Hof Arnhem, 26-07-2011, nr. 200.007.382/01

Het hof zal nu nagaan of Tresforte aan de op haar rustende klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW heeft voldaan. Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008, 552 volgt dat, na een door de verkoper gedaan beroep op schending van de klachtplicht, het aan de koper is om de feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit volgt dat hij aan de klachtplicht heeft voldaan.

Tresforte heeft bij de inleidende dagvaarding 5 sideletters overgelegd. Het betreft sideletters bij huurovereenkomsten met huurders in kantoorgebouw De Hermelijn. Uit het ook bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzicht betreffende huurders van De Hermelijn volgt dat De Hermelijn verhuurd was aan zes huurders. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat (in elk geval) met vijf van de zes huurders aanvullende afspraken, neergelegd in een sideletter, zijn gemaakt. In het arrest van 25 mei 2010 heeft het hof partijen onder meer gevraagd zich uit te laten over de vraag wanneer Tresforte kennis heeft genomen van (elk van) deze sideletters. Tresforte heeft in haar akte naar aanleiding van genoemd tussenarrest gesteld dat de precieze data waarop zij kennis heeft genomen van de sideletters niet meer zijn te achterhalen. Volgens Tresforte moet dat in elk geval na april 2004 zijn geweest, toen zij kennis nam van het door DTZ Zadelhoff uitgebrachte taxatierapport. Blaimont heeft dat betwist. Zij heeft er op gewezen dat op vier van de vijf door Tresforte overgelegde sideletters faxdata in combinatie met het woord Tresforte staan vermeld. Uit deze vermeldingen volgt volgens Blaimont dat Tresforte al in (oktober) 2002, en voor wat betreft één sideletter mogelijk in september 2003, in het bezit was van de desbetreffende sideletter(s).

Naar het oordeel van het hof heeft Tresforte haar stelling dat zij pas na april 2004 kennis heeft genomen van deze sideletters onvoldoende onderbouwd. Deze stelling van Tresforte is moeilijk te verenigen met de op de diverse sideletters afgedrukte data in oktober 2002 (of september 2003), waarop de sideletters door of naar Tresforte zijn gefaxt. Dat dit de data zijn waarop de sideletters door Blaimont per fax naar de betrokken huurders zijn verzonden, ligt niet voor de hand, omdat de sideletters in de jaren 2000 en 2001 zijn opgesteld. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom Tresforte pas na het rapport van DTZ Zadelhoff gesprekken is aangegaan met haar huurders om te achterhalen hoe de huurovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Uit de in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde brief van de toenmalige advocaat van Tresforte aan (de rechtsvoorgangster van) Blaimont van 6 maart 2002 volgt dat Tresforte toen al meerdere voorbeelden bekend waren van ‘onorthodoxe technieken om de leegstand op te vullen’. Het ligt dan ook niet voor de hand dat Tresforte nog tot april 2004 gewacht heeft met het benaderen van de huurders. Het hof acht ook van belang dat Tresforte in haar laatste akte een brief van 18 november 2002 aan Blaimont in het geding heeft gebracht betreffende de levering van het gebouw La Fontana. In deze brief stelt Tresforte vraagtekens bij de voor dat gebouw gerealiseerde huurprijs en vraagt Tresforte een verklaring dat ‘er geen andere afspraken met huurders zijn gemaakt dan ons bekend in de ter beschikking gestelde huurovereenkomsten die de hoogte van de huursom en daarmee de uiteindelijke koopsom beïnvloeden’. Ook deze brief biedt steun voor de stelling van Blaimont dat Tresforte in het najaar van 2002 op de hoogte was van het bestaan van afwijkende afspraken met huurders. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat Tresforte, zoals zij stelt, pas na april 2004, en niet al eind 2002, kennis heeft genomen van de sideletters.

Uit de eigen stellingen van Tresforte volgt dat toen Tresforte van het bestaan van de sideletters op de hoogte raakte, zij ontdekte dat het geleverde, het gebouw De Hermelijn, niet aan de overeenkomst beantwoordde. In dit verband overweegt het hof dat Tresforte in de inleidende dagvaarding haar stelling dat zij door de manipulaties van Blaimont teveel heeft betaald voor De Hermelijn, heeft gebaseerd op de sideletters. In de memorie van grieven heeft Tresforte herhaald dat Blaimont met de huurovereenkomsten heeft gemanipuleerd en heeft zij zich voor deze stelling op de sideletters beroepen. Bovendien heeft zij in die memorie aangegeven dat zij zich veel moeite heeft moeten getroosten om de sideletters te achterhalen omdat Blaimont die voor haar heeft achtergehouden. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat toen Tresforte bekend werd met het bestaan van de sideletters zij moet hebben geconcludeerd dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordde. Op dat moment was het haar immers duidelijk dat een substantieel deel van het gehuurde de facto verhuurd was tegen een lagere huurprijs dan de huurprijs waarmee bij het bepalen van de koopsom van De Hermelijn was gerekend.

Het hof gaat bij het beoordelen van het beroep van Blaimont op artikel 7:23 lid 1 BW uit van het volgende, door de Hoge Raad in arresten van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 en 25 maart 2011, LJN BP8991 geformuleerde juridische kader:

Tussen de brief van 13 juli 2004, de kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, en het moment waarop Tresforte kennisnam van drie sideletters ligt een periode van ongeveer 21 maanden. Voor een andere sideletter is dat ook ongeveer 21, of in elk geval 10 maanden, afhankelijk van het antwoord op de vraag of Tresforte in oktober 2002 of in september 2003 van deze sideletter kennis heeft genomen.

De vraag die rijst is of in dit geval een kennisgeving die is gedaan 21 maanden na de ontdekking heeft te gelden als een kennisgeving binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Bij het antwoord op deze vraag stelt het hof voorop dat, ook wanneer de termijn van twee maanden die geldt voor consumentenkoop niet als uitgangspunt wordt genomen, het niet voor de hand ligt om een kennisgeving na 21 maanden te beschouwen als een kennisgeving die binnen bekwame tijd is gedaan. Dat geldt zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat Tresforte geen verklaring heeft gegeven voor het achterwege blijven van de kennisgeving, zij als een professionele contractspartij kan worden aangemerkt, zij in 2002 ook werd bijgestaan door een juridisch adviseur en zij Blaimont in 2002 al wel had gewezen op andere (vermeende) gebreken ten aanzien van de huurders van de door haar gekochte kantoorgebouwen. In dit verband wijst het hof erop dat artikel 7:23 BW berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldenaar met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316–317, ook aangehaald in Hoge Raad 13 juli 2007, LJN BA3520, NJ 2007, 408). Een mededeling die pas na 21 maanden wordt gedaan, zal in zijn algemeenheid tegen die achtergrond naar het oordeel van het hof niet worden beschouwd als een met spoed, en daarmee als een binnen bekwame tijd, gedane mededeling.

Het hof stelt echter ook vast dat gesteld noch gebleken is dat Blaimont nadeel heeft ondervonden van het tijdsverloop van 21 maanden. Dat zij er op heeft vertrouwd dat Tresforte geen actie zou ondernemen na de ontdekking van de sideletters en/of dat zij door het tijdsverloop niet meer beschikt over informatie die van belang is ter weerlegging van de stellingen van Tresforte is niet aannemelijk geworden.

Het hof neemt verder in aanmerking dat Blaimont, door met de huurders afspraken te maken die niet zijn vastgelegd in de schriftelijke huurcontracten maar in sideletters bij die contracten en door Tresforte die sideletters niet ter hand te stellen noch Tresforte van het bestaan van die sideletters op de hoogte te stellen, minst genomen, de indruk heeft gewekt de in de sideletters vastgelegde afspraken voor Tresforte verborgen te willen houden. Die indruk wordt versterkt door de correspondentie tussen Tresforte en Blaimont van 18 november 2002 (overgelegd bij de laatste akte van Tresforte). Uit deze correspondentie volgt dat Tresforte in een per fax verzonden brief aan Blaimont, hiervoor in rechtsoverweging 10 aangehaald, onder meer het volgende geschreven heeft:

Destijds zetten wij vraagtekens bij de hoogte van de vierkante meterprijs. Toch zijn wij akoord gegaan omdat er van onze kant een ‘vangnet’ werd aangebracht de koopsom te herzien indien de verhuur aanzienlijk lager zou uitvallen. Desondanks blijkt Eurocommerce in staat de thans verhuurde ruimte aanzienlijk boven het marktgemiddelde te verhuren. Wij stellen hier vraagtekens bij. Graag wensen wij van Eurocommerce een verklaring dat er geen andere afspraken met huurders zijn gemaakt dan ons bekend in de ter beschikking gestelde huurovereenkomsten die de hoogte van de huursom en daarmee de uiteindelijke koopsom beïnvloeden.

Op deze brief heeft Blaimont onder meer het volgende geantwoord:

In onderling overleg met u als koper is de uiteindelijke huurprijs van bovengemeld object vastgesteld op f 435,--/m2. Deze prijs wordt door ons voor een periode van 5 jaar gegarandeerd, omdat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog geen huurders gecontracteerd waren. Nu wij een aantal partijen bereid hebben gevonden een deel van het pand te huren, wordt door u de goede intentie van ons en de aanhurende partijen in twijfel getrokken. Wij hebben de contracten afgesloten conform de gegevens zoals deze bij u bekend zijn en stellen de suggestieve aard van communiceren, zoals u die hanteert, niet op prijs.

Blaimont heeft er terecht op gewezen dat deze correspondentie betrekking heeft op het gebouw La Fontana. Anders dan Blaimont meent, betekent dat niet dat de brief geen enkele betekenis heeft voor het geschil tussen partijen betreffende De Hermelijn. Ook bij De Hermelijn is immers sprake van het gebruik van sideletters. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Blaimont ten aanzien van de sideletters bij De Hermelijn wel bereid zou zijn om openheid te betrachten over de sideletters, waar zij ten aanzien van de sideletters bij La Fontana het bestaan ervan heeft ontkend. De correspondentie betreffende La Fontana versterkt dan ook de al bestaande indruk dat Blaimont het bestaan van de sideletters voor Tresforte verborgen heeft willen houden. Aldus heeft Blaimont de stelling van Tresforte dat zij, Blaimont, de sideletters betreffende De Hermelijn voor Tresforte verborgen heeft willen houden, onvoldoende weersproken.

In artikel 19.2 van de koopovereenkomst tussen partijen is het volgende bepaald:

Verkoper zal uiterlijk op het moment van de turnkey levering aan koper door huurders getekende huurovereenkomsten van de sub 19.1 genoemde verhuurtransacties overhandigen. Deze huurovereenkomsten zullen de gebruikelijke clausules bevatten, waaronder een jaarlijkse indexering van de huurprijs conform CPI, werknemersgezinnen laag en voorzover de huurders het gehuurde zullen gebruiken voor het verrichten van met omzetbelasting belaste prestaties, een optieclausule voor met BTW belaste verhuur.

Naar het oordeel van het hof behelst de in artikel 19.2 vermelde verplichting van Blaimont om de huurovereenkomsten te overhandigen ook de verplichting om eventuele sideletters te overhandigen. De inhoud van de huurovereenkomsten wordt niet alleen bepaald door de bedingen die zijn opgenomen in de schriftelijke huurcontracten, maar ook door de bedingen in de sideletters. Deze bedingen maken eveneens deel uit van de huurovereenkomst. Dat in artikel 19.2 niet uitdrukkelijk is vermeld dat ook de sideletters dienen te worden overhandigd, doet hieraan niet af, nu gesteld noch gebleken is dat Tresforte bij het aangaan van de koopovereenkomst wist dat ten aanzien van de huurovereenkomsten sideletters waren opgemaakt of zouden worden opgemaakt. Het hof gaat voorbij aan de door Blaimont opgeworpen stelling dat het gebruikelijk is dat sideletters worden opgemaakt. Voor zover dergelijke praktijken bij Blaimont gangbaar zijn, is het daarmee zonder nadere toelichting, doe ontbreekt, nog niet zo algemeen gangbaar dat Treforte dit had moeten verwachten. Blaimont ziet er bovendien aan voorbij dat deze stelling in strijd is met haar in rechtsoverweging 16 aangehaalde brief, waarin zij zelfs de suggestie dat afwijkende afspraken zouden zijn gemaakt verontwaardigd van de hand wijst. Ook overigens heeft Blaimont deze stelling onvoldoende onderbouwd.

In de koopovereenkomst betreffende De Hermelijn wordt een verband gelegd tussen de gerealiseerde huurprijzen en de hoogte van de koopsom en heeft Blaimont ten aanzien van de huur van het gebouw enkele garanties afgegeven. In het aangehaalde artikel 19.2 is vastgelegd dat de huurovereenkomsten de gebruikelijke clausules zullen bevatten. Het was voor Tresforte dan ook van groot belang dat zij kon beschikken over de volledige informatie betreffende de huurovereenkomsten. Aan de hand van deze informatie kon zij de berekening door Blaimont van de koopprijs controleren en nagaan of Blaimont haar garantieverplichtingen nakwam. Door Tresforte niet in kennis te stellen van het bestaan en de inhoud van de sideletters heeft Blaimont aan Tresforte deze cruciale informatie onthouden en heeft zij de op haar rustende, en in artikel 19.2 uitdrukkelijk vastgelegde, informatieverplichting in de kern geschonden. Naar het oordeel van het hof is reeds om die reden, los van de vraag of Tresforte uiteindelijk schade heeft geleden, sprake van een ernstige tekortkoming van Blaimont.

Nu enerzijds geen sprake is geweest van een kennisgeving die met de vereiste spoed na het kennisnemen door Tresforte van de sideletters is verricht en Tresforte in zoverre nalatig is gebleken, maar Blaimont daar anderzijds geen nadeel van heeft ondervonden, Blaimont het bestaan van de sideletters voor Blaimont verborgen heeft willen houden en de tekortkoming van Blaimont als een ernstige tekortkoming valt te karakteriseren, oordeelt het hof alles afwegend, dat het beroep van Blaimont op artikel 7:23 lid 1 BW moet worden verworpen.