HR, 13-01-2015, nr. 14/00108

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 19 november 2013 de verdachte wegens “telkens: openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen” veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van veertig uren, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.W.J. van Galen, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen en daarbij aan de term “openbare weg” een te ruime betekenis heeft toegekend.

4. Aan de verdachte is ten aanzien van het als A aangeduide feit ten laste gelegd dat:

“zij op of omstreeks 19 juli 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, Alexander Dumaslaan, in elk geval op of aan een openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit:- het (met kracht) met een boek in en/of tegen het gezicht slaan van [slachtoffer] en/of- het eenmaal of meermalen (met kracht) haren uit het hoofd van [slachtoffer] trekken en/of [slachtoffer] (met kracht) aan haar haren trekken.”

5. Daarvan is bewezen verklaard dat:

“zij op 19 juli 2011 te Amsterdam, met een ander, aan de openbare weg, Alexander Dumaslaan, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], welk geweld bestond uit:- het met een boek tegen het gezicht slaan van [slachtoffer] en- het met kracht haren uit het hoofd van [slachtoffer] trekken en [slachtoffer] met kracht aan haar haren trekken.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Een proces-verbaal met nummer 2011184317-1 van 22 juli 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 1-3].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 22 juli 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer]:

lk ben leerling op basisschool Het Klaverblad, gevestigd Alexander Dumaslaan 7, Amsterdam Zuidoost. Op 19 juli 2011 was ik op school. Ik zat met de klas in de zogenaamde 'tea room' te wachten. Tijdens het wachten ontstond er een woordenwisseling tussen twee meisjes uit mijn klas: [betrokkene 1] en [verdachte]. Ik zag dat [betrokkene 1] met het boek een zwaaiende beweging maakte in de richting van mijn gezicht. Ik voelde direct hierop hevige pijn op mijn onderlip en mijn voorhoofd. Ik voelde tevens een pijnscheut boven mijn linkeroog. Ik zag vervolgens dat [betrokkene 1] haar linkerarm in de richting van mijn hoofd bewoog. Ik voelde hierop een hevige pijn aan mijn haren. Kennelijk had [betrokkene 1] mij aan mijn haren getrokken. Ik zag dat [verdachte] en [betrokkene 1] wederom mijn haren pakten. Ik voelde een enorme pijn op mijn hoofd. Ik zag dat [verdachte], en [betrokkene 1] strengen van mijn haar in hun handen vasthielden.

2. Een proces-verbaal met nummer 2011184317-2 van 12 september 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 6 -9].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 september 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

[slachtoffer] zat bij mij in de klas op de basisschool. We zaten in de tearoom. Ik sloeg haar met een boek. Toen begonnen we te vechten. We hebben geslagen, geschopt en aan haren getrokken. U laat mij een foto zien waarop te zien is dat haarextensions uit het hoofd van [slachtoffer] zijn getrokken. Dat heb ik gedaan. Dat is gebeurd tijdens het vechten.

3. Een proces-verbaal met nummer 2011184317-4 van 30 september 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 10- 13].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 september 2011 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de verdachte:

[slachtoffer] zat bij mij op de basisschool. We zaten in de tearoom te wachten. Toen sloeg [betrokkene 1] [slachtoffer] met een boek. Toen begonnen ze te vechten. Ik trok [slachtoffer] aan haar haar.

4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 5 november 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 19 juli 2011 was ik op de basisschool. Ik zag dat [betrokkene 1] met een boek op het hoofd van [slachtoffer] sloeg en dat zij vervolgens begonnen te vechten. Ik heb ze toen allebei aan de haren getrokken.

5. Een proces-verbaal van 7 februari 2013, opgemaakt door mr. Q.R.M. Falger, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 februari 2013 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

We waren die dag (het hof begrijpt: op 19 juli 2011) met twee groepen 8 aan het wachten. [betrokkene 1] raakte mij met een boek. Het boek kwam tegen mijn hoofd. [verdachte] heeft verreweg de meeste haren getrokken. Het ging allemaal heel snel.

6. Een proces-verbaal van 7 februari 2013, opgemaakt door mr. Q.R.M. Falger, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 februari 2013 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik was de juf van [slachtoffer] en [betrokkene 1]. De kinderen waren aan het wachten in de tearoom. Bij binnenkomst in de tearoom zag ik [slachtoffer] huilen. Ik zag plukken haar en extensions op de grond en op de tafel. Ik zag een kale plek op [slachtoffer] hoofd.”

7. Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte onder meer aangevoerd dat in de tenlastelegging de openlijke geweldpleging nader omschreven dient te worden. Daartoe verwees hij naar het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC7479, NJ 1983/236. Volgens de raadsman is er geen openlijk geweld aan de weg gepleegd en bevat de tenlastelegging in dat opzicht een feitelijke onwaarheid. Derhalve kan volgens de raadsman het onder A ten laste gelegde niet worden bewezen en dient de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.

8. Het hof heeft in reactie op bedoeld verweer in een bewijsoverweging het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman –kort gezegd- aangevoerd dat geen sprake is van het openlijk in vereniging plegen van geweld, nu geen “openlijk” geweld aan de openbare weg is gepleegd. De omschrijving in de tenlastelegging is feitelijk onjuist, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt te dien aanzien als volgt.

Openlijk geweld ziet op onverholen, niet heimelijk bedreven daden, die voor derden zichtbaar konden zijn. Het voorval speelt zich in dit geval af in een school, gelegen aan de openbare weg, Alexander Dumaslaan, en het geweld vond onverholen plaats, in de aanwezigheid van andere leerlingen. Het hof is daarom van oordeel dat hier sprake is van openlijk geweld. Dat niet iedereen vrije toegang had tot de school of tot de ruimte waar het ten laste gelegde zich voordeed, doet daaraan niet af.”

9. Het hof is naar mijn mening met de hiervoor geciteerde overweging voorbij gegaan aan de kern van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Dat zag immers niet op het bewijs van de in de tenlastelegging voorkomende term "openlijk", maar op het ten laste gelegde “op of aan de openbare weg”. De steller van het middel merkt terecht op dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de in art. 141 Sr voorkomende term ‘openlijk’ onvoldoende feitelijke betekenis heeft.1.Een op art. 141 Sr toegesneden tenlastelegging moet dus inhouden een opgave van feitelijke omstandigheden die de openlijkheid nader bepalen. Daarbij kan worden gedacht aan de vermelding dat het ten laste gelegde plaatsvond op een bepaalde openbare plaats, althans dat het waarneembaar was vanaf een bepaalde openbare plaats, bijvoorbeeld een nader aangeduide openbare weg.2.Openlijk betekent dat het geweld voor het publiek waarneembaar moet zijn, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld daadwerkelijk publiek aanwezig was3..

10. Gelet op het voorafgaande, kan een omschrijving in de tenlastelegging, inhoudende dat het geweld heeft plaatsgevonden op of aan een nader aangeduide openbare weg een feitelijke invulling vormen van het bestanddeel ‘openlijk’. Dat betekent niet dat beide termen kunnen worden gelijk geschakeld. Dat lijkt in de onderhavige zaak wel te zijn gebeurd. Het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige zaak vormt daarvan een illustratie. Ook in eerste aanleg had de raadsman het verweer gevoerd dat de gedraging waarop het onder A ten laste gelegde feit zag niet had plaatsvonden op of aan de openbare weg. De kinderrechter overwoog in antwoord hierop dat het openlijk geweld had plaatsgevonden in een openbare ruimte in een school, zodat het feit voor derden waarneembaar was en dat derhalve sprake was van een openbare weg. De school wordt daarmee tot openbare weg getransformeerd, hetgeen te denken geeft.

11. Ook het hof is naar mijn mening aan de strekking van het verweer voorbij gegaan. Het hof is ingegaan op het bestanddeel openlijk, hetgeen ook blijkt uit het gebruik van aanhalingstekens bij dat woord. Het heeft vervolgens bewezen verklaard dat het feit “aan de openbare weg, Alexander Dumaslaan,” heeft plaatsgevonden. Voor zover hof heeft bedoeld te overwegen dat het feit aan de openbare weg heeft plaatsgevonden omdat de desbetreffende school aan de openbare weg is gelegen, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat een woning aan de openbare weg is gelegen, maakt nog niet dat het huiselijk geweld dat in die woning achter de gesloten deuren en met dichte gordijnen plaatsvindt aan de openbare weg geschiedt.

12. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte heeft deelgenomen aan een gevecht met twee klasgenootjes op de basisschool Het Klaverblad, die is gevestigd aan de Alexander Dumaslaan 7 in Amsterdam Zuidoost. Een blik achter de papieren muur4.leert dat de tea-room de lerarenkamer van de school betreft. In het midden kan blijven of het geweld aldaar openlijk heeft plaatsgevonden. De tenlastelegging is immers niet toegesneden op het openlijk karakter van het geweld in de school. De steller van de tenlastelegging heeft ervoor gekozen daarin op te nemen de woorden “op of aan de openbare weg, Alexander Dumaslaan, in elk geval op of aan een openbare weg”. De raadsman heeft daarop in eerste aanleg en in hoger beroep gewezen, zonder dat zulks tot een wijziging van de tenlastelegging heeft geleid. De vechtpartij heeft niet aan de openbare weg plaatsgevonden. Uit de bewijsmiddelen valt evenmin af te leiden dat de vechtpartij vanaf de openbare weg voor het publiek waarneembaar is geweest. Nu het hof wel bewezen heeft verklaard dat het feit “aan de openbare weg, Alexander Dumaslaan,” heeft plaatsgevonden, is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. Dat betekent dat deze zaak, die begon op een basisschool waarop de toen twaalfjarige verdachte zat, nog niet tot een einde kan komen.

13. Het middel slaagt.

14. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de verklaring die de getuige [slachtoffer] ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd heeft gedenatureerd.

15. Als bewijsmiddel 5 heeft het hof tot het bewijs gebezigd de verklaring die de getuige [slachtoffer] ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd. Die verklaring houdt in zoverre het volgende in:

“We waren die dag (het hof begrijpt: op 19 juli 2011) met twee groepen 8 aan het wachten. [betrokkene 1] raakte mij met een boek. Het boek kwam tegen mijn hoofd. [verdachte] heeft verreweg de meeste haren getrokken. Het ging allemaal heel snel.”

16. Uit het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris blijkt dat de getuige als volgt heeft verklaard:

'[betrokkene 1] sloeg dat meisje naast mij met een boek met een harde kaft. Ik weet niet waarom zij dat deed, het zou best kunnen dat ze aan het spelen waren. [betrokkene 1] raakte met dat boek niet alleen de persoon naast mij maar mij ook. Hel boek kwam tegen mijn hoofd, boven mijn rechter oor. Ik werd natuurlijk boos en heb het boek afgepakt van [betrokkene 1]. Ik heb [betrokkene 1] met dat boek terwijl ik het met twee handen vast had, bovenop haar voorhoofd geslagen. Ik denk dat ik dat niet zo hard deed. [betrokkene 1] werd ook boos en sloeg mij met haar hand. Ik weet niet meer waar zij mij raakte en ook niet of zij dat met een vuist of platte hand deed. Op dat moment kwamen ook [betrokkene 3] en [verdachte] naar ons toe. Zij hadden daarvoor rechts schuin voor mij gestaan, 2 meter verderop. [verdachte] ging recht voor mij staan en [betrokkene 3] een beetje schuin links voor mij. Ondertussen trok [verdachte] aan mijn haar. Ik kwam voorovergebogen te staan en [betrokkene 3] hield mij met 1 of 2 handen vast zodat ik voorover moest blijven staan. Zelf had ik [betrokkene 1] vast dus die kon echt niks doen. Het kan dat [betrokkene 3] ook wat aan mijn haar heeft getrokken, [verdachte] heeft in elk geval ver weg het meeste haren getrokken, meerdere keren op verschillende plekken, sommige kwamen los, andere niet. [verdachte] heeft er dus ook het meeste extensions los getrokken dan [betrokkene 3]. Maar ik zei al dat ik niet zeker weet of [betrokkene 3] ook aan mijn haar heeft getrokken. Het ging allemaal heel snel en het was ook heel snel dat een paar andere kinderen ons gingen proberen uit elkaar te halen. Die andere kinderen waren nog bezig ons uit elkaar te halen toen twee juffrouwen binnen kwamen. Toen was het gevecht meteen afgelopen.”

17. Het hof heeft in een bewijsoverweging onder meer het volgende overwogen:

“Voorts heeft de raadsman - kort gezegd - het standpunt ingenomen dat de onder het eerste (met een boek slaan) en het tweede gedachtestreepje (haren trekken) ten laste gelegde gedragingen onvoldoende met elkaar samenhangen om als één feit te worden aangemerkt, zodat de verdachte van de onder het eerste gedachtestreepje verwoorde gedraging dient te worden vrijgesproken.”

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt te dien aanzien als volgt. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij zag dat [betrokkene 1] meteen boek op het hoofd van [slachtoffer] sloeg, dat de twee vervolgens begonnen te en dat de verdachte daarop beiden aan de haren heeft getrokken. [slachtoffer] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat het allemaal heel snel ging. Het snel achter elkaar slaan met het boek en het trekken aan het haar (zoals verwoord onder het eerste en het tweede gedachtestreepje) zijn derhalve niet als los staande incidenten te zien, maar dienen als twee verweven gedragingen te worden beschouwd die tezamen kunnen worden aangemerkt als het openlijk in vereniging plegen van geweld tegen [slachtoffer].”

18. Volgens de steller van het middel zou het hof aldus de verklaring van de getuige hebben gedenatureerd. In het bijzonder zou het hof uit de verklaring van de getuige ten onrechte de conclusie hebben getrokken dat het aan de haren trekken snel volgde op het slaan met het boek. Dat standpunt deel ik niet. De getuige heeft verklaard dat “het allemaal heel snel ging en dat het ook heel snel was dat een paar andere kinderen ons gingen proberen uit elkaar te halen”. Uit de verklaring dat het allemaal heel snel ging heeft het hof kunnen afleiden dat de getuige doelde op de gehele vechtpartij en niet slechts op het aan de haren trekken. Voor een verdere toetsing van de wijze waarop de feitenrechter het bewijs heeft geselecteerd en gewaardeerd is in cassatie geen ruimte. De verwerping van het verweer is toereikend gemotiveerd. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

19. Het derde middel behelst de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder het tweede gedachtestreepje ten laste gelegde gedraging.

20. De pleitnotities waarvan de raadsman zich in hoger beroep heeft bediend houden in dit verband het volgende in:

“Een bewezenverklaring van hetgeen resteert - te weten openlijke geweldpleging gepleegd door cliënte wegens 'het eenmaal of meermalen (met kracht) haren uit het hoofd van [slachtoffer] trekken en/of [slachtoffer] (met kracht) aan haar haren trekken' - is niet mogelijk.

14. De onderbouwing van dit standpunt laat zich als volgt toelichten.

15. Blijkens het commentaar van Noyon, Langemeijer en Remmelink op artikel 141 van het wetboek van strafrecht is het nodig dat - voor een bewezenverklaring van het in vereniging plegen van geweld - de daders weten dat anderen (of een andere) aan het feit deelnemen (productie 1).

16. Uit het dossier kan niet de conclusie worden getrokken dat de in het dossier vermelde 'daders' wisten dat de anderen ook deelnamen aan het trekken aan de haren.

17. Uit het verhoor van [betrokkene 1] blijkt dat zij niet weet of anderen met [slachtoffer] hebben gevochten

18. Door de politie is cliënte gevraagd of [betrokkene 3] ook heeft meegevochten. Het antwoord: 'Nee, ik geloof het niet. [betrokkene 3] [sic] ging de haren oprapen. Misschien denk (sic) [slachtoffer] dat [betrokkene 3] daarom ook mee heeft gevochten.'

19. Uit het voorgaande - maar ook niet uit de overige inhoud van het dossier – kan niet worden geconcludeerd dat cliënte wist dat anderen hebben deelgenomen aan 'het eenmaal of meermalen (met kracht) haren uit het hoofd van [slachtoffer] trekken en/of [slachtoffer] (met kracht) aan haar haren trekken.'

20. Gelet op het voorgaande is er onvoldoende wettig en of overtuigend bewijs dat cliënte zich op 19 juni 2011 heeft schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging - cliënte wist immers niet dat een andere of anderen deelnamen aan het geweld.

21. Nu cliënte geen significante en wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het 'slaan' met het boek en nu zij niet wist dat anderen aan de haren van [slachtoffer] trokken, verzoek ik uw hof cliënte vrij te spreken van hetgeen haar door het openbaar ministerie ten laste is gelegd.”

21. Het hof heeft niet uitdrukkelijk geantwoord op het verweer dat het feit niet kan worden bewezen verklaard omdat niet zou kunnen worden vastgesteld dat de verdachte en [betrokkene 1] van elkaar wisten dat zij aan de haren van het slachtoffer trokken. Daartoe was het hof ook niet gehouden. De redenen voor afwijking van het door de verdediging ingenomen standpunt liggen besloten in de gebezigde bewijsmiddelen. Daarbij moet worden bedacht dat het gaat om een vechtpartij in een kleine ruimte, waarbij de gedragingen elkaar heel snel opvolgden. Uit de bewijsmiddelen volgt onder meer dat [slachtoffer] ziet dat beide meisjes haar haren pakten en in hun handen hielden. Voorts is tot het bewijs gebezigd de verklaring van [betrokkene 1], inhoudende:

“We hebben geslagen, geschopt en aan haren getrokken.”

22. Het hof heeft aldus uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat het gelet op de afgelegde verklaringen en de omstandigheden waaronder de vechtpartij plaatsvond niet anders kan dan dat zowel de verdachte als [betrokkene 1] heeft geweten van het aandeel van de ander in de vechtpartij. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het hof niet gehouden. Het middel faalt.

23. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van zaak A en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG