Rb. Midden-Nederland, 08-03-2017, nr. 5610625 ME VERZ 16-351

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift van [verzoeker] , ter griffie ingekomen op 27 december 2016;

- het verweerschrift van [verweerster] , ter griffie ingekomen op 10 februari 2017.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 februari 2017. Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht, waarbij de gemachtigde van [verzoeker] gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen.

Hierna is uitspraak bepaald.

[verzoeker] is op 3 juli 2000 in dienst getreden bij [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster] 1). Deze vennootschap is per 28 juni 2009 in staat van faillissement komen te verkeren. De activa van [verweerster] 1 zijn nadien overgenomen door [bedrijfsnaam 1] B.V., welke een doorstart heeft gerealiseerd. Later zijn de activa overgedragen aan [bedrijfsnaam 2] B.V. Deze onderneming is per 1 januari 2013 overgedragen aan [verweerster] . [verzoeker] was laatstelijk werkzaam bij [verweerster] .

Per 22 februari 2016 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geworden.

Bij beschikking van 7 juli 2016 heeft de kantonrechter van deze rechtbank de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2016 ontbonden. De kantonrechter heeft voorts, op verzoek van [verzoeker] , bepaald dat aan [verzoeker] een transitievergoeding toekomt.

Op 12 oktober 2016 heeft [verweerster] een eindafrekening aan [verzoeker] doen toekomen. Daarbij zijn er onder meer 53,8 vakantie-uren aan [verzoeker] uitbetaald. [verweerster] heeft aan [verzoeker] bericht dat 114,00 vakantie-uren niet worden uitbetaald vanwege opgenomen bouwvakvakantie.

Voorts heeft [verweerster] bij brief van 12 oktober 2016 aan de gemachtigde van [verzoeker] bericht dat zij aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 11.821,69 bruto is verschuldigd. Zij heeft vervolgens het netto-equivalent van dit bedrag aan [verzoeker] betaald.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen tot:

Aan zijn verzoek legt [verzoeker] het navolgende ten grondslag. [verweerster] is bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte uitgegaan van een indiensttredingsdatum van 14 september 2009 in plaats van 3 juli 2000. [verzoeker] stelt dat [verweerster] hem zodoende € 22.733,99 bruto te weinig aan transitievergoeding heeft uitbetaald. Voorts stelt [verzoeker] dat hij nog recht heeft op uitbetaling van 114,00 vakantie-uren. [verweerster] heeft deze uren volgens [verzoeker] ten onrechte op zijn vakantietegoed afgeboekt.

[verweerster] stelt zich primair op het standpunt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoeken. [verzoeker] heeft zijn verzoek met betrekking tot de transitievergoeding na ommekomst van de vervaltermijn van 7:686a lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) ingediend. Ten aanzien van het gestelde tegoed aan vakantie-uren stelt [verweerster] dat dit op zichzelf beschouwd een vordering betreft die bij wege van dagvaarding dient te worden ingesteld. Omdat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn hoofdverzoek, kan van een nevenverzoek in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW geen sprake zijn, aldus [verweerster] . Subsidiair voert [verweerster] inhoudelijk verweer tegen de verzoeken van [verzoeker] . Tot slot verzoekt [verweerster] [verzoeker] in de (reële) kosten van de procedure te veroordelen alsmede in de nakosten.

de transitievergoeding

Uit artikel 7:686a lid 4, onderdeel b BW volgt dat de bevoegdheid om een verzoekschrift bij de kantonrechter in te dienen, drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, vervalt indien het een verzoek op grond van artikel 7:673, 7:673a, 7:673b, 7:673c of 673d BW (kortweg, de transitievergoeding) betreft.

[verzoeker] betoogt dat de genoemde vervaltermijn niet van toepassing is omdat er volgens hem geen sprake is van een verzoek op grond van artikel 7:673 BW. Volgens hem is de transitievergoeding al bij de beschikking van 7 juli 2016 toegekend, maar is bij de afwikkeling van het dienstverband alleen niet het bedrag betaald waar hij recht op heeft. De kantonrechter volgt [verzoeker] niet in dit betoog en overweegt daartoe als volgt.

In de betreffende beschikking is slechts bepaald dat [verzoeker] een transitievergoeding toekomt. Omtrent de hoogte ervan is niets bepaald, dit was door [verzoeker] namelijk ook niet verzocht. Dat een werknemer die een geschil over de hoogte van een transitievergoeding wil laten beslechten ook is gebonden aan de vervaltermijn van artikel 7:686 lid 4, onderdeel b, BW blijkt expliciet uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 37):

De procedures bij de kantonrechter worden door een verzoekschrift aanhangig gemaakt. Dat geldt niet alleen voor het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst maar ook als de werknemer de opzegging door de kantonrechter wil laten vernietigen (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van zijn schriftelijke instemming of van toestemming van UWV), hij de overeenkomst wil laten herstellen, of een geschil over bijvoorbeeld het recht op of de hoogte van een vergoeding wil laten beslechten door de rechter. De werknemer dient een dergelijk verzoek te doen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit is slechts anders bij een geschil over de hoogte van de transitievergoeding. In dat geval geldt een termijn van drie maanden. Dit hangt samen met het feit dat de transitievergoeding doorgaans pas tegelijk met de eindafrekening zal worden betaald, in de maand na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Pas op dat moment weet de werknemer of de (juiste) transitievergoeding is betaald. De termijn waarbinnen een verzoek bij de rechter moet worden gedaan betreft een vervaltermijn en niet een verjaringstermijn (die laatste kan worden gestuit, een vervaltermijn niet). Hiermee wordt de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding, in eerste aanleg, zo kort mogelijk gehouden. (…)

De arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 september 2016. De kantonrechter overweegt dat de arbeidsovereenkomst daardoor op 31 augustus 2016 is geëindigd. Dat betekent dat [verzoeker] het onderhavige verzoek tot en met 30 november 2016 kon indienen. Niet ter discussie staat dat het verzoek pas op 27 december 2016 door de griffie van de rechtbank is ontvangen en derhalve te laat is ingediend. Zoals uit de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis blijkt is de vervaltermijn fataal en kan de vervaltermijn niet worden gestuit of verlengd. Overschrijding van de termijn resulteert in verval van recht. [verzoeker] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard voor wat betreft dit verzoek. Dat betekent de kantonrechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling ervan.

de vakantie-uren

Artikel 7:686a lid 3 BW regelt dat in gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 van titel 10 van BW 7 zijn gebaseerd, daarmee verband houdende andere vorderingen kunnen worden ingediend met een verzoekschrift in plaats van een dagvaarding worden ingeleid waardoor vorderingen en verzoeken in één geding aan de orde kunnen worden gesteld. Hierbij gaat het om alle mogelijke vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld, waaronder achterstallig loon.

[verzoeker] heeft in deze procedure een verzoek ingediend die is gebaseerd op artikel 7:673 jo. 7:673a BW en kon gelet op het bepaald in artikel 7:686a lid 3 BW, zodoende de vordering met betrekking tot niet-genoten vakantie-uren instellen door middel van hetzelfde verzoekschrift. Dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek met betrekking tot de transitievergoeding doet aan het voorgaande niet af.

Tussen partijen bestaat discussie of de bouwvakperiode als een door [verweerster] vastgestelde vakantie heeft te gelden. De kantonrechter is van oordeel dat dit punt in het midden kan blijven. [verzoeker] heeft namelijk betwist dat zelfs als dat het geval zou zijn,

[verweerster] niet gerechtigd is om die dagen als vakantiedagen aan te merken nu hij destijds arbeidsongeschikt was.

De kantonrechter overweegt dat vakantie een recuperatiefunctie heeft: herstellen c.q. uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking. Dit geldt ook voor re-integrerende werknemers. Voor langdurig zieke werknemers die gedurende die periode geheel zijn vrijgesteld van verplichtingen tot re-integratie is recuperatie niet aan de orde

(Kamerstukken II, 2009-2010, 32 465, nr. 3, p. 5 en 7). Onduidelijk is of [verzoeker]

re-integreerde c.q. of er op hem re-integratieverplichtingen rustten en of hij de vakantiedagen derhalve heeft kunnen gebruiken om te recupereren. Als er al van uit zou moeten worden gegaan dat [verzoeker] kon recupereren, geldt het navolgende.

In artikel 7:638 lid 8 BW is bepaald dat dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet gelden als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. Voorts is in hetzelfde lid opgenomen dat in afwijking van de vorige volzin bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat de in het enig jaar verleende vakantiedagen waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum. [verweerster] heeft niet gesteld en ook is niet gebleken dat [verzoeker] ermee heeft ingestemd dat eventuele ziektedagen tijdens een bedrijfsvakantie als vakantiedagen worden aangemerkt dan wel dat sprake is van een schriftelijke overeenkomst waarin is afgeweken van de hoofdregel van artikel 7:638 lid 8 BW. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat zelfs al zou sprake zijn geweest van een vastgestelde bedrijfsvakantie en [verzoeker] kon recupereren, [verweerster] gelet op het voorgaande niet gerechtigd was om de uren van het vakantietegoed van [verzoeker] af te boeken.

Op basis van artikel 7:641 BW heeft een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Voor zover [verweerster]

bedoeld heeft een beroep op verrekening te doen (zij heeft aangevoerd dat zij 28,5 vakantie-uren over 2015 aan [verzoeker] heeft uitbetaald terwijl deze reeds waren vervallen en dat zij tijdens de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] teveel loon heeft betaald), overweegt de kantonrechter dat de gegrondheid van dit verweer gezien de betwisting door [verzoeker] niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld en dat het beroep op verrekening daarom op de voet van artikel 6:136 BW zal worden verworpen.

Gelet op het voorgaande is het door [verzoeker] gevorderde bedrag toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente vanaf 1 september 2016 zal eveneens worden toegewezen.

Gelet op de uitkomst van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De kantonrechter

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot toekenning van een bedrag van € 22.733,99 bruto aan transitievergoeding;

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van € 3.484,98 bruto ter zake van niet uitbetaalde vakantie-uren, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf

1 september 2016 tot de dag der algehele voldoening;

verklaart de veroordeling onder 6.2. uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.