HvJ EU, 09-09-2015, nr. C-4/14

De dwangsom is geregeld in de artikelen 1385 bis tot en met 1385 nonies van het Gerechtelijk Wetboek (hierna: ‘Gerechtelijk Wetboek’).

Artikel 1385 bis van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt:

Artikel 1385 ter van dit wetboek luidt als volgt:

Artikel 1385 quater van dit wetboek bepaalt:

Artikel 1385 quinquies van ditzelfde wetboek luidt:

Daar de rechterlijke beslissing waarbij de dwangsom wordt opgelegd, de executoriale titel vormt voor de invordering ervan (artikel 1385 quater van het Gerechtelijk Wetboek), hoeft de begunstigde de dwangsom voorafgaand aan de tenuitvoerlegging niet definitief laten bepalen.

In geval van betwisting door de schuldenaar dient de begunstigde van de dwangsom bewijs te leveren van de gestelde niet-nakomingen. De executierechter moet vervolgens toetsen of de voorwaarden van de dwangsom zijn vervuld.

In het Finse recht is de dwangsom die ter verzekering van de naleving van het omgangsrecht wordt opgelegd geregeld in de wet inzake de tenuitvoerlegging van beslissingen betreffende het ouderlijk gezag en het omgangsrecht (Lapsen huoltoa ja tapaamisoikeutta koskevan päätöksen täytäntöönpanosta annettu laki; hierna: ‘TpL’ ) alsook, voor zover van toepassing, in de dwangsomwet (Uhkasakkolaki; hierna: ‘dwangsomwet’).

Ingevolge artikel 16, lid 2, TpL kan het gerecht waarbij, nadat een beslissing is gegeven betreffende het omgangsrecht, een verzoek tot tenuitvoerlegging van dit recht wordt ingediend, de geëxecuteerde dwingen aan de beslissing te voldoen op straffe van een dwangsom.

De dwangsom wordt in beginsel forfaitair vastgesteld. Om een bijzondere reden kan deze echter ook cumulatief zijn (artikel 18, leden 1 en 2, TpL).

De dwangsom moet altijd worden voldaan aan de staat en niet aan de tegenpartij.

De rechter kan naar aanleiding van een nieuwe procedure bevelen dat de vastgestelde dwangsom wordt betaald, indien hij deze eis gerechtvaardigd acht. Betaling van de dwangsom kan niet worden bevolen indien de schuldenaar aantoont dat hij een geldige reden had om niet aan de verplichting te voldoen of wanneer ondertussen aan de verplichting is voldaan (artikel 19, leden 1 en 2, TpL).

De rechter kan het bedrag van de dwangsom verlagen ten opzichte van het oorspronkelijk vastgestelde bedrag indien de hoofdverplichting voor een substantieel deel is vervuld of de draagkracht van de schuldenaar aanzienlijk is verminderd, dan wel indien er sprake is van een andere gerechtvaardigde grond voor verlaging van de dwangsom (artikel 11 van de dwangsomwet).

Ingevolge artikel 12, lid 2, van de dwangsomwet kan de autoriteit die de dwangsom heeft vastgesteld, de desbetreffende beslissing intrekken en de zaak geheel of gedeeltelijk opnieuw behandelen wanneer de omstandigheden zijn gewijzigd, er sprake is van nieuwe inhoudelijke elementen of wanneer de eerdere beslissing berustte op een kennelijk onjuiste toepassing van de wet.

Ik wil er allereerst aan herinneren dat de verwijzende rechter bij uitsluiting bevoegd is de feiten van het bij hem aanhangige geding vast te stellen en te beoordelen, alsook om het nationale recht uit te leggen en toe te passen.5.

Onder deze omstandigheden moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de dwangsom een systeem is dat in meerdere lidstaten wordt gebruikt6., met inbegrip van de dwangsom tot waarborging van het omgangsrecht.7. Bij vergelijking van de nationale regelingen die de dwangsom beheersen, blijkt dat er tal van punten van overeenstemming bestaan, maar ook grote verschillen.8. Dit is met name het geval bij de Belgische en de Finse regelingen, die in het hoofdgeding aan de orde zijn.9.

In de tweede plaats komt ten aanzien van de punten van overeenstemming tussen deze twee nationale rechtsstelsels uit de verwijzingsbeslissing naar voren dat de dwangsom een aanvulling is op de hoofdverplichting, dat zij moet worden opgelegd door een rechter10. en dat hiermee financiële druk wordt uitgeoefend op de schuldenaar tot uitvoering van de tegen hem gegeven rechterlijke beslissing. De dwangsom is in het Finse en het Belgische11. recht namelijk dwingend van aard en enkel verschuldigd omdat de rechterlijke beslissing niet is nagekomen. De dwangsom lijkt door deze dwingende aard dus op een maatregel van tenuitvoerlegging.12.

In de derde plaats komt, wat de verschillen betreft, uit de verwijzingsbeslissing naar voren dat het Finse en het Belgische recht vooral uiteen lopen met betrekking tot, ten eerste, de procedure die leidt tot de oplegging en de tenuitvoerlegging van een dwangsom, en, ten tweede, de bepaling van de begunstigde van het geldbedrag dat uit hoofde van de dwangsom verschuldigd is.13.

Wat in de eerste plaats de procedure van oplegging en tenuitvoerlegging van een dwangsom betreft, bestaan de verschillen hoofdzakelijk ten aanzien van het vereiste en de wijzen van de definitieve bepaling ervan. Uit de verwijzingsbeslissing komt namelijk naar voren dat het dwangsommechanisme in het Belgische recht, dat tevens van toepassing is op het gebied van het omgangsrecht, geen enkele vorm van een vaststellingsprocedure kent.14. Met andere woorden, de begunstigde hoeft de dwangsom voorafgaand aan de tenuitvoerlegging niet gerechtelijk te laten bepalen.15. Volgens artikel 1385 quater van het Gerechtelijk Wetboek is de dwangsom namelijk definitief en opeisbaar op grond van de rechterlijke beslissing waarbij deze is opgelegd. De dwangsom is krachtens deze beslissing, wanneer na de betekening ervan de hierin bepaalde voorwaarden zijn vervuld, geheel verschuldigd en kan worden ingevorderd zonder dat een nieuwe rechterlijke beslissing is vereist16., met inbegrip van de gevallen waarin het bedrag van de dwangsom wordt bepaald per tijdseenheid, bijvoorbeeld per dag of per overtreding.17. Krachtens artikel 1385 quinquies van het Gerechtelijk Wetboek geldt voor de herziening van de dwangsom dat deze enkel kan worden opgeheven, gewijzigd of verminderd door de feitenrechter die haar heeft opgelegd, en dat het bedrag dat is vastgesteld in de beslissing waarbij de dwangsom is opgelegd, niet met terugwerkende kracht kan worden verminderd.18.

In het Finse recht daarentegen heeft de in artikel 16 TpL bedoelde dwangsom, volgens de informatie van de verwijzende rechter en de Finse regering, tot doel te bevorderen dat er ontmoetingen worden georganiseerd tussen het kind en de verzoeker overeenkomstig de beslissing inzake het omgangsrecht. De beslissing waarbij de betaling van de dwangsom wordt bevolen, wordt gegeven nadat de hoofdbeslissing is gegeven en veronderstelt dat de verzoeker een nieuwe procedure inleidt.19. De executierechter zal namelijk pas bij betwisting door de schuldenaar van de dwangsom nagaan of deze zijn hoofdverplichting geheel of ten dele niet is nakomen20. en of eventuele rechtvaardigingsgronden bestaan. Krachtens artikel 19, lid 2, TpL kan de betaling van de dwangsom niet worden bevolen indien de schuldenaar aantoont dat er sprake was van een gerechtvaardigde grond waardoor hij niet aan de verplichting kon voldoen, of wanneer ondertussen aan de verplichting is voldaan.21. In tegenstelling tot het Belgische recht kan de rechter krachtens het Finse recht het bedrag van de dwangsom opnieuw onderzoeken en verlagen indien de hoofdverplichting voor een wezenlijk deel is vervuld, de financiële draagkracht van de schuldenaar aanzienlijk is verslechterd of er een andere geldige reden bestaat om de hoogte van de dwangsom te verlagen.22.

Wat in de tweede plaats de bepaling van de begunstigde van de verbeurde dwangsom betreft, komt uit de verwijzingsbeslissing naar voren dat het bedrag van de dwangsom naar Belgisch recht overeenkomstig artikel 1385 quater van het Gerechtelijk Wetboek23. toekomt aan de schuldeiser, terwijl dit naar Fins recht aan de Staat wordt betaald.24.

Ik zal nu de twee problemen bezien die in dit verzoek om een prejudiciële beslissing aan de orde worden gesteld, die ik heb geschetst in punt 36 van deze conclusie: welke verordening is van toepassing op het hoofdgeding en wat zijn de voorwaarden voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom?

Wat de eerste prejudiciële vraag betreft, of een in België gegeven rechterlijke beslissing waarbij een dwangsom is opgelegd, zoals die aan de orde is in het hoofdgeding, tot verzekering van de nakoming van een omgangsrecht, vatbaar is voor tenuitvoerlegging in Finland op grond van verordening nr. 44/2001, betogen Wiertz, alle regeringen van de lidstaten die aan de procedure deelnemen, alsmede de Commissie dat deze verordening niet van toepassing is.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de twijfels van de Korkein oikeus over de vraag welke verordening van toepassing is, voortkomen uit het feit dat de verplichting waarvan nakoming wordt geëist, te weten de betaling van een dwangsom, een geldvordering is die verband houdt met het omgangsrecht. Ofschoon deze rechter van oordeel is dat dit type dwangsom in beginsel niet onder verordening nr. 44/2001 valt, betwijfelt hij niettemin of de nakoming ervan valt onder verordening nr. 2201/2003.

Om een antwoord te geven op de eerste prejudiciële vraag, lijkt het mij noodzakelijk na te gaan of een dwangsom zoals die aan de orde is in het hoofdgeding, in het kader van de uitlegging van artikel 1 van verordening nr. 44/2001 voldoet aan de criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof.

Dienaangaande zij er allereerst aan herinnerd dat, aangezien het Executieverdrag in de verhoudingen tussen de lidstaten25. is vervangen door verordening nr. 44/200126., de uitlegging die het Hof heeft gegeven aan het Executieverdrag geldig blijft voor de overeenkomstige bepalingen van deze verordening.27. Bovendien volgt uit overweging 19 van verordening nr. 44/2001 dat de continuïteit in de uitlegging tussen het Executieverdrag en deze verordening moet worden gewaarborgd.

Het Hof heeft in het arrest Realchemie Nederland28. verklaard dat het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001, net als dat van het Executieverdrag, is beperkt tot ‘burgerlijke en handelszaken’, zoals bepaald in artikel 1, lid 129., ervan. Zo is de verordening krachtens lid 2, onder a), van datzelfde artikel, niet van toepassing op het huwelijksgoederenrecht. Dienaangaande merken de regeringen van Finland, Spanje en Litouwen, alsmede de Commissie op dat verordening nr. 2201/2003, die van toepassing is op beslissingen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid30., waaronder, volgens artikel 1, lid 2, onder a), het omgangsrecht, juist is vastgesteld om deze lacune deels op te vullen.31.

Wat de vraag betreft of een geding al dan niet binnen het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 valt, was het Hof van oordeel dat dit toepassingsgebied overwegend wordt bepaald door factoren die kenmerkend zijn voor de aard van de tussen de procespartijen bestaande rechtsbetrekkingen of het voorwerp van het geschil.32. Meer bepaald wat de voorlopige maatregelen betreft, is het Hof van oordeel dat de vraag of verordening nr. 44/2001 daarop kan worden toegepast, niet wordt beantwoord door de aard van die maatregelen, maar door de aard van de rechten die erdoor worden gewaarborgd.33.

Zoals ik in punt 40 van deze conclusie heb uitgelegd, is de dwangsom die in het hoofdgeding aan de orde is, volgens artikel 1385 bis van het Gerechtelijk Wetboek, accessoir aan de hoofdverplichting. In het onderhavige geval moet Wiertz krachtens de hoofdverplichting Bohez in de gelegenheid stellen het aan hem toegekende omgangsrecht uit te oefenen.

In het kader van de tenuitvoerlegging van een beslissing van een rechterlijke instantie waarbij een geldboete wordt opgelegd om een rechterlijke uitspraak in burgerlijke en handelszaken te laten naleven, heeft het Hof gepreciseerd dat de aard van dit recht van tenuitvoerlegging afhankelijk is van het subjectieve recht waarvan de schending de grond vormt voor het gelasten van de tenuitvoerlegging34., dus in casu het omgangsrecht van Bohez.

Hieruit volgt naar mijn mening dat de invordering van een dwangsom zoals die aan de orde is in het hoofdgeding, niet binnen het toepassingsgebied van verordening nr. 44/2001 valt. Ten eerste is deze dwangsom namelijk accessoir van aard en nauw verbonden met het omgangsrecht waarvan zij de naleving moet waarborgen, en, ten tweede, is verordening nr. 44/2001 niet van toepassing op vragen inzake het omgangsrecht.

Ik geef het Hof dan ook in overweging om op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat een rechterlijke beslissing die in een lidstaat is gegeven en waarbij een dwangsom is opgelegd ter waarborging van de naleving van een omgangsrecht, niet vatbaar is voor tenuitvoerlegging in een andere lidstaat op grond van verordening nr. 44/2001.

Gelet op het antwoord dat ik voor de eerste vraag in overweging geef, is beantwoording op de tweede vraag overbodig.

Met zijn derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of de dwangsom, voor zover deze de tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing inzake het omgangsrecht waarborgt, moet worden beschouwd als een tenuitvoerleggingsmaatregel en uit dien hoofde valt onder de procedure van tenuitvoerlegging van het omgangsrecht, die volgens artikel 47, lid 1, van verordening nr. 2201/2003, wordt beheerst door het nationale recht, dan wel of de dwangsom integrerend deel uitmaakt van de beslissing betreffende het omgangsrecht en zodoende rechtstreeks uitvoerbaar is op basis van verordening nr. 2201/2003.

Ter beantwoording van deze vraag zal ik in de eerste plaats de juridische aard van de dwangsom analyseren in het licht van het stelsel van erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen binnen de Unie. In de tweede plaats zal ik onderzoeken of een dwangsom zoals die in het hoofdgeding, integrerend deel uitmaakt van de beslissing ten principale betreffende het omgangsrecht of dat zij integendeel als daarvan losstaand kan worden gezien, als autonome verplichting.

Met zijn vierde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het bedrag van de dwangsom, voorafgaand aan de tenuitvoerlegging ervan in de aangezochte lidstaat, in een nieuwe rechterlijke beslissing in de lidstaat van herkomst definitief moet worden bepaald door de rechter van deze lidstaat.

Uit de mondelinge opmerkingen van de regeringen van Finland en Litouwen komt naar voren dat zij menen dat een dergelijk optreden van de rechter van de lidstaat van herkomst geen nut heeft, omdat de tenuitvoerlegging van de dwangsom in het kader van artikel 47, lid 1, van verordening nr. 2201/2003 in ieder geval onder de nationale regels van de lidstaat van tenuitvoerlegging valt. De Spaanse regering en de Commissie daarentegen betogen in hun opmerkingen dat het ontbreken van een regel als in artikel 49 van verordening nr. 44/2001 in verordening nr. 2201/2003 door analoge toepassing van deze bepaling moet worden gecompenseerd.

Ik onderschrijf dit tweede standpunt.

Verordening nr. 2201/2003 voorziet inderdaad niet in het vereiste dat de dwangsom definitief wordt vastgesteld; in het onderhavige geval echter, is de analoge toepassing van artikel 49 van verordening nr. 44/2001 een onderzoek waard.39. De wetgever van de Unie behandelt de dwangsom namelijk alleen in het kader van artikel 49 van verordening nr. 44/2001.40. Het optreden van de wetgever van de Unie op dit gebied heeft tot gevolg dat de in een lidstaat uitgesproken rechterlijke beslissingen die een veroordeling tot een dwangsom inhouden ‘in een aangezochte lidstaat slechts ten uitvoer [kunnen] worden gelegd indien het bedrag ervan door de gerechten van de lidstaat van herkomst definitief is bepaald’.41. Voor de toepassing van dit artikel geldt dus de voorwaarde dat de dwangsom definitief is bepaald.42. Met andere woorden: op grond van artikel 49 van verordening nr. 44/2001 kan geen dwangsom worden bepaald in een andere lidstaat dan die waar deze dwangsom is opgelegd.43. Dientengevolge zijn de rechterlijke beslissingen waarbij een dwangsom wordt opgelegd waarvan het bedrag niet ‘definitief is bepaald’ in de lidstaat van herkomst, uitgesloten van de toepassing van het beginsel van vrij verkeer van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, dat overeenkomstig overweging 6 van verordening nr. 44/2001 een van de fundamentele doelstellingen ervan is.

Ik ben van mening dat een overeenkomstige toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval relevant is. Over een dergelijke toepassing wil ik het volgende opmerken.

In de eerste plaats is, zoals ik eerder heb aangegeven, niet in alle lidstaten vereist dat de dwangsom definitief is bepaald.44. In de voorafgaande fase waarin de dwangsom definitief wordt bepaald, kunnen in de verschillende nationale rechtsordes dus verschillende regels en procedures gelden, hetgeen in deze zaak het geval is, omdat het Belgische recht geen procedure tot bepaling van de dwangsom kent. Het verschil tussen de nationale rechtsstelsels was juist de reden voor de vaststelling van de regel in artikel 49 van verordening nr. 44/2001.45. Meer bepaald komt uit het rapport van Schlosser46. naar voren dat deze regel is opgenomen ‘om de moeilijkheden te ondervangen die in dit verband in het internationale verkeer kunnen voortvloeien uit de tenuitvoerlegging van beslissingen over individuele handelingen, […] wanneer de gestelde sanctie een ‘astreinte’ is’.

Volgens de Commissie is deze vraag, ofschoon verordening nr. 2201/2003 geen bepaling bevat die vergelijkbaar is met artikel 49 van verordening nr. 44/2001, niet gesteld bij de onderhandelingen of aan de orde gekomen bij de opstelling van verordening nr. 2201/2003. Zoals zij ter terechtzitting heeft opgemerkt, mag hieruit desondanks niet worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling had de tenuitvoerlegging van de dwangsom van het toepassingsgebied van deze verordening uit te sluiten.

In de tweede plaats merk ik op dat met de overeenkomstige toepassing van artikel 49 van verordening nr. 44/2001 ieder vorm van onderzoek van de juistheid van de beslissing van de rechter van de lidstaat van herkomst, die het gevolg zou kunnen zijn van het optreden van de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging47. en krachtens artikel 26 van verordening nr. 2201/2003 is verboden48., wordt voorkomen. Wanneer deze laatste rechter de dwangsom namelijk zodanig gaat inrichten dat alle procedurele elementen die krachtens zijn eigen nationale recht moeten worden nageleefd hierin worden opgenomen, zou hij niet alleen de moeilijkheden ondervinden die in verband staan met de toepassing van procedureregels van een andere rechtsorde, maar bovenal, en dit is het belangrijkste punt, ingaan tegen het stelsel van de tenuitvoerlegging dat is vastgesteld door verordening nr. 2201/2003 en het beginsel van de wederzijde erkenning van rechterlijke beslissing waarop deze verordening is gebaseerd.49. Het lijkt mij dat in dat opzicht tevens moet worden opgemerkt dat uit de overwegingen 2 en 21 van verordening nr. 2201/2003 naar voren komt dat het stelsel van erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen de hoeksteen is van de oprichting van een echte ruimte van recht en uitgaat van het beginsel van wederzijds vertrouwen.

Hieraan zou ik daarenboven toevoegen dat, gelet op de bijzondere aard van het omgangsrecht met betrekking tot de praktische uitvoering ervan,50. het gerecht in de lidstaat van de tenuitvoerlegging ten aanzien van de beslissing inzake het omgangsrecht enkel de bevoegdheid heeft die hem is toegekend krachtens artikel 48 van verordening nr. 2201/2003 betreffende de modaliteiten van uitoefening van dat recht.51. Deze bepaling biedt het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging namelijk een bepaalde beoordelingsvrijheid, op basis waarvan het kan ingrijpen teneinde de doeltreffende tenuitvoerlegging van het omgangsrecht te waarborgen. Het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging kan de beslissing echter niet op juistheid onderzoeken en mag enkel nagaan of deze beslissing praktische bepalingen bevat betreffende de uitoefening van dat recht en of deze bepalingen voldoende zijn.52. In dat verband onderstreept de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen dat de gerechten de prerogatieven die hun worden geboden door artikel 48 van verordening nr. 2201/2003 zouden moeten gebruiken om ervoor te zorgen dat het omgangsrecht altijd mogelijk is en, zo nodig, ten uitvoer kan worden gelegd. Ik ben het daarmee eens.

In de derde plaats is analoge toepassing van artikel 49 van verordening nr. 44/2001 naar mijn mening geboden als uitzondering op de algemene regel van artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2201/2003. Deze regel bepaalt dat een beslissing inzake het omgangsrecht in een andere lidstaat wordt erkend en aldaar uitvoerbaar is ‘zonder dat een uitvoerbaarverklaring behoeft te worden verkregen en zonder dat men zich tegen de erkenning kan verzetten, indien met betrekking tot die beslissing in de lidstaat van herkomst overeenkomstig lid 2 van dit artikel een certificaat is afgegeven’. Aldus is enkel het gerecht van de lidstaat van herkomst bevoegd tot een eventuele wijziging van het omgangsrecht om, ten eerste, beter rekening te houden met het hogere belang van het kind en, ten tweede, het omgangsrecht aan te passen aan de wijzigingen die zich eventueel hebben voorgedaan. Het gerecht van de lidstaat van tenuitvoerlegging moet zijn beslissing kunnen baseren op een dwangsom waarvan het bedrag definitief is bepaald.

In het hoofdgeding moet Bohez derhalve het definitieve bedrag van de dwangsom laten bevestigen door de Belgische rechter, ook al is krachtens het Belgische recht geen enkele afzonderlijke beslissing vereist. In dat verband lijkt het mij nuttig te verwijzen naar de Belgische rechtspraak en de doctrine op dat gebied. Volgens de Belgische rechtspraak wordt het beroep voor de rechter van de lidstaat van herkomst gerechtvaardigd in het licht van verordening nr. 44/2001, ook al kent het Belgische recht geen procedure om de dwangsom definitief te laten bepalen.53. In de Belgische doctrine heerst de mening dat verordening nr. 44/2001 in de context van de ‘Europese ruimte’ voorrang heeft en de Belgische beslagrechter bevoegd is om de dwangsom definitief te bepalen, zelfs indien een tenuitvoerleggingsprocedure niet in België is ingeleid.54. In ieder geval zijn de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst bevoegd om de dwangsom definitief te bepalen.

In de vierde plaats lijkt mij dat het vereiste dat de dwangsom definitief is bepaald, in het kader van verordening nr. 2201/2003 goed samengaat met een gevoelig onderwerp als gezinsverhoudingen in het algemeen en het omgangsrecht in het bijzonder. Artikel 24, lid 3, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bepaalt dat het ‘kind […] het recht [heeft], regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn beide ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist’55.. In dat verband komt uit overweging 2 van verordening nr. 2201/2003 naar voren het omgangsrecht als prioritair wordt aangemerkt. Het is ter bescherming van de rechten van het kind dus van fundamenteel belang dat beide ouders hun omgangsrecht daadwerkelijk kunnen uitoefenen, hetgeen juist het doel is van iedere dwangsom.

In deze context kan door de overeenkomstige toepassing van artikel 49 van verordening nr. 44/2001 rechterlijk toezicht worden uitgeoefend op de door de crediteur gestelde gebreken in de nakoming van de hoofdverplichting. Dit toezicht is van kapitaal belang om beter tegemoet te komen aan het hogere belang van het kind. Dit vooronderstelt namelijk dat de rechter van de lidstaat van herkomst niet alleen vaststelt hoe vaak het kind afwezig is geweest, maar ook de redenen hiervoor, bijvoorbeeld of deze verband houden met een ongeval, de gezondheid van het kind of een ouder, de weigering van een adolescent om contact te onderhouden met de ouder die niet het gezag heeft, of met economische problemen van de ouders.

Tot slot moeten, zoals naar voren komt uit punt 79 van deze conclusie, de twee betrokken gerechten, indien een dwangsom is opgelegd bij een beslissing inzake het omgangsrecht en de tenuitvoerlegging ervan wordt verzocht in een andere lidstaat, in het hogere belang van het kind samenwerken om te waarborgen dat met alle gegevens van de zaak wordt rekening gehouden. Hiertoe kunnen zij gebruik maken van hun prerogatieven krachtens artikel 48 van verordening nr. 2201/2003. Een dergelijke samenwerking impliceert dat bevoegdheden en verantwoordelijkheden worden gedeeld tussen de rechter van de lidstaat van herkomst en de rechter van de lidstaat van tenuitvoerlegging teneinde het kind de bescherming te bieden die het wordt toegekend door het Unierecht. De betrokken gerechten moeten in de eerste plaats rekening houden met het hogere belang van het kind.56.

Gelet op het voorgaande ben ik derhalve van mening dat voor de dwangsom, voorafgaand aan de tenuitvoerlegging in de aangezochte lidstaat, een nieuwe rechterlijke beslissing moet worden gegeven in de lidstaat van herkomst, zodat het bedrag ervan definitief wordt bepaald door de rechter van deze lidstaat.

Gelet op het antwoord op de derde en de vierde vraag behoeft de vijfde vraag van de verwijzende rechter niet te worden beantwoord.