Tekst

De beoordeling van het effect op de handel vindt op basis van objectieve factoren plaats. De subjectieve intentie van de betrokken ondernemingen is niet vereist. Indien evenwel bewijzen voorhanden zijn dat de betrokken ondernemingen voornemens waren de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat zij probeerden export of import naar andere lidstaten te belemmeren, is dit een relevante factor die in aanmerking moet worden genomen.

De woorden ‘kunnen beïnvloeden’ en de verwijzing van het Hof van Justitie naar ‘een voldoende mate van waarschijnlijkheid’ impliceert dat voor de toepasselijkheid van het Gemeenschapsrecht niet het bewijs hoeft te worden geleverd dat de overeenkomst of gedraging de handel tussen de lidstaten daadwerkelijk beïnvloedt of heeft beïnvloed. Het is voldoende dat de overeenkomst of gedraging een dergelijk effect kan hebben (17).

Er is geen verplichting of noodzaak om het daadwerkelijke volume van de door de overeenkomst of gedraging beïnvloede handel tussen lidstaten te berekenen. Bijvoorbeeld, in het geval van overeenkomsten waarbij export naar andere lidstaten wordt verboden, hoeft niet te worden bepaald wat, zonder de overeenkomst, de omvang van de parallelhandel tussen de lidstaten was geweest. Deze uitlegging is coherent met het feit dat het criterium ‘beïnvloeding van de handel’ een bevoegdheidscriterium is. De toepasselijkheid van het Gemeenschapsrecht geldt ook voor categorieën overeenkomsten en gedragingen die grensoverschrijdende effecten kunnen hebben, ongeacht of een bepaalde overeenkomst of gedraging een dergelijk effect daadwerkelijk heeft.

De beoordeling op grond van het criterium ‘beïnvloeding van de handel’ is afhankelijk van een aantal factoren, die elk afzonderlijk niet per se beslissend behoeven te zijn (18). De relevante factoren omvatten onder meer de aard van de overeenkomst en gedraging, de aard van de producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft, en de positie en het belang van de betrokken ondernemingen (19).

De aard van de overeenkomst en de gedraging geeft een aanwijzing uit kwalitatief oogpunt van het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden. Sommige overeenkomsten en gedragingen kunnen naar hun aard de handel tussen de lidstaten beïnvloeden, terwijl voor andere op dit punt een gedetailleerder onderzoek is vereist. Grensoverschrijdende kartels zijn een voorbeeld van de eerste categorie, terwijl gemeenschappelijke ondernemingen die tot het grondgebied van één enkele lidstaat beperkt blijven, een voorbeeld zijn van de tweede categorie. Dit aspect wordt nader onderzocht in deel 3, waar op de verschillende categorieën overeenkomsten en gedragingen wordt ingegaan.

De aard van de producten waarop de overeenkomsten of gedragingen betrekking hebben, geeft ook een aanwijzing voor de vraag of de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed. Wanneer de producten naar hun aard gemakkelijk het voorwerp van grensoverschrijdende handel uitmaken of belangrijk zijn voor ondernemingen die andere lidstaten willen betreden of er hun activiteiten uitbreiden, valt de toepasselijkheid van het Gemeenschapsrecht gemakkelijker vast te stellen dan in gevallen waarin er door de aard van producten een beperkte vraag is naar door aanbieders uit andere lidstaten aangeboden producten of waar de producten van beperkt belang zijn uit het oogpunt van grensoverschrijdende vestiging of voor de uitbreiding van de economische activiteit die vanuit dergelijke plaats van vestiging wordt uitgevoerd (20). Vestiging omvat het opzetten door ondernemingen uit één lidstaat van agentschappen, bijkantoren of dochterondernemingen in een andere lidstaat.

De marktpositie van de betrokken ondernemingen en hun omzetvolumes geven uit kwantitatief oogpunt aanwijzingen voor het vermogen van de betrokken overeenkomst of gedraging de handel tussen lidstaten te beïnvloeden. Dit aspect dat een integrerend deel uitmaakt van de beoordeling van de merkbare beïnvloeding, komt aan bod in deel 2.4.

Naast de reeds genoemde factoren moet ook rekening worden gehouden met de juridische en feitelijke context waarbinnen de overeenkomst of gedraging uitwerking heeft. De relevante economische en juridische context biedt inzicht in het potentieel voor een effect op de handel tussen lidstaten. Wanneer er voor grensoverschrijdende handel tussen lidstaten absolute drempels zijn, die buiten de overeenkomst of gedraging staan, kan de handel alleen worden beïnvloed wanneer deze drempels in een voorzienbare toekomst naar verwachting zullen verdwijnen. In gevallen waar de drempels niet absoluut zijn, maar grensoverschrijdende activiteiten enkel moeilijker maken, is het van het grootste belang ervoor te zorgen dat overeenkomsten en gedragingen dergelijke activiteiten niet nog meer belemmeren. Overeenkomsten en gedragingen die dat doen, kunnen de handel tussen lidstaten beïnvloeden.

Om de artikelen 81 en 82 te kunnen toepassen moet er sprake zijn van beïnvloeding van de ‘handelsstromen tussen lidstaten’.

De term ‘handelsstromen’ is neutraal. Het is geen voorwaarde dat handel wordt beperkt of verminderd (21). De handelsstromen kunnen ook worden beïnvloed wanneer een overeenkomst of gedraging zorgt voor een toename in de handel. De toepasselijkheid van het Gemeenschapsrecht staat immers vast wanneer de handel tussen lidstaten zich met de overeenkomst of gedraging waarschijnlijk anders had ontwikkeld dan de ontwikkeling die zonder de overeenkomst of gedraging te verwachten viel (22).

Deze uitlegging reflecteert het feit dat het criterium ‘beïnvloeding van de handel’ een bevoegdheidscriterium is, dat ertoe strekt de overeenkomsten en gedragingen welke grensoverschrijdende effecten kunnen sorteren, te onderscheiden van overeenkomsten en gedragingen waarvoor dat niet het geval is, zodat zij aan de communautaire mededingingsregels kunnen worden getoetst.

De invloed van overeenkomsten en gedragingen op handelsstromen tussen lidstaten kan ‘al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel’ zijn.

Rechtstreekse effecten op de handel tussen lidstaten doen zich normaal gesproken voor in verband met de producten waarop een overeenkomst of gedraging betrekking heeft. Wanneer bijvoorbeeld producenten van een bepaald product in de verschillende lidstaten overeenkomen markten te verdelen, worden rechtstreekse effecten gegenereerd op de handel tussen lidstaten voor de markt van de betrokken producten. Een ander voorbeeld van rechtstreekse effecten die worden gegenereerd, is de situatie waarin een aanbieder distributeurs kortingen beperkt voor producten die worden verkocht binnen de lidstaten waarin de distributeurs zijn gevestigd. Dergelijke gedragingen verhogen de relatieve prijzen van voor de export bestemde producten, hetgeen exportverkopen minder aantrekkelijk en minder concurrerend maakt.

Indirecte effecten doen zich vaak voor in verband met producten die verwant zijn met producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft. Indirecte effecten kunnen bijvoorbeeld spelen wanneer een overeenkomst of gedraging impact heeft op grensoverschrijdende economische activiteiten van ondernemingen die gebruikmaken of anderszins een beroep doen op de producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft (23). Dergelijke effecten kunnen bijvoorbeeld spelen wanneer de overeenkomst of gedraging verband houdt met een intermediair product dat niet wordt verhandeld, maar wordt gebruikt bij het aanbieden van een eindproduct dat wel wordt verhandeld. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat handel tussen lidstaten kon worden beïnvloed in het geval van een overeenkomst waarbij de prijzen werden afgesproken voor gedestilleerd dat bij de productie van cognac wordt gebruikt (24). De ruwe grondstof wordt weliswaar niet zelf geëxporteerd, maar het eindproduct — cognac — wordt wel geëxporteerd. In dergelijke gevallen is het communautaire mededingingsrecht dus van toepassing wanneer handel in het eindproduct kan worden beïnvloed.

Indirecte invloed op de handel tussen lidstaten kan ook plaatsvinden voor de producten waarop de overeenkomst of gedraging betrekking heeft. Zo werken overeenkomsten waarbij een fabrikant de garanties voor door distributeurs verkochte producten tot hun lidstaat van vestiging beperkt, ontmoedigend voor gebruikers uit andere lidstaten die de betrokken producten willen aanschaffen, omdat zij op de garantie geen beroep zouden kunnen doen (25). Uitvoer door officiële distributeurs en parallelhandelaren wordt bemoeilijkt omdat, in de ogen van de gebruikers, de producten zonder de garantie van de fabrikant minder aantrekkelijk worden (26).

Van daadwerkelijke beïnvloeding van de handel tussen lidstaten is sprake zodra de overeenkomst of gedraging ten uitvoer wordt gelegd. Van een overeenkomst tussen een aanbieder en een distributeur binnen dezelfde lidstaat waarbij bijvoorbeeld export naar andere lidstaten wordt verboden, kan worden verwacht dat zij de handel tussen lidstaten daadwerkelijk beïnvloedt. Zonder de overeenkomst had het de distributeur vrij gestaan in de exportverkoop actief te worden. Er zij evenwel aan herinnerd dat het niet noodzakelijk is dat daadwerkelijke beïnvloeding wordt aangetoond. Het is voldoende dat de overeenkomst of gedraging dergelijke effecten kan hebben.

Potentiële effecten zijn die welke zich in de toekomst met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen voordoen. Met andere woorden, voorzienbare marktontwikkelingen moeten mee in aanmerking worden genomen (27). Zelfs wanneer de handel niet kan worden beïnvloed op het tijdstip dat de overeenkomst wordt gesloten of de gedraging ten uitvoer gelegd, blijven de artikelen 81 en 82 toch van toepassing wanneer de factoren welke tot die conclusie leidden, in de voorzienbare toekomst waarschijnlijk zullen veranderen. Op dit punt is het relevant rekening te houden met de impact van de door de Gemeenschap of de betrokken lidstaat genomen liberaliseringsmaatregelen en andere voorzienbare maatregelen die gericht zijn op het uitschakelen van juridische handelsbelemmeringen.

Bovendien kan, zelfs wanneer op een bepaald tijdstip de marktvoorwaarden voor grensoverschrijdende handel ongunstig zijn — bijvoorbeeld omdat de prijzen in de lidstaten in kwestie vergelijkbaar zijn —, de handel nog steeds worden beïnvloed wanneer de situatie ingevolge veranderende marktomstandigheden wijzigt (28). Wat van belang is, is het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, en niet of zij dat op een bepaald tijdstip ook daadwerkelijk doen.

Het betrekken van indirecte of potentiële effecten in de analyse van de gevolgen voor de handel tussen lidstaten, betekent niet dat de analyse op vage of hypothetische effecten kan worden gebaseerd. De waarschijnlijkheid waarmee een bepaalde overeenkomst indirecte of potentiële effecten oplevert, moet worden toegelicht door de autoriteit of partij die beweert dat de handel tussen lidstaten merkbaar kan worden beïnvloed. Hypothetische of speculatieve effecten zijn onvoldoende om aan te tonen dat het Gemeenschapsrecht van toepassing is. Zo doet bijvoorbeeld een overeenkomst ter verhoging van de prijs van een product waarvoor in het buitenland geen markt bestaat, het beschikbare inkomen van consumenten dalen. Aangezien consumenten minder geld kunnen uitgeven, kunnen zij minder, uit andere lidstaten geïmporteerde producten aanschaffen. Het verband tussen dergelijke inkomenseffecten en de handel tussen lidstaten is over het algemeen echter op zich te vaag om aan te tonen dat het Gemeenschapsrecht van toepassing is.

Het criterium ‘beïnvloeding van de handel’ omvat ook een kwantitatief element, waardoor de toepasselijkheid van het Gemeenschapsrecht wordt beperkt tot overeenkomsten en gedragingen die effecten van een zekere omvang kunnen hebben. Overeenkomsten en gedragingen vallen buiten het toepassingsbereik van de artikelen 81 en 82 wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloeden wegens de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor de betrokken producten (29). In hoeverre sprake is van merkbare beïnvloeding, kan met name aan de hand van de positie en het gewicht van de betrokken ondernemingen op de markt voor de betrokken producten worden bepaald (30).

De beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding is afhankelijk van de omstandigheden van elke individuele zaak, met name de aard van de overeenkomst en de gedraging, de aard van de producten waarop zij betrekking hebben en de marktpositie van de betrokken ondernemingen. Wanneer de overeenkomst of gedraging naar haar aard de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden, ligt de drempel om tot merkbare beïnvloeding te besluiten lager dan het geval is bij overeenkomsten en gedragingen die naar hun aard de handel tussen lidstaten niet kunnen beïnvloeden. Naarmate de marktpositie van de betrokken ondernemingen sterker is, valt ook eerder te verwachten dat een overeenkomst of gedraging die de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden, ook wordt beschouwd als in staat zijnde de handel merkbaar te beïnvloeden (31).

In een aantal zaken in verband met import en export heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat van merkbare beïnvloeding geen sprake was wanneer de omzet van de betrokken ondernemingen zo'n 5 % van de markt vertegenwoordigde (32). Marktaandeel alleen is echter niet altijd beschouwd als de beslissende factor. Met name moet ook met de omzet van de ondernemingen voor de betrokken producten rekening worden gehouden (33).

De omvang van de merkbare beïnvloeding kan dus in zowel absolute cijfers (omzet) als relatieve cijfers worden gemeten door de positie van de betrokken onderneming(en) te vergelijken met die van andere spelers op de markt (marktaandeel). Het bijzondere belang dat aan de positie en het belang van de betrokken ondernemingen wordt gehecht, strookt met het begrip ‘kunnen beïnvloeden’, hetgeen impliceert dat de beoordeling is gebaseerd op het vermogen van de overeenkomst of gedraging om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, in plaats van op de impact voor de daadwerkelijke stromen van goederen en diensten over de grenzen. De marktpositie van de betrokken ondernemingen en hun omzet voor de betrokken producten geven aanwijzingen voor het vermogen van een overeenkomst of gedraging om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden. Deze beide elementen zijn terug te vinden in de veronderstellingen die in de punten 52 en 53 worden uiteengezet.

De toepassing van het criterium ‘merkbare beïnvloeding’ vereist niet noodzakelijk dat relevante markten worden afgebakend en marktaandelen worden berekend (34). De omzet van een onderneming in absolute cijfers kan voldoende zijn om de bevinding te onderbouwen dat van merkbare beïnvloeding van de handel sprake is. Dit is met name het geval bij overeenkomsten en gedragingen die naar hun aard de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat zij betrekking hebben op import of export of omdat zij diverse lidstaten bestrijken. Het feit dat in dergelijke omstandigheden de omzet voor de producten die onder de overeenkomst vallen, voldoende kan zijn om te concluderen dat van merkbaar beïnvloeding van de handel tussen lidstaten sprake is, is in het in punt 53 uiteengezette positieve vermoeden terug te vinden.

Overeenkomsten en gedragingen moeten steeds worden onderzocht in de economische en juridische context waarbinnen zij zich afspelen. In het geval van verticale overeenkomsten kan het noodzakelijk zijn te kijken naar eventuele cumulatieve effecten van parallelle netwerken van vergelijkbare overeenkomsten (35). Zelfs indien één enkele overeenkomst of een netwerk van overeenkomsten de handel tussen lidstaten niet merkbaar kan beïnvloeden, kan het effect van parallelle netwerken van overeenkomsten, als geheel genomen, wel daartoe in staat zijn. Wil dat echter het geval zijn, dan moet de individuele overeenkomst of reeks van overeenkomsten in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect op de handel bijdragen (36).

Het is niet mogelijk voor alle categorieën overeenkomsten algemene kwantitatieve regels vast te stellen waaruit valt af te leiden wanneer de handel tussen lidstaten merkbaar kan worden beïnvloed. Daarentegen is het mogelijk aan te geven wanneer de handel normaal gesproken niet kan worden beïnvloed. Allereerst heeft de Commissie in haar bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag (de minimis) (37) verklaard dat overeenkomsten tussen kleine en middelgrote ondernemingen (KMO's) in de zin van de bijlage bij Aanbeveling 96/280/EG van de Commissie (38) normaal gesproken de handel tussen lidstaten niet kunnen beïnvloeden. De reden voor deze aanname is het feit dat de activiteiten van KMO's normaal gesproken lokaal of hoogstens regionaal van karakter zijn. Toch kunnen KMO's onder de toepassing van het Gemeenschapsrecht vallen, met name wanneer zij in grensoverschrijdende economische activiteiten betrokken zijn. Ten tweede vindt de Commissie het passend algemene beginselen vast te stellen waaruit blijkt wanneer handel doorgaans niet kan worden beïnvloed — een norm dus waarin wordt omschreven wanneer van merkbare beïnvloeding van de handel tussen lidstaten geen sprake is (de geen ‘merkbaar-effect’ op de handel-regel). Bij de toepassing van artikel 81 zal de Commissie deze norm als een weerlegbaar negatief vermoeden beschouwen dat geldt voor alle overeenkomsten in de zin van artikel 81, lid 1, ongeacht de aard van de in de overeenkomst vervatte beperkingen, met inbegrip van beperkingen die in groepsvrijstellingsverordeningen en richtsnoeren van de Commissie als hardcore beperkingen zijn aangemerkt. In gevallen waarin dit vermoeden geldt, zal de Commissie normaal gesproken geen procedure inleiden, noch op verzoek noch ambtshalve. Wanneer ondernemingen te goeder trouw aannemen dat een overeenkomst door dit negatief vermoeden is gedekt, zal de Commissie geen geldboeten opleggen.

Onverlet het bepaalde in punt 53, impliceert deze negatieve definitie van ‘merkbare beïnvloeding’ niet dat overeenkomsten die niet voldoen aan de hierna uiteengezette criteria, automatisch de handel tussen lidstaten merkbaar kunnen beïnvloeden. Een onderzoek van geval tot geval blijft noodzakelijk.

De Commissie is van oordeel dat in beginsel overeenkomsten de handel tussen lidstaten niet merkbaar kunnen beïnvloeden wanneer aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

In het geval van horizontale overeenkomsten: de totale communautaire jaaromzet van de aanbieder bedraagt voor de onder de overeenkomst vallende producten niet meer dan 40 miljoen EUR. In het geval van licentieovereenkomsten, is de relevante omzet de som van de omzet van de licentienemers voor de producten waarin de in licentie gegeven technologie is opgenomen, en de eigen omzet van de licentiegever voor die producten. In het geval van overeenkomsten tussen een koper en meerdere leveranciers, is de relevante omzet die van de gecombineerde aankopen van de kopers van de producten vallende onder de overeenkomst.

De Commissie zal hetzelfde vermoeden toepassen wanneer gedurende twee opeenvolgende kalenderjaren voornoemde omzetdrempel met niet meer dan 10 % wordt overschreden en wanneer de bovenstaande marktdrempel met niet meer dan 2 procentpunt wordt overschreden. In gevallen waarin de overeenkomst een opkomende, nog niet bestaande markt betreft en waar de partijen bijgevolg geen relevante omzet genereren noch enig relevant marktaandeel opbouwen, zal de Commissie dit vermoeden niet toepassen. In dergelijke gevallen is het mogelijk dat de merkbare beïnvloeding wordt onderzocht op basis van de positie van de partijen op aanverwante productmarkten of van hun sterkte in technologieën die met de overeenkomst verband houden.

Voorts zal de Commissie ook oordelen dat, wanneer een overeenkomst op zich al de handel tussen lidstaten kan beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat het import en export of diverse lidstaten betreft, er sprake is van een weerlegbaar positief vermoeden dat bij dergelijke effecten van merkbare beïnvloeding van de handel sprake is wanneer de omzet van de partijen voor de onder[lees: voor de onder de] overeenkomst vallende producten, berekend als aangegeven in de punten 52 en 54, meer dan 40 miljoen EUR bedraagt. In het geval van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, mag vaak ook worden aangenomen dat dergelijke effecten merkbaar zijn wanneer het marktaandeel van de partijen de in het vorige punt beschreven 5 %-drempel overschrijdt. Dit vermoeden geldt echter niet wanneer de overeenkomst slechts een deel van een lidstaat bestrijkt, zie punt 90.

Met betrekking tot de drempel van 40 miljoen EUR, cf. punt 52, wordt de omzet berekend op basis van de totale communautaire omzet, exclusief belastingen, gedurende het voorafgaande boekjaar van de betrokken ondernemingen voor de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft (de contractgoederen). Verkopen tussen entiteiten die deel uitmaken van dezelfde onderneming, worden uitgesloten (40).

Om de marktaandeeldrempel toe te passen, moet de relevante markt worden afgebakend (41). Deze omvat de relevante productmarkt en de relevante geografische markt. De marktaandelen dienen te worden berekend op basis van cijfers betreffende de waarde van de omzet of, indien toepasselijk, de waarde van de aankopen. Wanneer geen waardecijfers beschikbaar zijn, kan van ramingen die op andere betrouwbare marktinformatie, waaronder volumecijfers, gebaseerd zijn, worden gebruik gemaakt.

In het geval van netwerken van overeenkomsten tussen dezelfde aanbieder en verschillende distributeurs, worden de verkopen via het volledige netwerk in aanmerking genomen.

Contracten die van dezelfde algemene zakelijke regeling transactie deel uitmaken, vormen één enkele overeenkomst met het oog op de toepassing van de ‘merkbaareffect’-regel (42). Ondernemingen kunnen zich niet beneden deze drempels brengen door een overeenkomst die uit economisch oogpunt één geheel vormt, op te splitsen.

Overeenkomsten tussen ondernemingen in twee of meer lidstaten die op import en export betrekking hebben, kunnen naar hun aard de handel tussen lidstaten beïnvloeden. Dergelijke overeenkomsten hebben, ongeacht of ze de mededinging beperken of niet, een impact op de handelsstromen tussen lidstaten. In de zaak-Kerpen & Kerpen bijvoorbeeld, waar het ging om een overeenkomt[lees: overeenkomst] tussen een Franse producent en een Duitse distributeur die meer dan 10 % van de export van Frankrijk naar Duitsland (ten belope van in totaal 350 000 ton per jaar) betrof, heeft het Hof van Justitie verklaard dat niet kon worden gesteld dat een dergelijke overeenkomst de handel tussen lidstaten niet (merkbaar) kon beïnvloeden (43).

Deze categorie omvat ook overeenkomsten die aan import en export beperkingen opleggen, met inbegrip van beperkingen op actieve en passieve verkoop en op wederverkoop door afnemers aan afnemers in andere lidstaten (44). In deze gevallen is er een inherent verband tussen de beweerde mededingingsbeperking en de invloed ervan op de handel, aangezien de beperking precies ten doel heeft goederen- en dienstenstromen tussen lidstaten te verhinderen, hetgeen anders onmogelijk was geweest. Het doet niet ter zake of de partijen bij de overeenkomst in dezelfde lidstaat of in verschillende lidstaten zijn gevestigd.

Kartelovereenkomsten zoals die waarbij sprake is van prijsafspraken en verdeling van de markten en die diverse lidstaten bestrijken, kunnen naar hun aard de handel tussen lidstaten beïnvloeden. Grensoverschrijdende kartels harmoniseren de mededingingsvoorwaarden en hebben een invloed op de vervlechting van de handel door het bestendigen van traditionele handelsstromen (45). Wanneer ondernemingen overeenkomen om geografische gebieden onder elkaar te verdelen, kunnen verkopen van andere gebieden naar de toegewezen gebieden worden uitgeschakeld of beperkt. Wanneer ondernemingen overeenkomen prijzen vast te stellen, schakelen zij de mededinging uit en eventuele daaruit resulterende prijsverschillen die zowel concurrenten als afnemers ertoe kunnen aanzetten in grensoverschrijdende handel actief te worden. Wanneer ondernemingen overeenkomsten over verkoopquota bereiken, worden de traditionele handelsstromen bestendigd. De betrokken ondernemingen zien ervan af hun productie uit te breiden en zodoende potentiële afnemers in andere lidstaten te bedienen.

De beïnvloeding van de handel die van grensoverschrijdende kartels uitgaat, is doorgaans ook naar haar aard een merkbare beïnvloeding als gevolg van de marktpositie van de partijen bij het kartel. Kartels worden normaal gesproken enkel gevormd wanneer de betrokken ondernemingen samen een ruim deel van de markt in handen hebben, omdat dit hen in staat stelt prijzen te verhogen of de productie te beperken.

Dit deel handelt over diverse soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen bijvoorbeeld de vorm aannemen van overeenkomsten waarbij twee of meer ondernemingen samenwerken bij het uitvoeren van een bepaalde economische activiteit, zoals productie en distributie (46). Vaak worden dergelijke overeenkomsten ook ‘gemeenschappelijke ondernemingen’ genoemd. Gemeenschappelijke ondernemingen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen, vallen onder de concentratieverordening (47). Op het niveau van de Gemeenschap vallen dergelijke volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen niet onder de toepassing van de artikelen 81 en 82 behalve in zaken waar artikel 2, lid 4, van de Verordening inzake concentraties van toepassing is (48). Dit onderdeel handelt dus niet over de volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen. In het geval van ‘niet-volwaardige’ gemeenschappelijke ondernemingen is de gemeenschappelijke entiteit niet als autonome aanbieder (of afnemer) op een markt actief. Zij bedient enkel haar moedermaatschappijen, die zelf op de markt actief zijn (49).

Gemeenschappelijke ondernemingen die in twee of meerdere lidstaten actief zijn of die output produceren welke door de moedermaatschappijen in twee of meer lidstaten wordt afgezet, beïnvloeden de commerciële activiteiten van de partijen in die gebieden van de Gemeenschap. Daarom kunnen dergelijke overeenkomsten normaal gesproken naar hun aard de handel tussen lidstaten beïnvloeden — in vergelijking met de situatie zonder de overeenkomst (50). Handelsstromen worden beïnvloed wanneer ondernemingen hun activiteiten verplaatsen naar de gemeenschappelijke onderneming of deze gebruiken om binnen de Gemeenschap een nieuwe voorzieningsbron te vestigen.

De handel kan ook worden beïnvloed wanneer een gemeenschappelijke onderneming input produceert voor haar moedermaatschappijen die vervolgens door deze moedermaatschappijen in een product wordt verwerkt of geïntegreerd. Dit kan waarschijnlijk het geval zijn wanneer de betrokken input voordien bij aanbieders in andere lidstaten werd betrokken, wanneer de moedermaatschappijen voordien de input in andere lidstaten produceerden of wanneer het eindproduct in meer dan één lidstaat wordt verhandeld.

Bij de beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding is het van belang rekening te houden met de omzet van de moedermaatschappijen voor de met de overeenkomst verband houdende producten en niet enkel die van de gemeenschappelijke eenheid welke bij de overeenkomst werd opgericht, aangezien de gemeenschappelijke onderneming niet als autonome eenheid op enige markt actief is.

Verticale overeenkomsten en netwerken van vergelijkbare verticale overeenkomsten die in meerdere lidstaten ten uitvoer worden gelegd, kunnen doorgaans de handel tussen lidstaten beïnvloeden wanneer zij er de oorzaak van zijn dat de handel op een bepaalde wijze wordt gekanaliseerd. Netwerken van selectieve distributieovereenkomsten die in twee of meer lidstaten ten uitvoer worden gelegd, kanaliseren bijvoorbeeld de handel op een bepaalde wijze omdat zij de handel beperken tot leden van het netwerk, en zodoende de handelsstromen beïnvloeden ten opzichte van de situatie zonder de overeenkomst (51).

Handel tussen lidstaten kan ook worden beïnvloed door verticale overeenkomsten die marktafschermende effecten hebben. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij overeenkomsten waarbij distributeurs in diverse lidstaten overeenkomen enkel bij een bepaalde leverancier in te kopen of enkel diens producten te verkopen. Dergelijke overeenkomsten kunnen beperkend werken voor de handel tussen de lidstaten waar de overeenkomsten ten uitvoer worden gelegd of vanuit lidstaten die niet door de overeenkomsten worden bestreken. Marktafscherming kan ook uit individuele overeenkomsten of uit netwerken van overeenkomsten voortvloeien. Wanneer een overeenkomst of netwerken van overeenkomsten die meerdere lidstaten bestrijken, marktafschermende effecten hebben, is het vermogen van de overeenkomst of overeenkomsten om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden naar hun aard normaal gesproken merkbaar.

Ook overeenkomsten tussen leveranciers en distributeurs die in verticale prijsbinding voorzien en twee of meer lidstaten bestrijken, kunnen doorgaans naar hun aard de handel tussen lidstaten beïnvloeden (52). Dergelijke overeenkomsten veranderen het prijspeil dat zonder de overeenkomsten waarschijnlijk had bestaan, en beïnvloeden bijgevolg de handelsstromen.

In het geval van misbruik van een machtspositie is het nuttig een onderscheid te maken tussen misbruiken die drempels opwerpen voor het betreden van de markt of waarmee concurrenten worden uitgeschakeld (misbruik door uitsluiting), en misbruiken waarbij de onderneming met een machtspositie van haar economische macht profiteert om bijvoorbeeld excessieve of discriminerende prijzen te berekenen (misbruik door uitbuiting). Beide vormen van misbruik kunnen ten uitvoer worden gelegd via overeenkomsten, die eveneens onder de toepassing van artikel 81, lid 1, vallen, of via eenzijdig optreden dat, wat het communautaire mededingingsrecht betreft, enkel onder artikel 82 valt.

In het geval van misbruiken door uitbuiting zoals discriminerende kortingen, geldt de impact de downstream handelspartners, die ofwel hun voordeel ermee doen of ervan te lijden hebben, doordat hun concurrentiepositie wordt gewijzigd en de handelsstromen tussen lidstaten worden beïnvloed.

Wanneer een onderneming met een machtspositie zich begeeft aan uitsluitingsgedrag in meer dan één lidstaat, kan dergelijk misbruik normaal gesproken naar zijn aard de handel tussen lidstaten beïnvloeden. Dergelijk gedrag heeft ook een negatieve impact op de mededinging in een gebied dat zich buiten één enkele lidstaat uitstrekt, omdat daardoor waarschijnlijk de handel wordt afgeleid van het verloop dat deze normaal gesproken had gevolgd wanneer de gedraging zich niet had voorgedaan. Handelsstromen kunnen bijvoorbeeld worden beïnvloed wanneer de onderneming met een machtspositie getrouwheidskortingen toekent. Afnemers die onder het op uitsluiting gerichte kortingsysteem vallen, zullen waarschijnlijk minder aankopen bij concurrenten van de onderneming met een machtspositie dan zij anders hadden gedaan. Ook rechtstreeks op het uitschakelen van een concurrent gericht uitsluitingsgedrag zoals roofprijzen kan de handel tussen lidstaten beïnvloeden wegens de impact ervan op de concurrentiestructuur van de markt in de Gemeenschap (53). Wanneer een onderneming met een machtspositie door haar optreden een concurrent die in meer dan één lidstaat actief is, wil uitschakelen, kan de handel op meerdere wijzen worden beïnvloed. Ten eerste bestaat het risico dat de getroffen concurrent niet langer een voorzieningsbron binnen de Gemeenschap is. Zelfs wanneer de onderneming die het doelwit is, niet wordt uitgeschakeld, kan haar toekomstige concurrentiegedrag waarschijnlijk worden beïnvloed, hetgeen ook een impact op de handel tussen lidstaten kan hebben. Ten tweede kan het misbruik een impact hebben op andere concurrenten. Via misbruiken kan de onderneming met een machtspositie aan haar concurrenten te kennen geven dat zij bestraffend zal optreden tegen pogingen om daadwerkelijk te gaan concurreren. Ten derde kan het feit zelf van de uitschakeling van een concurrent voldoende zijn om de handel tussen lidstaten te kunnen beïnvloeden. Dit kan het geval zijn wanneer de onderneming die dreigt te worden uitgeschakeld, hoofdzakelijk in export naar derde landen actief is (54). Zodra de daadwerkelijke mededingingsstructuur van de markt binnen de Gemeenschap verder in het gedrang dreigt te komen, is het Gemeenschapsrecht van toepassing.

Wanneer een onderneming met een machtspositie zich in meer dan één lidstaat aan misbruik door uitbuiting of door uitsluiting begeeft, zal ook het vermogen van het misbruik om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, normaal gesproken naar zijn aard merkbaar zijn. Gezien de marktpositie van de betrokken onderneming met een machtspositie en het feit dat het misbruik in meerdere lidstaten plaatsvindt, is de schaal van het misbruik en de te verwachten impact ervan op de handelsstromen doorgaans zo groot dat de handel tussen lidstaten er merkbaar kan door worden beïnvloed. In het geval van misbruik door uitbuiting zoals prijsdiscriminatie, verandert het misbruik de concurrentiepositie van handelspartners in meerdere lidstaten. In het geval van misbruik door uitsluiting, met inbegrip van misbruiken die ertoe strekken een concurrent uit te schakelen, wordt de economische activiteit die door concurrenten in meerdere lidstaten wordt uitgeoefend beïnvloed. Het enkele bestaan van een machtspositie in meerdere lidstaten impliceert dat de mededinging in een aanzienlijk deel van de interne markt al is aangetast (55). Wanneer een onderneming met een machtspositie door haar toevlucht te nemen tot misbruiken, de mededinging verder aantast — bijvoorbeeld door een concurrent uit te schakelen — is het vermogen van het misbruik om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, normaal gesproken merkbaar.

Horizontale kartels die het hele grondgebied van een lidstaat bestrijken, kunnen normaal gesproken de handel tussen lidstaten beïnvloeden. De rechtscolleges van de Gemeenschap hebben immers in een aantal zaken verklaard dat overeenkomsten die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijken, naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg hebben, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist (56).

Het vermogen van dergelijke overeenkomsten om de interne markt te compartimenteren, vloeit voort uit het feit dat de leden van een nationaal kartel zich doorgaans tegen de concurrentie uit andere lidstaten moeten wapenen (57). Doen zij dit niet, en bestaat voor het product waarop de overeenkomst betrekking heeft, in het buitenland een markt (58), dan dreigt het kartel door de concurrentie van ondernemingen uit andere lidstaten te worden ondermijnd. Normaal gesproken kunnen dergelijke overeenkomsten ook naar hun aard de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloeden, gezien de omvang van de markten die moeten worden bestreken, willen dergelijke kartels doeltreffend zijn.

Aangezien het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ ook potentiële effecten insluit, is niet doorslaggevend of dergelijk optreden tegenover concurrenten uit andere lidstaten op een bepaald tijdstip daadwerkelijk ook toepassing vindt. Wanneer de kartelprijs vergelijkbaar is met de prijs die in andere lidstaten wordt gehanteerd, kan voor de leden van het kartel niet onmiddellijk de noodzaak bestaan op te treden tegen concurrenten uit andere lidstaten. Wat van belang is, is de vraag of al dan niet te verwachten valt dat zij zulks zouden doen wanneer de marktvoorwaarden zouden veranderen. De waarschijnlijkheidsgraad daarvan hangt af van het bestaan of anders van natuurlijke drempels voor handel op de markt, met inbegrip van met name de vraag of er voor het betrokken product al dan niet een markt in het buitenland bestaat. In een zaak in verband met bepaalde retail bankdiensten (59) heeft het Hof van Justitie bijvoorbeeld geoordeeld dat de handel niet merkbaar kan worden beïnvloed omdat het potentieel voor handel in de specifieke producten in kwestie zeer beperkt was en omdat zij geen factor van beslissend belang is bij de keuze van ondernemingen uit andere lidstaten om zich al dan niet in de betrokken lidstaat te vestigen (60).

De mate waarin de leden van een kartel toezicht houden op prijzen en concurrenten uit andere lidstaten, kan een aanwijzing bieden voor de mate waarin voor de producten die onder het kartel vallen, in het buitenland een markt bestaat. Toezicht suggereert dat concurrentie en concurrenten uit andere lidstaten als een potentiële bedreiging voor het kartel worden gepercipieerd. Bovendien vormt een situatie waarbij bewijzen voorhanden zijn dat de leden van het kartel doelbewust het prijspeil hebben vastgesteld in het licht van het in andere lidstaten vigerende prijspeil (limit pricing), een aanwijzing dat voor de betrokken producten in het buitenland een markt bestaat en dat de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed.

De handel kan normaal gesproken ook worden beïnvloed wanneer de leden van een nationaal kartel trachten de concurrentiedruk af te zwakken die uitgaat van concurrenten uit andere lidstaten, door hen ertoe te brengen zich aan te sluiten bij de beperkende overeenkomst of wanneer hun uitsluiting van de overeenkomst de concurrenten een concurrentienadeel oplevert (61). In dergelijke gevallen verhindert de overeenkomst die concurrenten om eventuele concurrentievoordelen welke zij zouden hebben, uit te buiten, of verhoogt zij hun kosten, hetgeen een negatieve impact op hun concurrentiepositie en hun verkopen heeft. In beide gevallen brengt de overeenkomst de activiteiten van concurrenten uit andere lidstaten op de betrokken nationale markt in het gedrang. Hetzelfde geldt ook wanneer een kartelovereenkomst die tot één enkele lidstaat is beperkt, wordt gesloten tussen ondernemingen die producten doorverkopen welke uit andere lidstaten zijn ingevoerd (62).

Horizontale samenwerkingsovereenkomsten en met name ‘niet-volwaardige’ gemeenschappelijke ondernemingen, cf. punt 66, die zijn beperkt tot één enkele lidstaat en die niet rechtstreeks met import en export verband houden, behoren niet tot de categorie van overeenkomsten die naar hun aard de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. Een zorgvuldig onderzoek van het vermogen van de individuele overeenkomst om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, kan derhalve zijn vereist.

Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen, met name, in staat zijn de handel tussen lidstaten te beïnvloeden wanneer zij marktafschermend werken. Dit kan het geval zijn bij overeenkomsten die sectorale standaardiserings- en certificeringsregelingen uitwerken, die ofwel ondernemingen uit andere lidstaten uitsluiten of waaraan gemakkelijker kan worden voldaan door ondernemingen uit de betrokken lidstaat omdat zij op de nationale regels en tradities zijn gebaseerd. Onder dergelijke omstandigheden maken de overeenkomsten het voor ondernemingen uit andere lidstaten moeilijker de nationale markt te penetreren.

De handel kan ook worden beïnvloed wanneer een gemeenschappelijke onderneming erin resulteert dat ondernemingen uit andere lidstaten van een belangrijk distributiekanaal of een belangrijke vraagbron worden afgesneden. Wanneer bijvoorbeeld twee of meer distributeurs die binnen dezelfde lidstaat zijn gevestigd en die een aanzienlijk aandeel van de import van de betrokken producten voor hun rekening nemen, een gemeenschappelijke onderneming opzetten om hun inkoop voor dat product samen te voegen, kan de daaruit resulterende vermindering van het aantal distributiekanalen voor aanbieders uit andere lidstaten de mogelijkheden beperken om tot de betrokken nationale markt toegang te krijgen. Bijgevolg kan de handel worden beïnvloed (63). De handel kan ook worden beïnvloed wanneer ondernemingen die voordien een bepaald product importeerden, een gemeenschappelijke onderneming oprichten die met de productie van datzelfde product wordt belast. In dat geval veroorzaakt de overeenkomst een verandering in de handelsstromen tussen lidstaten ten opzichte van de situatie vóór de overeenkomst.

Verticale overeenkomsten die het gehele grondgebied van een lidstaat bestrijken, kunnen, met name, de handelsstromen tussen lidstaten beïnvloeden wanneer zij het voor ondernemingen uit andere lidstaten moeilijker maken de betrokken nationale markt te penetreren, hetzij via export hetzij via vestiging (marktafschermend effect). Wanneer verticale overeenkomsten dergelijk marktafschermend effect hebben, kunnen zij bijdragen tot de versterking van de nationale drempelvorming en zodoende de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruisen (64).

Marktafscherming kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer aanbieders aan afnemers exclusieveafnameverplichtingen opleggen (65). In de zaak-Delimitis (66)— die overeenkomsten betrof tussen een brouwerij en eigenaren van drankgelegenheden waar bier werd geconsumeerd, waarbij de eigenaren zich ertoe verbonden bier uitsluitend te betrekken bij de brouwerij — heeft het Hof van Justitie marktafscherming gedefinieerd als het ontbreken, ingevolge de overeenkomsten, van reële en concrete mogelijkheden om toegang tot de markt te krijgen. Overeenkomsten creëren doorgaans enkel aanzienlijke toegangsdrempels wanneer zij een belangrijk aandeel van de markt bestrijken. Marktaandeel en marktdekking kunnen op dit punt als indicator worden gebruikt. Bij het uitvoeren van de beoordeling moet niet alleen met de specifieke overeenkomst of het netwerk van overeenkomsten in kwestie rekening worden gehouden, maar ook met andere parallelle netwerken die vergelijkbare effecten hebben (67).

Verticale overeenkomsten die een gehele lidstaat bestrijken en die betrekking hebben op producten waarvoor in het buitenland een markt bestaat, zijn mogelijk ook in staat de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, zelfs wanneer zij niet direct obstakels voor de handel creëren. Overeenkomsten waarbij ondernemingen zich verbinden tot verticale prijsbinding, kunnen rechtstreekse effecten hebben op de handel tussen lidstaten doordat zij de import uit andere lidstaten doen toenemen en de export uit de betrokken lidstaat doen dalen (68). Overeenkomsten betreffende verticale prijsbinding kunnen de handelsstromen evenzeer beïnvloeden als horizontale kartels. Voorzover de prijzen die uit de verticale prijsbinding resulteren, hoger liggen dan de in andere lidstaten geldende prijzen, is dit prijspeil enkel houdbaar wanneer import uit andere lidstaten kan worden gecontroleerd.

Kwalitatief gezien wordt de beoordeling van overeenkomsten die slechts een deel van een lidstaat bestrijken, op dezelfde wijze benaderd als in het geval van overeenkomsten die een gehele lidstaat bestrijken. Dit betekent dat de analyse in deel 2 van toepassing is. Bij de beoordeling van de omvang van de merkbare beïnvloeding moeten beide categorieën evenwel worden onderscheiden, aangezien ermee rekening dient te worden gehouden dat de overeenkomst slechts een deel van een lidstaat bestrijkt. Voorts dient ook te worden nagegaan welk deel van het nationale grondgebied voor handel open staat. Wanneer bijvoorbeeld transportkosten of de actieradius van uitrusting het voor ondernemingen uit andere lidstaten economisch niet doenbaar maakt om het gehele grondgebied van een andere lidstaat te bedienen, kan de handel toch worden beïnvloed wanneer de overeenkomst afschermend werkt voor de toegang tot dat deel van het grondgebied van de lidstaat dat voor handel open staat, mits dit deel niet onbeduidend is (69).

Indien een overeenkomst toegang tot een regionale markt afschermt, is sprake van merkbaar beïnvloeding wanneer het getroffen verkoopvolume een aanzienlijk deel vertegenwoordigt van het totale volume verkopen van de betrokken producten binnen de lidstaat in kwestie. Deze beoordeling kan niet uitsluitend op geografische dekking worden gebaseerd. Het marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst moet ook een vrij beperkt gewicht krijgen. Zelfs wanneer de partijen naar volume een hoog marktaandeel behalen, kan de omvang van die markt, uitgedrukt in volume, toch nog onbeduidend zijn ten opzichte van de totale verkopen van de betrokken producten binnen de lidstaat in kwestie. Over het algemeen wordt het aandeel, uitgedrukt in volume, op de nationale markt die wordt afgeschermd, daarom beschouwd als de beste indicator voor het vermogen van de overeenkomst om de handel (merkbaar) te beïnvloeden. Worden gebieden met een hoge vraagconcentratie bestreken, dan zal zulks zwaarder wegen dan wanneer de overeenkomsten gebieden bestrijken waar de vraag minder geconcentreerd is. De communautaire bevoegdheid kan pas gelden wanneer het aandeel van de nationale markt die wordt afgeschermd, aanzienlijk is.

Overeenkomsten met een lokaal karakter zijn op zich niet in staat de handel tussen lidstaten merkbaar te beïnvloeden. Dit is zelfs het geval wanneer de lokale markt in een grensregio is gelegen. Omgekeerd, kan, wanneer het afgeschermde deel van de nationale markt aanzienlijk is, de handel worden beïnvloed zelfs wanneer de betrokken markt niet in een grensregio is gelegen.

In gevallen uit deze categorie zijn enige aanwijzingen te vinden in de rechtspraak betreffende het begrip ‘wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt’ van artikel 82(70). Overeenkomsten die bijvoorbeeld ten gevolge hebben dat concurrenten uit andere lidstaten worden verhinderd toegang te krijgen tot een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt, zouden moeten worden beschouwd als overeenkomsten die de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloeden.

Wanneer een onderneming een machtspositie bezit die een gehele lidstaat bestrijkt en zij zich aan uitsluitingsgedrag begeeft, kan de handel tussen lidstaten normaal gesproken worden beïnvloed. Dergelijk misbruik zal het voor concurrenten uit andere lidstaten over het algemeen moeilijker maken de markt te penetreren, in welk geval de handelsstromen kunnen worden beïnvloed (71). In de zaak-Michelin (72) bijvoorbeeld heeft het Hof van Justitie verklaard dat een systeem van getrouwheidskortingen de markt afschermde voor concurrenten uit andere lidstaten en zodoende de handel beïnvloedde in de zin van artikel 82. Evenzo heeft het Hof in de zaak-Rennet (73) geoordeeld dat misbruiken in de vorm van een exclusieve afnameverplichting voor afnemers de markt afschermen voor producten uit andere lidstaten.

Misbruiken door uitsluiting die de concurrentiestructuur van de markt binnen een lidstaat beïnvloeden — bijvoorbeeld door het uitschakelen of dreigen uit te schakelen van een concurrent — kunnen de handel tussen lidstaten eveneens beïnvloeden. Wanneer de onderneming die dreigt te worden uitgeschakeld, alleen in één enkele lidstaat actief is, zal het misbruik doorgaans de handel tussen lidstaten niet beïnvloeden. Handel tussen lidstaten kan evenwel worden beïnvloed wanneer de onderneming die het doelwit vormt, exporteert naar of importeert uit andere lidstaten (74) en wanneer zij ook in andere lidstaten actief is (75). Beïnvloeding van de handel kan voortvloeien uit het ontradende effect van het misbruik ten aanzien van andere concurrenten. Wanneer de onderneming met een machtspositie via herhaald optreden een reputatie heeft verworven dat zij uitsluitingspraktijken toepast ten aanzien van concurrenten die rechtstreeks met haar in concurrentie proberen te treden, bestaat de kans dat concurrenten uit andere lidstaten minder agressief zullen concurreren, in welk geval de handel kan worden beïnvloed, zelfs wanneer het betrokken slachtoffer niet uit een andere lidstaat afkomstig is.

In het geval van misbruik door uitbuiting zoals prijsdiscriminatie en excessieve prijzen, kan de situatie complexer zijn. Prijsdiscriminatie tussen binnenlandse afnemers zal doorgaans de handel tussen lidstaten niet beïnvloeden. Toch kan dat wel het geval zijn wanneer de afnemers actief zijn in de export en door de discriminerende prijszetting worden benadeeld, of wanneer deze praktijk wordt gebruikt om import te verhinderen (76). Praktijken die erin bestaan lagere prijzen aan te bieden aan afnemers die het meest waarschijnlijk producten uit andere lidstaten importeren, maken het voor concurrenten uit andere lidstaten moeilijker de markt te betreden. In dergelijke gevallen kan de handel tussen lidstaten worden beïnvloed.

Zolang een onderneming een machtspositie heeft die een gehele lidstaat bestrijkt, doet het doorgaans niet ter zake of het specifieke misbruik waaraan de onderneming met een machtspositie zich begeeft, enkel een deel van het grondgebied van die lidstaat bestrijkt of uitwerkt voor bepaalde afnemers binnen het nationale grondgebied. Een onderneming met een machtspositie kan de handel aanzienlijk belemmeren door misbruik toe te passen in de gebieden of ten aanzien van de afnemers die het meest waarschijnlijke doelwit van concurrenten uit andere lidstaten zullen worden. Zo kan bijvoorbeeld een specifiek distributiekanaal een bijzonder belangrijk middel zijn om toegang te krijgen tot grote groepen gebruikers. De toegang tot dergelijke kanalen belemmeren, kan een wezenlijke impact op de handel tussen lidstaten hebben. Bij de beoordeling van de omvang van de merkbaar[lees: van de merkbare] beïnvloeding dient ook rekening te worden gehouden met het feit dat een onderneming een machtspositie heeft die een gehele lidstaat bestrijkt, de kans groter maakt dat marktpenetratie moeilijker wordt. Ieder misbruik dat het moeilijker maakt de nationale markt te betreden, dient derhalve als een merkbare beïnvloeding van de handel te worden aangemerkt. Het samengaan van de marktpositie van de onderneming met een machtspositie en het concurrentieverstorende karakter van haar optreden impliceert dat dergelijke misbruiken normaal gesproken naar hun aard de handel merkbaar beïnvloeden. Wanneer het misbruik evenwel zuiver lokaal van karakter is of slechts een onbeduidend deel van de verkopen van de onderneming met een machtspositie binnen de betrokken lidstaat betreft, kan de handel mogelijk niet worden beïnvloed.

Wanneer een machtspositie slechts een deel van een lidstaat bestrijkt, zijn, evenals in het geval van overeenkomsten, enige aanwijzingen te halen uit de voorwaarde van artikel 82 dat de machtspositie een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt moet betreffen. Wanneer de machtspositie een deel van een lidstaat bestrijkt dat een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uitmaakt, en het misbruik het voor concurrenten uit andere lidstaten moeilijker maakt toegang te krijgen tot de markt waar de onderneming een machtspositie bezit, dient normaal gesproken er van uit te worden gegaan dat de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed.

Bij de toepassing van dit criterium dient met name te worden gekeken naar de omvang van de betrokken markt, gerekend in volume. Regio's, en zelfs een haven of luchthaven die in een lidstaat gelegen zijn, kunnen, afhankelijk van hun grootte, een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt uitmaken (77). In dat geval moet rekening worden gehouden met de vraag of de betrokken infrastructuur wordt gebruikt voor het aanbieden van grensoverschrijdende diensten, en zo ja in welke mate. Wanneer infrastructuur zoals luchthavens en havens belangrijk zijn in het aanbieden van grensoverschrijdende diensten, kan de handel tussen lidstaten worden beïnvloed.

Evenals bij machtsposities die een lidstaat bestrijken, cf. punt 95, kan het mogelijk zijn dat de handel niet merkbaar kan worden beïnvloed wanneer het misbruik louter lokaal van aard is of wanneer het slechts om een onbeduidend deel van de verkopen van de onderneming met een machtspositie gaat.

De artikelen 81 en 82 zijn van toepassing op overeenkomsten en gedragingen die de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, zelfs wanneer een of meerdere partijen buiten de Gemeenschap zijn gevestigd (78). De artikelen 81 en 82 zijn van toepassing ongeacht waar de ondernemingen gevestigd zijn of waar de overeenkomst is gesloten, mits de overeenkomst of de gedraging ofwel binnen de Gemeenschap ten uitvoer wordt gelegd (79) dan wel binnen de Gemeenschap effect sorteert (80). De artikelen 81 en 82 kunnen ook van toepassing zijn op overeenkomsten en gedragingen die derde landen betreffen, mits zij de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. Het in deel 2 beschreven algemene beginsel dat de overeenkomst of gedraging moet doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen lidstaten kunnen beïnvloeden, geldt ook in het geval van overeenkomsten en misbruiken waarbij in derde landen gevestigde ondernemingen zijn betrokken of die op import uit of export naar derde landen betrekking hebben.

Om te bepalen of het Gemeenschapsrecht van toepassing is, is het voldoende dat een overeenkomst of gedraging waarbij derde landen of ondernemingen uit derde landen zijn betrokken, grensoverschrijdende economische activiteiten binnen de Gemeenschap kan beïnvloeden. Invoer in een lidstaat kan voldoende zijn om dergelijke effecten te veroorzaken. Invoer kan de mededingingsvoorwaarden in de lidstaat van invoer beïnvloeden, hetgeen dan weer een impact kan hebben op export en import van concurrerende producten van en naar andere lidstaten. Met andere woorden, import uit derde landen welke uit de overeenkomst of gedraging resulteert, kan zorgen voor een ombuiging van de handel tussen lidstaten, en zodoende de handelsstromen beïnvloeden.

Bij de toepassing van het criterium ‘beïnvloeding van de handel’ op bovenvermelde overeenkomsten en gedragingen, is het van belang onder meer na te gaan wat het doel is van de overeenkomst of gedraging zoals dat blijkt uit de inhoud ervan of de onderliggende bedoeling van de betrokken ondernemingen (81).

Heeft de overeenkomst tot doel de mededinging binnen de Gemeenschap te beperken, dan valt de vereiste beïnvloeding van de handel tussen lidstaten gemakkelijker aan te tonen dan wanneer het doel hoofdzakelijk erin bestaat de mededinging buiten de Gemeenschap te reguleren. In het eerste geval heeft de overeenkomst of gedraging immers een directe impact op de mededinging binnen de Gemeenschap en de handel tussen lidstaten. Dergelijke overeenkomsten en gedragingen, die zowel import als export kunnen betreffen, kunnen doorgaans naar hun aard de handel tussen lidstaten beïnvloeden.

In het geval van import omvat deze categorie overeenkomsten die leiden tot een isolement van de interne markt (82). Dit is bijvoorbeeld het geval bij overeenkomsten waarin concurrenten uit de Gemeenschap en derde landen, markten verdelen, bijvoorbeeld door overeen te komen niet op elkaars thuismarkten te verkopen of door wederzijdse (exclusieve-) distributieovereenkomsten aan te gaan (83).

In het geval van export omvat deze categorie gevallen waarin ondernemingen die in twee of meerdere lidstaten concurreren, overeenkomen bepaalde (overschot-)hoeveelheden te exporteren naar derde landen met het oog op de onderlinge afstemming van hun marktgedrag binnen de Gemeenschap. Dergelijke exportovereenkomsten dienen om de prijsconcurrentie te beperken doordat zij de productie binnen de Gemeenschap beperken, en beïnvloeden zodoende de handel tussen lidstaten. Zonder de exportovereenkomst zouden deze hoeveelheden binnen de Gemeenschap zijn afgezet (84).

In het geval van overeenkomsten en gedragingen die niet ten doel hebben de mededinging binnen de Gemeenschap te beperken, moet doorgaans een gedetailleerd onderzoek worden uitgevoerd naar de vraag of grensoverschrijdende economische activiteiten binnen de Gemeenschap — en zodoende de handelsstromen tussen lidstaten — kunnen worden beïnvloed.

In dit verband is het van belang de effecten na te gaan van de overeenkomst of gedraging voor afnemers en andere ondernemingen binnen de Gemeenschap die op de producten van de ondernemingen welke partij zijn bij de overeenkomst of gedraging, zijn aangewezen (85). In de zaak Compagnie maritime belge (86) die betrekking had op overeenkomsten tussen scheepvaartmaatschappijen die tussen communautaire havens en havens in West-Afrika opereren, werden de overeenkomsten beschouwd als in staat om indirect de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, omdat zij de ‘catchment areas’ van de communautaire havens waarop de overeenkomst betrekking had, veranderden en omdat zij de activiteiten van andere ondernemingen binnen die gebieden beïnvloedden. Meer bepaald hadden de overeenkomsten een invloed op de activiteiten van ondernemingen die voor vervoerdiensten op de partijen waren aangewezen, hetzij als een middel voor het vervoer van in derde landen gekochte of aldaar verkochte goederen hetzij als belangrijk onderdeel van de diensten die de havens zelf aanboden.

Handel kan ook worden beïnvloed wanneer de overeenkomst wederinvoer naar de Gemeenschap verhindert. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij verticale overeenkomsten tussen communautaire aanbieders en distributeurs uit derde landen, waarbij beperkingen worden opgelegd aan wederverkoop buiten het toegewezen gebied, met inbegrip van de Gemeenschap. Indien zonder de overeenkomst, wederverkoop naar de Gemeenschap mogelijk en waarschijnlijk zou zijn, kan dergelijke import de handelsstromen binnen de Gemeenschap beïnvloeden (87).

Willen dergelijke effecten evenwel waarschijnlijk zijn, dan moet er een aanzienlijk verschil bestaan tussen de prijzen die voor de producten in de Gemeenschap worden berekend, en die welke buiten de Gemeenschap worden berekend, en mag dit prijsverschil niet door douanerechten en vervoerkosten worden tenietgedaan. Bovendien mogen de geëxporteerde productvolumes ten opzichte van de totale markt voor die producten op het grondgebied van de Gemeenschap niet onbeduidend zijn (88). Wanneer deze productvolumes onbeduidend zijn ten opzichte van de binnen de Gemeenschap afgezette volumes, dan wordt de impact van eventuele wederinvoer voor de handel tussen lidstaten als niet-merkbaar beschouwd. Bij deze beoordeling moet niet alleen worden gekeken naar de individuele overeenkomst tussen de partijen, maar ook naar eventuele cumulatieve effecten van vergelijkbare overeenkomsten tussen dezelfde en concurrerende aanbieders. Het kan bijvoorbeeld het geval zijn dat de productvolumes waarop één overeenkomst van toepassing is, betrekkelijk gering zijn, maar dat de productvolumes die onder meerdere dergelijke overeenkomsten vallen, aanzienlijk zijn. In dat geval kunnen de overeenkomsten, als geheel bezien, de handel tussen lidstaten merkbaar beïnvloeden. Herhaald zij echter, cf. punt 49, dat de individuele overeenkomst of reeks van overeenkomsten in aanzienlijke mate tot het cumulatieve effect op de handel moeten bijdragen.