Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2017, nr. 200.192.280

2. de naamloze vennootschap Liander N.V.,

3. de naamloze vennootschap Liander Infra Oost N.V.,

alle gevestigd te Arnhem,

appellanten,

hierna gezamenlijk: Liander,

advocaten: mr. M.W.F. Oosterhuis,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Voorst,

zetelend te Twello,

geïntimeerde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. M.P.C. Hendriks.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 september 2015 en 3 februari 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:614) die de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 mei 2016,

- de memorie van grieven tevens bevattende eiswijziging (met producties),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het (bestreden) vonnis van 3 februari 2016, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest, grotendeels overeenkomstig, opnieuw worden weergegeven. Daarnaast gaat het hof uit van het daaraan toegevoegde, hierna onder 3.9 vermelde feit.

Liander verzorgt het netbeheer in Gelderland alsmede in (gedeelten van) de

provincies Friesland, Noord-Holland, Flevoland en Zuid-Holland. De gemeente valt binnen

het verzorgingsgebied van Liander.

De gemeente heeft in 1923 een overeenkomst gesloten met de N.V. Provinciale

Geldersche Electriciteits Maatschappij (hierna: PGEM) betreffende de aanleg en exploitatie

van het elektriciteitsnet in de gemeente. Artikel 4 lid 1 van deze overeenkomst (productie 1

van Liander) luidt als volgt:

‘De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap

voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitvoering van haar

bedryf noodig zal blyken, kosteloos het uitsluitend recht, werken tot geleiding,

transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmee in verband staande

beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden en

te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere

eigendommen der gemeente.’

De gemeente heeft in 1976 een overeenkomst gesloten met Veluwse

Nutsbedrijven N.V. (hierna: Veluwse Nutsbedrijven) met betrekking tot de levering van gas

door laatstgenoemde in de gemeente. Deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd

aangegaan. Artikel 2 lid 1 van deze overeenkomst (productie 2 van Liander) luidt als volgt:

‘De gemeente verbindt zich indien uit hoofde van de gasvoorziening of voor de

aanwezigheid van de leidingen en kabels en verder voor de distributie van gas benodigde

installaties door de N.V. enigerlei retributie of vergoeding in welke vorm ook aan haar

verschuldigd is of wordt, aan de N.V. een bedrag uit te betalen gelijk aan de geheven

retributie en/of vergoeding, een en ander onverminderd het bepaalde in art. 4.’

Artikel 4 lid 6 van deze overeenkomst bevat - voor zover hier van belang - de

navolgende bepaling:

‘Kosten voortvloeiende uit het wijzigen van het leidingstelsel als gevolg van enigerlei

reconstructiewerkzaamheid worden gedeeltelijk aan de gemeente doorberekend. Dit

gedeelte wordt bepaald door de verhouding van de nog niet verstreken afschrijvingstermijn

van de oude leiding en de totale afschrijvingstermijn. De totale termijn wordt voor gas op

25 jaar gesteld. (...)’

De gemeente heeft in 2004 een overeenkomst gesloten met N.V. Continuon

Netbeheer (hierna: Continuon Netbeheer) betreffende aansluiting en transport van

elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting in de gemeente (productie 3 van

Liander). Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers, geldend vanaf 1 oktober 2001 (hierna: de algemene voorwaarden). Deze overeenkomst is voor onbepaalde tijd aangegaan. Artikel 5.1 van de algemene voorwaarden (productie 4 van Liander) luidt - voor zover in deze van belang - als volgt:

‘De afnemer zal toestaan dat zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op,

onder of boven het perceel leidingen worden gelegd, aansluitingen tot stand worden

gebracht, aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen worden gemaakt, alsmede dat deze

en bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen worden in stand gehouden,

onderhouden, uitgebreid, gewijzigd of weggenomen. (...)’

Artikel 7 lid 3 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:

‘De overeenkomst kan na het verstrijken van de overeengekomen minimale looptijd van

twaalf maanden door de afnemer en door de netbeheerder door opzegging worden

beëindigd. Opzegging door de afnemer dient schriftelijk met inachtneming van een

opzegtermijn van minimaal zes maanden te geschieden, tenzij de netbeheerder een andere

wijze en/of termijn van opzegging aanvaardt. (...)’

De gemeenteraad van de gemeente heeft op 16 december 2013 de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 (productie 8 van Liander) vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden. Op grond van deze verordening wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of

leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

De gemeente heeft bij brief van 25 april 2014 (productie 7 van Liander) aan

Alliander N.V. en Liander N.V. het volgende medegedeeld:

‘Op 28 oktober 1960 heeft de gemeente een overeenkomst gesloten met N.V. Provinciale

Getdersche Elecfriciteits-Maatschappij (PGEM) ter zake van - kort gezegd - de levering van

elektriciteit. In februari 1976 is voor de levering van gas door de gemeente een

overeenkomst gesloten met Veluwse Nutsbedrijven N.V. Tot slot heeft de gemeente op4 april 2004 een overeenkomst gesloten met N.V. Continiuon Netbeheer met betrekking tot de aansluiting en het transport van elektriciteit.

Voor zover de gemeente bekend, geldt Alliander N.V., althans Liander N.V. of één van de

aan deze vennootschappen gelieerde rechtspersonen (waaronder Liander Infra Oost N.V. en

Liander Infra West N.V.) (hierna te noemen: ‘Alliander c.s.’) als rechtsopvolger van de

vennootschappen waarmee voornoemde overeenkomsten zijn gesloten. Mogelijk betekent

dit laatste - dat is voor de gemeente niet inzichtelijk - dat ook de rechten en verplichtingen

uit deze overeenkomsten op Alliander c.s. zijn overgegaan. Indien en voor zover dit het

geval is, bericht ik u namens de gemeente dat zij deze overeenkomsten hierbij opzegt. Zij

zal hierbij een opzegtermijn in acht nemen van 6 maanden, hetgeen betekent dat de

overeenkomsten worden opgezegd tegen 1 november 2014 (...).’

De gemeente heeft bij brief van 19 juni 2014 (productie 9 van Liander) aan

Alliander N.V. en Liander N.V. het volgende medegedeeld:

‘Tijdens het gesprek van 6 juni jl. kwam naar voren dat er naar de opvatting van Alliander

c.s. nog een andere overeenkomst zou gelden tussen haar en de gemeente Voorst. Meer

specifiek betreft dit de overeenkomst die de gemeente Voorst op 29 augustus 1923 heeft

gesloten met de Provinciale Geldersche Electriciteits-maatschappij (PGEM) te Arnhem.

Voor de gemeente Voorst is op dit moment niet inzichtelijk of de rechten en verplichtingen

uit deze overeenkomst daadwerkelijk van PGEM zijn overgegaan op Alliander c.s. en/of aan

deze overeenkomst thans nog rechtskracht toekomt. Indien en voor zover dit het geval zou

zijn, bericht ik u bij dezen namens de gemeente Voorst dat zij ook deze overeenkomst

opzegt. Zij zal hierbij een opzegtermijn in acht nemen van 4 maanden, hetgeen betekent

dat de overeenkomst wordt opgezegd tegen 1 november 2014 (...).’

De gemeenteraad van de gemeente heeft op 16 december 2014 de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuur gemeente Voorst 2015 (AVOI 2015) vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2015 in werking getreden. Op grond van deze verordening

(productie 1 van de gemeente) is het zonder vergunning van de gemeente verboden om

leidingen in de gemeentegrond aan te leggen en te laten liggen. Voor leidingen die op1 januari 2015 aanwezig en in gebruik zijn geldt – op grond van een overgangsbepaling – de schriftelijke toestemming op grond waarvan bedoelde leidingen zijn gelegd als een

vergunning krachtens voormelde verordening.

Ter uitwerking van artikel 5.1 van de AVOI 2015 heeft de gemeente tevens de Verlegregeling Voorst 2015 vastgesteld met daarin opgenomen beleidsregels over de nadeelcompensatie bij het verleggen van kabels en leidingen (hierna ook: de Verlegregeling; prod 2 bij conclusie van antwoord).

Liander heeft in eerste aanleg (in conventie), kort samengevat, gevorderd veroordeling van de gemeente tot gestanddoening van de overeenkomsten, subsidiair tot verlening van medewerking aan registratie van zelfstandige opstalrechten, meer subsidiair erfdienstbaarheden, althans uiterst subsidiair een opzegtermijn van ten minste 2 jaar in acht te nemen, een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en nakosten.

De gemeente heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd en gevorderd Liander niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van Liander in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

De rechtbank heeft de vorderingen van Liander afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten, samengevat op basis van haar oordeel dat alle overeenkomsten met de gemeente zijn aan te merken als duurovereenkomsten, aangegaan voor onbepaalde tijd, welke overeenkomsten de gemeente kon opzeggen, terwijl de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet eisen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond bestaat en zich ook geen reden voordoet een langere opzegtermijn in acht te nemen dan de gemeente heeft gedaan. Van misbruik van recht is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Liander heeft evenmin door verkrijgende verjaring een recht van opstal dan wel erfdienstbaarheid verkregen, aldus nog steeds de rechtbank.

Liander komt tegen voornoemde beslissing in hoger beroep met een zevental grieven. Met grief 1 brengt zij naar voren dat de opzeggingen aan Liander niet rechtsgeldig zijn gedaan omdat deze niet zijn gericht aan Liander Infra Oost N.V als rechtsopvolgster van de oorspronkelijk gerechtigden. Met grief 2 (onder IV.2) richt zij zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst uit 1923 van onbepaalde duur zou zijn. Met grief 2 (onder IV.3) stelt zij de opzeggingen van de overeenkomsten van 1923 en 1976 als zodanig aan de orde. Grief 3 betreft de opzegtermijn. In grief 4 komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake zou zijn geweest. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Liander door verkrijgende verjaring geen opstalrechten zou hebben verkregen. De grieven 6 en 7 ten slotte zijn zogenoemde veeggrieven waarin Liander de eindbeslissing van de rechtbank als zodanig en haar proceskostenveroordeling aan de orde stelt.

De gemeente heeft tegen die grieven gemotiveerd verweer gevoerd.

Doeltreffendheid opzeggingen

Wat betreft de doeltreffendheid van de opzeggingen (grief 1) oordeelt het hof als volgt. De gemeente heeft haar opzeggingen van 25 april 2014 en 19 juni 2014 (producties 7 en 9 bij inleidende dagvaarding) weliswaar gericht aan Alliander N.V. en Liander N.V. maar zij heeft daarin duidelijk gemaakt dat deze waren bestemd voor de rechtsopvolgsters van de vennootschappen met wie de desbetreffende overeenkomsten werden gesloten. Wie dat precies was/waren was aan Liander zelf bij uitstek bekend. Dat de opzeggingen ook Liander Infra Oost N.V. daadwerkelijk hebben bereikt, zoals de gemeente (in haar memorie van antwoord onder 52) ook aanvoert, blijkt reeds uit haar reacties daarop, waaronder in het bijzonder de inleidende dagvaarding, waarin Liander Infra Oost N.V. één van de partijen is die de gemeente ter zake heeft gedagvaard. Haar onderhavige stellingname, die zij eerst in hoger beroep heeft betrokken, verdraagt zich daarmee niet.

Grief 1 faalt derhalve.

Karakter overeenkomst met PGEM van 1923

Liander stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst met PGEM uit 1923 een bepaalde duur heeft. Zij beroept zich daartoe in het bijzonder op de tekst van artikel 4 lid 1 daarvan, zoals hiervoor onder 3.2 reeds aangehaald luidende als volgt:

‘De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap

voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitvoering van haar

bedryf noodig zal blyken, kosteloos het uitsluitend recht, werken tot geleiding,

tansformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmee in verband staande

beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden en

te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere

eigendommen der gemeente.’

Uit de woorden ‘voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitvoering van haar bedryf noodig zal blyken’ volgt naar de mening van Liander dat de overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd (namelijk zolang als Liander de kabels en leidingen voor haar bedrijfsvoering nodig heeft), wat met zich brengt dat de overeenkomst niet tussentijds kan worden beëindigd.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voor de kwalificatie van een overeenkomst voor bepaalde tijd noodzakelijk is dat het intreden van het einde ervan objectief bepaalbaar is. Zoals de gemeente (bij memorie van antwoord onder 62) ook naar voren brengt, staat juist het feit dat Liander zelf het einde van de overeenkomst eenzijdig kan bepalen, daaraan in de weg. Het hof gaat (ook) voor de overeenkomst met PGEM van 1923 dus uit van een overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan.

Voor zover de onderhavige stellingen van Liander mede zien op de overeenkomst van 1976 (zie noot 6 onder haar memorie van grieven), is deze stelling niet nader toegelicht en wordt deze als onbegrijpelijk gepasseerd.

Dit deel van grief 2, neergelegd in de memorie van grieven onder IV.2, faalt derhalve.

Opzegbaarheid overeenkomsten zonder zwaarwegende grond?

Liander stelt zich op het standpunt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de aard, inhoud en de omstandigheden van het geval ertoe leiden dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben. Zij voert daartoe aan dat zij de verlegkosten, die niet kwalificeren als een zogenaamd ‘objectief regionaal verschil’, niet in de tarieven kwijt kan. Bij een ligrecht krachtens vergunning, zal zij geheel afhankelijk worden van de gemeente wat betreft (de kosten van) verleggingen. Ten aanzien van de vergoeding van de kosten van verlegging is de Verlegregeling, die per 1 januari 2015 in werking is getreden, met een nadeelcompensatieregeling voor het verleggen van leidingen tot vijftien jaar oud bepaald ontoereikend nu de leidingen van Liander veel langer meegaan. Daarnaast moeten voor de vergunning in gemeentegrond volgens het per 1 januari 2015 ingevoerde publiekrechtelijke stelsel leges worden betaald, die haar ingevolge de opzegging van de overeenkomsten niet worden vergoed. Liander is van mening dat het door de gemeente ingevoerde publiekrechtelijke regime de gemeente niet ontslaat van haar privaatrechtelijke verplichtingen. De Verlegregeling doorkruist de overeengekomen uitgangspunten, terwijl de gemeente de financiële gevolgen van de opzeggingen niet heeft verdisconteerd of gecompenseerd. De financiële belangen van Liander zijn in de onderhavige opzeggingen in het geheel niet gekend. Voor zover het voorgaande er niet toe mocht leiden dat een zwaarwegende grond voor de opzegging is vereist, dient aan haar schadevergoeding te worden betaald, aldus nog steeds Liander. De voortijdige opzegging van de overeenkomsten heeft bovendien tot gevolg dat zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid plotsklaps met hoge precariokosten wordt geconfronteerd, wat kan leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor burgers, omdat deze heffing wordt doorberekend aan alle gebruikers van gas en elektriciteit in het verzorgingsgebied van de desbetreffende netbeheerder. De burgers van alle gemeenten in het verzorgingsgebied betalen op die manier mee aan de precario die de gemeente wenst te heffen. Naar blijkt uit de ter gelegenheid van haar memorie van grieven voorgestelde Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (wetsvoorstel 34 508) (die inmiddels wet is geworden; zie hierna onder 5.10, hof), wordt dit door de wetgever ongewenst geoordeeld. Volgens Liander kan dit bij de beoordeling van de onderhavige opzeggingen wel degelijk een rol spelen. Zij mocht er bovendien op vertrouwen dat de overeenkomsten langdurig in stand zouden blijven. Deze werden immers juist gesloten vanwege de visie van partijen dat de energielevering aan de inwoners van de gemeente te allen tijde gewaarborgd moest blijven. Het gaat hier om een primaire levensbehoefte waarin in zoverre geen wijziging is gekomen. Het feit dat de overeenkomsten van 1923 en 1976 geen opzegregeling bevatten, toont aan dat het de bedoeling van partijen was dat de overeenkomsten niet konden worden opgezegd, dit mede tegen de achtergrond van de toentertijd geldende rechtspraak dat duurovereenkomsten in beginsel niet konden worden opgezegd.

In aanmerking nemend ook de daartegen door de gemeente gevoerde verweren oordeelt het hof ter zake als volgt en stelt daarbij het volgende voorop.

Nu de stellingen van Liander, zoals de gemeente in haar conclusie van antwoord onder 73 ook aanvoert, met name betrekking hebben op de overeenkomsten van 1923 en 1976, zal het hof de vorderingen van Liander, voor zover deze (nog) mede betrekking (zouden) hebben op de overeenkomst van 2004, als onvoldoende gesubstantieerd passeren.

Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het hier om de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. Of, en zo ja, onder welke voorwaarden zulke overeenkomsten opzegbaar zijn, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomsten niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3821 ([naam arrest])). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, r.o. 3.5.1 (SNU – Stedin/gemeente de Ronde Venen).

Het voorgaande neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de artikelen 6:248 lid 2 BW en 6:258 BW. De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op degene die betoogt dat een dergelijke overeenkomst niet opzegbaar is (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660 (Gooisch Natuurreservaat c.s./gemeente Amsterdam)).

In de zaak SNU – Stedin/gemeente de Ronde Venen, waarop de gemeente zich in het bijzonder beroept, behoefde de gemeente Ronde Venen naar het oordeel van de Hoge Raad, die de zaak zelf afdeed, voor haar opzegging geen zwaarwegende grond te hebben, terwijl de grief dat geen redelijke opzegtermijn was gehanteerd en dat de opzegging ten onrechte niet gepaard was gegaan met een aanbod tot schadevergoeding faalde.

In die zaak, die met de onderhavige zaak wat betreft het instellen van een publiekrechtelijk regime voor aanleg en verleggen van kabels en leidingen (de AVOI 2015 en de Verlegregeling) in de plaats van de desbetreffende overeenkomsten inderdaad vergelijkbaar is, was de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie, in weerwil van hetgeen de gemeente (in haar memorie van antwoord onder 15 tot en met 21) aanneemt, in zoverre anders dan de onderhavige zaak, dat de in die zaak betrokken verordening, aldus de Hoge Raad in die uitspraak, ‘geen verandering heeft gebracht in het feit dat SNU geen vergoeding behoeft te betalen voor het mogen hebben van leidingen en kabels in gemeentegrond.’ (r.o. 3.1 onder vi). ‘De situatie dat SNU geen tegenprestatie verschuldigd is voor het hebben van de kabels en de leidingen in gemeentegrond, wordt onder de Verordening gecontinueerd.’ (r.o. 3.5.3).

De vraag rijst derhalve wat dit verschil voor de onderhavige opzeggingen betekent, gelet ook op het feit dat Liander de opzeggingen mede heeft bestreden tegen de achtergrond van de hoge precariokosten waarmee zij zich – in haar ogen in strijd met de redelijkheid en billijkheid – plotsklaps ziet geconfronteerd. Dit zal volgens haar leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor burgers, omdat deze heffing wordt doorberekend aan alle gebruikers van gas en elektriciteit in het verzorgingsgebied van de desbetreffende netbeheerder. Liander heeft zich in dat kader, zoals hiervoor aangegeven, mede beroepen op de maatschappelijke opvattingen zoals deze blijken uit het – inmiddels in werking getreden (zie hierna onder 5.10, hof) – wetsvoorstel 34 508.

De gemeente heeft hiertegenover gesteld dat het niet aan Liander is haar afnemers tegen eventuele tariefstijgingen als gevolg van de heffing van precariobelasting te beschermen, waarbij komt dat Liander tot doorberekening daarvan, aldus de gemeente, ook niet gehouden is. Bovendien stelt de gemeente dat de wetgever niet in de rechtsverhouding van gemeenten en precarioplichtigen als Liander heeft willen treden en bovendien een overgangsregeling heeft getroffen die de heffing nog gedurende zekere tijd toelaat.

Daarnaast beroept de gemeente zich op (niet van een vindplaats voorziene) rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad waarin volgens de gemeente (in haar memorie van antwoord onder 85) zou zijn geoordeeld dat het bestaan van een gedoogplicht (die voortvloeit uit een overeenkomst) ten aanzien van de ene vennootschap er niet aan in de weg staat dat van de netbeheerder precario wordt geheven. Het laatste brengt volgens de gemeente mee, dat Liander, ongeacht de onderhavige opzeggingen van de overeenkomsten, met precarioheffing geconfronteerd zal worden.

Het hof acht in verband met de onder 5.8 bedoelde vraagstelling, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.6 geformuleerde maatstaf, de aard en inhoud van de overeenkomsten van 1923 en 1976 en de omstandigheden van het onderhavige geval van belang. In verband daarmee is niet uit het oog te verliezen dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.

Uit de aard van de overeenkomsten volgt dat deze zijn aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ten gunste van de openbare energievoorziening. Energie-infrastructuur is bestemd om duurzaam aanwezig te zijn. Liander heeft een in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet nauw omschreven taak en dient haar netten veilig, doelmatig en betrouwbaar te beheren. Liander heeft uit de inhoud van de overeenkomsten – in het bijzonder de hiervoor onder 3.2 en 3.3 vermelde artikelen – afgeleid en ook mogen afleiden dat zij voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in de gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij tijdens de daarvoor benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden. Dit is ook in lijn met de maatschappelijke opvattingen, zoals deze blijken uit de per 1 juli 2017 in werking getreden Wet tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (Stb. 2017, 157). De wetgever heeft zich daarin expliciet over de onwenselijkheid van precarioheffing uitgesproken. Juist is dat voornoemde wet, zoals de gemeente aanvoert, ten tijde van de opzegging van de overeenkomsten nog niet was vastgesteld en dat deze in een overgangsregeling voorziet. Dat neemt echter niet weg dat het debat over precariorechten al sinds het begin van deze eeuw gaande was, terwijl deze wet het belang van afschaffing van precarioheffing in beginsel bevestigt.

Bij de overeenkomsten is met de energievoorziening, onderwerp van deze overeenkomsten, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomsten niet bij voorbaat in gevaar, maar Liander heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers. Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van die opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun ook door de wetgever onderschreven belang bij minimalisatie van maatschappelijke kosten als de onderhavige worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Liander) worden getroffen.

Het hof ziet in al het voorgaande reden voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze zaak meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.

De reden voor de onderhavige opzeggingen is, zo blijkt uit de stukken van de gemeente, er niet in gelegen dat de gemeente de desbetreffende openbare nutsvoorziening in haar gemeente niet langer zou wensen, maar is, naar het hof begrijpt, naast gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de bestaande verlegregeling te wijzigen, voor een belangrijk deel gelegen in het scheppen van de mogelijkheid precariobelasting te heffen. Anders dan de gemeente aanneemt (zie hiervoor onder 5.8), heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 (in r.o. 2.5.4) uitgemaakt dat een uit het gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voor de gemeente voortvloeiende gedoogplicht ten aanzien van gas- en elektriciteitsleidingen in gemeentegrond niet aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. In geval van een contractuele gedoogplicht evenwel ligt dit anders. De Hoge Raad oordeelde dienaangaande in zijn juist genoemde uitspraak (in r.o. 2.5.4 in fino) als volgt:

‘Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien de gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.’

Deze uitspraak is ook in overeenstemming met de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. bijvoorbeeld HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1999), waarin de Hoge Raad (in r.o. 3.4.2) oordeelde:

‘Het onderdeel ontbeert belang, omdat de heffing van precariobelasting reeds daarop afstuit dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst het recht heeft verleend tot het hebben van leidingen in aan haar toebehorende grond. Daaruit volgt immers ontegenzeggelijk dat de gemeente gedurende de looptijd van de exploitatieovereenkomst niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van de leidingen in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven (HR 14 september 2007, nr. 41467, BNB 2007/290).’

Van contractuele gedoogplichten als hiervoor bedoeld is in de overeenkomsten van 1923 en 1976 sprake. Voor precarioheffing zijn de onderhavige opzeggingen van die overeenkomsten derhalve wel degelijk relevant.

Het hof acht de redenen die de gemeente heeft gegeven voor de onderhavige opzegging, voor zover deze zijn gelegen in het financiële belang van de gemeente, tegen de achtergrond van de belangen van Liander, zoals deze mede naar voren komen in hetgeen hiervoor onder 5.10 is overwogen, onder de omstandigheden van het onderhavig geval onvoldoende zwaarwegend om de opzeggingen te dragen. Het gerede belang inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren, kan de onderhavige opzeggingen niet rechtvaardigen, te minder nu deze in zoverre mede voor rekening van andere afnemers dan haar burgers zullen kunnen komen. De gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders, de wens alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren en de wijziging van de verleggingsregeling, leveren tegen die achtergrond voor opzegging van de overeenkomst nog onvoldoende (tegen)wicht, juist ook omdat de door de gemeente toe te passen normering volgens het voorgestane publiekrechtelijk regime Liander, naar uit het voorgaande blijkt, alsnog aan precarioheffing zal kunnen blootstellen, wat het hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onwenselijk voorkomt.

Uit het voorgaande volgt dat de opzegging van de overeenkomsten van 1923 en 1976 niet rechtsgeldig is en zonder rechtsgevolg is gebleven, zodat grief 2, neergelegd in de memorie van grieven onder IV.3, slaagt en de grieven 3 en 4 bij gebrek aan belang geen behandeling behoeven.

Registratie van opstalrechten?

Liander heeft zich op het standpunt gesteld dat zij door verkrijgende verjaring een zelfstandig recht van opstal heeft verkregen op de tracés van de leidingen en kabels in gemeentegrond. De gemeente heeft dit gemotiveerd bestreden.

Het hof stelt het volgende voorop.

De vraag of voor duurzaam in of op de grond gelegde kabels of leidingen (anders dan centrale antenne-inrichtingen (vgl. HR 6 juni 2003, BNB 2003/271 en BNB 2003/272)) vóór de inwerkingtreding van artikel 5:20 lid 2 BW gold dat deze eigendom waren van de aanlegger of dat daarvoor, bij gebreke van een opstalrecht op grond van artikel 5:20 lid 1 aanhef en onderdeel e BW, had te gelden dat deze door natrekking eigendom werden van de grondeigenaar, was rechtens onduidelijk. Om die reden heeft de wetgever per 1 februari 2007 aan artikel 5:20 BW het huidige tweede lid toegevoegd.

Uit artikel 155 lid 1 Overgangswet Nieuw BW, dat per die datum eveneens in werking trad, volgt dat de eigendomsregeling van artikel 5:20 lid 2 BW vanaf dat moment ook van toepassing is op een net dat tevoren is aangelegd.

Vanaf 1 februari 2007 staat dus vast dat Liander eigenaar is van door haar of haar rechtsvoorgangster aangelegde netten van kabels en leidingen.

Zoals Liander terecht aanvoert, is de vraag wie eigenaar is van de netten van kabels en leidingen sedertdien niet meer in het geding.

Het hof volgt Liander echter niet waar zij – door de gemeente bestreden – aanvoert, dat zij het recht om kabels en leidingen in de tracés te hebben, heeft verkregen door verjaring, omdat zij gedurende meer dan twintig jaar het bezit heeft uitgeoefend van het recht om de kabels en leidingen in de tracé’s te hebben.

Daarvoor is het volgende van belang.

Ingevolge artikel 3:105 BW in samenhang met de artikelen 3:314, tweede lid, BW en artikel 3:306 BW is voor een geslaagd beroep op verkrijgende verjaring een onafgebroken bezit voor een periode van 20 jaren vereist. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 BW. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op artikel 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn (artikel 3:99 BW). Er is sprake van ondubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.

Van verjaring kan dus pas sprake zijn, ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende (eigenaar of beperkt gerechtigde) te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat van een ondubbelzinnig bezit van een recht van opstal, anders dan Liander bepleit, in dit geval geen sprake is. Daartoe immers moest harerzijds sprake zijn van een zodanig gedrag dat de eigenaar (in dit geval de gemeente), tegen wie de verjaring (volgens Liander) liep, daaruit niet anders kon afleiden dan dat zij pretendeerde rechthebbende te zijn.

Met de door Liander vermelde ‘bezitsdaden’ (zie haar memorie van grieven onder 84) heeft zij zich niet zozeer gedragen als bezitter van het recht van opstal als wel als gerechtigde tot de kabels en leidingen. In het onderhavig geval ontleende(n) (de rechtsvoorgangsters van) Liander het recht om kabels en leidingen in de grond te leggen en gelegd te houden aan de litigieuze overeenkomsten met de gemeente. Anders dan Liander aanneemt en de gemeente betwist, hield bedoelde contractuele toestemming niet in dat het bezit van een opstalrecht werd verleend. Een daartoe strekkend oogmerk blijkt niet uit de overeenkomsten. Dat het, naar Liander stelt, tot de inwerkingtreding van (bedoeld zal zijn: het huidige tweede lid van, hof) artikel 5:20 BW niet mogelijk was kabels en leidingen in de grond van een ander te hebben zonder daarvoor een opstalrecht te vestigen, maakt dat, zelfs indien juist, niet anders en brengt niet mee dat sprake is van het hiervoor bedoelde ondubbelzinnige bezit.

Uit het voorgaande volgt dat grief 5 faalt.

Overige grieven

De grieven 6 en 7 betreffende de onjuistheid van de bestreden beslissing van de rechtbank en de proceskostenveroordeling slagen eveneens, wat grief 6 betreft vloeit dit rechtstreeks uit het voorgaande voort en wat grief 7 betreft, omdat Liander in de onderhavige procedure, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 tot en met 5.12 is overwogen, is aan te merken als de grotendeels in het gelijk te stellen partij.

Dit leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis van 3 februari 2016 van de rechtbank Gelderland, behoudens voor zover het de registratie van zelfstandige opstalrechten betreft, nu de daarop betrekking hebbende vorderingen van Liander door de rechtbank Gelderland terecht zijn afgewezen, en tot toewijzing van de (primaire) vorderingen van Liander, behoudens voor zover deze (mede) betrekking (zouden) hebben op de overeenkomst van 2004.

De grieven 1, 2 (onder IV.2) en 5 falen, de grieven 2 (onder IV.3), 6 en 7 slagen, de grieven 3 en 4 behoeven geen verdere behandeling meer, zodat het bestreden vonnis van3 februari 2016 moet worden vernietigd, behoudens voor zover het de afwijzing van de vorderingen inzake de registratie van zelfstandige opstalrechten betreft en de (primaire) vorderingen van Liander moeten worden toegewezen, behoudens voor zover deze (mede) betrekking (zouden) hebben op de overeenkomst van 2004.

Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Liander zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 82,63

- griffierecht € 613,-

subtotaal verschotten € 695,63

- salaris advocaat € 904,- (2 punten x tarief II à € 452,-)

Totaal € 1.599,63.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Liander zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,75

- griffierecht € 718,-

subtotaal verschotten € 795,75

- salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II a € 894,-)

Totaal € 1.689,75.

Nu beide partijen hebben in hun processtukken hebben aangegeven dat een precarioaanslag is opgelegd en dat daarover een beroepsprocedure aanhangig is (zie de memorie van grieven onder 96 en de memorie van antwoord onder 143) zal het hof de vordering van Liander de gemeente ook te veroordelen tot terugbetaling aan Liander van een daarmee verband houdend bedrag ad € 451.753,03 als door haar gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente, afwijzen, omdat de verschuldigdheid van dat bedrag ter beoordeling voorligt aan de bestuursrechter. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal het hof toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, locatie Zutphen) van 3 februari 2016, behoudens voor zover het de afwijzing van de vorderingen inzake de registratie van zelfstandige opstalrechten betreft, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

veroordeelt de gemeente de overeenkomsten van 1923 en 1976 gestand te doen;

veroordeelt de gemeente in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Liander wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 695,63 voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 795,75 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval de gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, L.F. Wiggers-Rust en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 september 2017.