoongidsen.

Vastgesteld moet worden dat de Uniewetgever geen onderscheid maakt naargelang het verzoek tot het beschikbaar stellen van gegevens afkomstig is van een aanbieder die op het nationale grondgebied dan wel in een andere lidstaat is gevestigd, aangezien de ondernemingen die de telefoonnummers in gebruik geven aan ‘alle redelijke verzoeken […] om [informatie] […] beschikbaar te stellen’ moeten voldoen.5.

Bovendien heeft de wetgever uitdrukkelijk bepaald dat de voorwaarden waaronder aan deze verzoeken moet worden voldaan, ‘billijk’ en ‘niet-discriminerend’ moeten zijn, wat noodzakelijkerwijs inhoudt dat geen enkel onderscheid in behandeling mag worden gemaakt naargelang het verzoek door een nationale dan wel door een buitenlandse aanbieder wordt ingediend, tenzij dit onderscheid naar behoren wordt gerechtvaardigd.

In de tweede plaats moet worden verwezen naar de bewoordingen van artikel 12 van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, welke bepaling uitdrukkelijk betrekking heeft op de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de persoonsgegevens van abonnees, die zijn verzameld door de onderneming die de telefoonnummers in gebruik geeft, kunnen worden meegedeeld met het oog op publicatie in een openbare telefoongids.

Het Hof heeft deze bepaling uitgelegd in het arrest van 5 mei 2011, Deutsche Telekom6., en naar mijn mening kan uit deze uitlegging het antwoord worden afgeleid dat in het onderhavige geval aan de verwijzende rechter moet worden gegeven.

In die zaak werd het Hof gevraagd in hoeverre Deutsche Telekom, die in Duitsland met de universele dienstverlening was belast, gehouden was om voor het samenstellen van een openbare telefoongids de gegevens van abonnees van derde telefoondienstaanbieders ter beschikking te stellen aan GoYellow GmbH en Telix AG, twee concurrerende ondernemingen op de Duitse markt van telefooninlichtingendiensten. In dat geval verplichtte de toezichthouder Deutsche Telekom ertoe om die gegevens te verstrekken, daaronder begrepen de gegevens waarvan de abonnee of diens aanbieder enkel had aanvaard dat zij door Deutsche Telekom werden gepubliceerd.

Een van de aan het Hof gestelde vragen was of de abonnee opnieuw toestemming moest geven voor een dergelijke verstrekking.

Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat de onderneming die telefoonnummers toekent niet gehouden is om opnieuw of specifiek toestemming van de abonnee te vragen, indien de gegevens van deze laatste aan een concurrerende aanbieder van telefoongidsen worden verstrekt met het oog op publicatie van een vergelijkbare telefoongids. Het Hof heeft zijn analyse aldus gebaseerd op het feit dat de toestemming van de abonnee betrekking heeft op het doel van de publicatie van de persoonsgegevens en niet op de identiteit van de aanbieder.

Het is zinvol om deze redenering van het Hof in het kader van mijn analyse over te nemen.

Het Hof heeft deze slotsom in eerste instantie gebaseerd op de bewoordingen en het doel van artikel 12, lid 2, van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie.7. Aan de hand van een contextuele en systematische uitlegging van dit artikel heeft het Hof geoordeeld dat de toestemming van abonnees geen betrekking heeft op de identiteit van een telefoongidsaanbieder in het bijzonder, maar op het doel van de publicatie van de persoonsgegevens in een openbare telefoongids. Het Hof heeft daarmee de uitlegging verworpen dat de abonnee over een ‘selectief beslissingsrecht’ beschikt ten gunste van bepaalde aanbieders van inlichtingendiensten en/of telefoongidsen.

In de punten 65 en 66 van dat arrest heeft het Hof het volgende geoordeeld:

In tweede instantie heeft het Hof verwezen naar de uiterst duidelijke bewoordingen van overweging 39 van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie.9.

Ik herinner eraan dat de Uniewetgever in deze overweging het volgende heeft overwogen:

In punt 63 van het arrest van 5 mei 2011, Deutsche Telekom (C-543/09, EU:C:2011:279), heeft het Hof dus geoordeeld dat het doorgeven van persoonsgegevens aan derden toegestaan is indien daaraan ‘de voorwaarde [wordt] verbonden dat de gegevens niet voor andere doeleinden […] worden gebruikt dan die waarvoor ze zijn verzameld’.

In derde instantie heeft het Hof gewezen op de uitzondering op dit beginsel, waarop artikel 12, lid 3, van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie specifiek ziet.

Overeenkomstig deze bepaling kunnen ‘[d]e lidstaten […] verlangen dat de aparte toestemming van de abonnees ook verkregen moet worden voor andere doeleinden van een openbare abonneelijst dan het zoeken van contactgegevens van een persoon op basis van zijn naam en, in voorkomend geval, een minimumaantal andere identificatiegegevens’.

Volgens het Hof moet nieuwe toestemming van de abonnee worden verkregen ‘[i]ndien de partij die de gegevens van de abonnee verzamelt of een derde aan wie de gegevens zijn doorgezonden, de gegevens voor een ander doel wenst te gebruiken’.11.

Hoewel het arrest Deutsche Telekom een zuiver interne situatie betrof, ben ik van mening dat de door het Hof in dat arrest geformuleerde oplossing naar analogie moet worden toegepast op een grensoverschrijdende situatie zoals aan de orde in de onderhavige zaak.

Mijns inziens bestaat er immers geen enkele bijzondere reden die een verschil in behandeling rechtvaardigt naargelang de aanbieder op het nationale grondgebied dan wel in een andere lidstaat is gevestigd, wanneer deze aanbieder de persoonsgegevens van abonnees verzamelt voor doelen die geheel gelijk zijn aan die waarvoor die gegevens met het oog op hun eerste publicatie zijn verzameld. Ongeacht zijn vestigingsplaats in de Unie biedt deze aanbieder namelijk telefoongidsen en/of telefooninlichtingendiensten aan in een regelgevingskader dat in grote mate is geharmoniseerd, zodat de naleving van de voorschriften op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens van abonnees kan worden gewaarborgd, zoals dat in het bijzonder en heel duidelijk blijkt uit artikel 25, lid 5, van de universeledienstrichtlijn en artikel 12 van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie.

Bij gebreke van een dergelijke rechtvaardiging op grond van de bescherming van persoonsgegevens van abonnees, leidt een dergelijk verschil in behandeling tot directe discriminatie op grond van nationaliteit tussen aanbieders die in dezelfde sector actief zijn. Dit zou leiden tot een ernstige schending van een algemeen beginsel van Unierecht12. en tot een belemmering van het in artikel 56 VWEU13. gewaarborgde beginsel van het vrij verrichten van diensten.14.

Het gaat er hierbij bovendien om, de doelstellingen in het kader van de universeledienstrichtlijn volledig te verwezenlijken. De Uniewetgever heeft in artikel 25 van die richtlijn niet zijn ambitie verhuld om een telefooninlichtingendienst te waarborgen die niet meer alleen nationaal, maar daadwerkelijk grensoverschrijdend is, teneinde overeenkomstig artikel 28, lid 1, onder b), van de richtlijn de toegang van alle eindgebruikers tot alle in de Unie toegekende nummers te waarborgen.

Terwijl ingevolge artikel 25, lid 2, van deze richtlijn de aanbieders van telefooninlichtingendiensten recht hebben op toegang tot de persoonsgegevens van buitenlandse abonnees, hebben ingevolge artikel 25, lid 4, van deze richtlijn de eindgebruikers recht op toegang tot de telefooninlichtingendiensten in een andere lidstaat. Deze beide bepalingen vormen bijgevolg een geheel, teneinde te garanderen dat alle eindgebruikers daadwerkelijk toegang hebben tot alle nummers in de Unie.

Gelet op deze elementen ben ik er dus van overtuigd, ten eerste, dat een verschil in behandeling van het verzoek, wanneer dit afkomstig is van een aanbieder die in een andere lidstaat is gevestigd dan die waar de abonnee verblijft, niet verenigbaar is met de bewoordingen van artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn en artikel 12, lid 2, van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, wanneer deze aanbieder de persoonsgegevens van abonnees verzamelt om redenen die geheel gelijk zijn aan die op grond waarvan die gegevens met het oog op hun eerste publicatie zijn verzameld.

In die omstandigheden kan een onderneming zoals Tele2, waarbij een verzoek tot het beschikbaar stellen van gegevens is ingediend, geen afzonderlijke en specifieke toestemming van de abonnee eisen, en evenmin, zoals Vodafone aanvoert, bij de toestemming differentiëren naar de verschillende lidstaten van de Unie.

Op het tijdstip waarop het contract van het abonnement wordt getekend, dient deze onderneming zich er daarentegen overeenkomstig de bepalingen van artikel 12, lid 1, van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie, gelezen in het licht van de overwegingen 38 en 39 van deze richtlijn, van te vergewissen dat de abonnee duidelijke en nauwkeurige informatie ontvangt over het doel en de verschillende aspecten van de verwerking van zijn persoonsgegevens en in het bijzonder over de mogelijkheid dat deze gegevens ter beschikking kunnen worden gesteld aan een aanbieder van telefoongidsen en/of telefooninlichtingen die zijn diensten levert in een andere lidstaat dan die waarin hij verblijft.

Ten tweede volgt duidelijk uit met name de uitlegging die het Hof in het arrest van 5 mei 2011, Deutsche Telekom (C-543/09, EU:C:2011:279), aan deze bepalingen heeft gegeven, dat een verschil in behandeling van het verzoek naargelang dit afkomstig is van een nationale dan wel van een buitenlandse aanbieder, slechts kan worden gerechtvaardigd ingeval de betrokken gegevens voor verschillende doeleinden bestemd zijn, met name wanneer deze aanbieder de omgekeerde zoekfunctie van de identiteit op basis van een telefoonnummer aanbiedt.

In de onderhavige zaak, en op basis van de informatie die op de website van EDA staat, lijkt deze laatste inderdaad deze dienst te verlenen. In deze omstandigheden, waarin de betrokken gegevens inderdaad bestemd zijn voor andere doeleinden dan die waarvoor zij met het oog op hun eerste publicatie zijn verzameld, kan Tele2 mijns inziens zeer terecht de specifieke toestemming van de abonnees voor een dergelijke verwerking van hun gegevens vragen.

Gelet op een en ander ben ik bijgevolg van mening dat artikel 25, lid 2, van de universeledienstrichtlijn en artikel 12 van de richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat de onderneming die wordt verzocht om de persoonsgegevens van zijn abonnees beschikbaar te stellen, wanneer zij hiertoe toestemming verkrijgt van deze abonnees, onderscheid maakt naar de lidstaat waarin de telefoongidsen en/of standaard abonnee-informatiediensten worden aangeboden, mits deze gegevens bestemd zijn om te worden gebruikt voor dezelfde doelen als die waarvoor die gegevens met het oog op hun eerste publicatie zijn verzameld.

Op het tijdstip waarop het contract van het abonnement wordt getekend, dient deze onderneming zich er dus van te vergewissen dat de abonnee duidelijke en nauwkeurige informatie ontvangt over de verschillende aspecten van de verwerking van zijn gegevens en in het bijzonder over het beschikbaar stellen deze gegevens aan een aanbieder van telefoongidsen en/of telefooninlichtingen die zijn diensten verricht in een andere lidstaat dan die waarin hij verblijft.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de tweede vraag van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland) als volgt te beantwoorden: