HR, 21-09-2012, nr. 11/02775

Moet een dagvaarding waarmee hoger beroep wordt ingesteld tegen een vonnis dat in de plaats treedt van een op te maken notariële akte tot overdracht van aandelen in een besloten vennootschap (tijdig) worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, op straffe van niet-ontvankelijkheid? Hof Den Bosch meent in zijn bestreden arrest1. van wel, op grond van art. 3:301 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek ("BW"). Eisers tot cassatie menen van niet, omdat dat artikel alleen ziet op vonnissen die in de plaats treden van akten tot levering van registergoederen. Ik meen dat eisers daar gelijk in hebben.

Eisers tot cassatie worden hierna ieder afzonderlijk ook aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2], [eiser 3], Prosperity en Strampoy Contracting en gezamenlijk als [eiser] c.s. Verweerders in cassatie worden hierna afzonderlijk aangeduid als [verweerder 1] en [verweerster 2] en gezamenlijk als [verweerder] c.s.

[Verweerder 1] is bestuurder van [verweerster 2] en [verweerster 2] is bestuurder van SPSUA B.V. [Verweerder 1] was bovendien bestuurder en aandeelhouder van Stramproy Beheer B.V., MF Stramproy B.V., Stramproy Projects and Systems B.V. en Stramproy Services B.V., samen ook wel de Stramproy Group genoemd.

[Eiser 1] is bestuurder van de Stichting [A], welke stichting bestuurder is van [eiseres 2]. [Eiser 3] is bestuurder van Prosperity. [Eiseres 2] en Prosperity zijn samen bestuurder van [B] B.V.. [Eiser 1] en [eiser 3] vormen samen de maatschap Daageraad.

[Verweerder 1] heeft zich op 26 juni 1998 persoonlijk borg gesteld jegens de Rabobank voor de financiële verplichtingen van de Strampoy Group tot een bedrag van Fl. 400.000,00 (EUR 181.512,09).

De BV's die samen de Stramproy Group vormden zijn in juli 2004 failliet verklaard.

Op 9 juli 2004 is door [verweerder] c.s. en [B] B.V. een intentieverklaring opgesteld en door beide partijen ondertekend waarin de volgende tekst is opgenomen:

Met PG wordt in voornoemde intentieverklaring [verweerder 1] bedoeld.

De nieuw op te richten BV is Stramproy Contracting welke BV is opgericht op 5 augustus 2004 met [eiseres 2] en Prosperity als bestuurders en aandeelhouders.

Op 10 augustus 2004 is tussen de curator in het faillissement van Stramproy Beheer B.V. enerzijds en [eiser 1] en [eiser 3] anderzijds een overeenkomst gesloten waarin onder meer het volgende is opgenomen:

Op 23 december 2004 schrijven [eiser 1] en [eiser 3] - namens Stramproy Contracting - een brief aan [verweerder 1] met de volgende inhoud:

Op 14 januari 2005 stuurt notaris [de notaris] een conceptakte van aandelenlevering aan [verweerder 1] waarin als verkopers worden aangeduid [eiseres 2] en Prosperity, als koper [verweerder 1] en als vennootschap Stramproy Contracting. In de conceptakte is onder artikel 10 het volgende opgenomen:

Op 19 januari 2005 stuurt [verweerder 1] een e-mail aan [eiser 3] waarin hij [eiser 3] verzoekt om het hiervoor genoemde artikel 10 uit de akte te laten schrappen omdat het daarin vervatte concurrentiebeding hem brodeloos zou maken. [Eiser 3] reageert diezelfde dag nog per e-mail dat hij het artikel zal veranderen. De conceptakte wordt vervolgens gewijzigd in dier voege dat artikel 10 wordt geschrapt.

Op 19 februari 2005 betaalt [verweerster 2] een bedrag van EUR 720,00 op de rekening derdengelden van notaris [de notaris] ter zake de koopsom van de aandelen. De akte van aandelenlevering is niet gepasseerd voor de notaris. De aandelen zijn niet aan [verweerder 1] of aan [verweerster 2] geleverd.

[Verweerder] c.s. zijn een procedure gestart waarin zij vorderden dat [eiseres 2] en Prosperity - dan wel [eiser 1] en [eiser 3] - wordt bevolen de aandelen in het kapitaal van Stramproy Contracting te leveren. Daarnaast vorderden [verweerder] c.s. dat dezelfde partijen worden veroordeeld de (terug)koopovereenkomst na te komen, waarbij een koopsom van EUR 200.000,00 zou worden betaald in vier termijnen (plus rente en kosten). In reconventie hebben [eiser] c.s. (m.u.v. Strampoy Contracting) gevorderd dat [verweerder 1] zou worden veroordeeld tot betaling van EUR 182.000,00 (plus rente en kosten) o.g.v. de borgstelling van [verweerder 1] jegens de Rabobank, met betrekking waartoe [eiser 1] en [eiser 3] volgens hen de aanspraken van de Rabobank hadden overgenomen.

In haar vonnis3. van 25 februari 2009 heeft de rechtbank te Roermond de vorderingen van [verweerder] c.s. jegens [eiseres 2] en Prosperity toegewezen, waarbij werd bepaald dat het vonnis in de plaats treedt van de op te maken notariële akte tot levering van de aandelen en dezelfde kracht zal hebben als een dergelijke akte, voor het geval [eiseres 2] en Prosperity niet zouden voldoen aan de veroordeling de aandelen over te dragen. De rechtbank heeft eisers in reconventie niet ontvankelijk verklaard in hun vordering, omdat niet was gebleken dat zij (tijdig) eigenaar waren geworden van de vordering van de Rabobank op [verweerder 1].

[Eiser] c.s. zijn in hoger beroep gegaan en hebben daarbij grieven, genummerd in twee reeksen I t/m XV en A t/m E aangevoerd tegen de veroordeling in conventie en tegen de niet-ontvankelijk verklaring in reconventie door de rechtbank. [Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Ze hebben hun eis uit eerste aanleg vermeerderd in die zin dat [eiser] c.s. moeten worden veroordeeld tot betaling van EUR 200.000,00 als schadevergoeding, nu de aandelen waarvoor de verkoop- en terugkoopverplichting bestond zijn vervreemd, waardoor nakoming niet goed mogelijk meer was.

Het hof te Den Bosch heeft in zijn bestreden arrest4. van 25 januari 2011 [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep voor zover het zag op het oordeel van de rechtbank in conventie, omdat zij het hoger beroep niet hebben laten inschrijven in de registers zoals bedoeld in art. 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("Rv") wat, naar het kennelijk oordeel5. van het hof in strijd is met het vereiste van art. 3:301 lid 2 BW. Het hof verwerpt het beroep van [eiser] c.s. m.b.t. de afwijzing van de reconventionele vordering in eerste aanleg, omdat naar het oordeel van het hof uit de passage in de overeenkomst van 9 juli 2004 die luidt: "[B] zorgt dat de privé borgstelling van PG € 182.000,- komt te vervallen" moet worden afgeleid dat de borgstelling van [verweerder 1] is komen te vervallen. Aan behandeling van het incidenteel appel komt het hof niet toe. De relevante rechtsoverwegingen zijn rov. 4.4 - 4.11, waar ik kortheidshalve naar verwijs.

Het is niet ongebruikelijk dat in een rechterlijke uitspraak wordt bepaald dat het in de plaats treedt van een akte die nodig is voor de levering van een goed, zoals hier in eerste aanleg is gebeurd. Dat biedt de mogelijkheid om vrij eenvoudig te bewerkstelligen dat een levering wordt voltooid als een partij, hoewel daartoe verplicht, (mogelijk) zou weigeren mee te werken.

De mogelijkheid vindt haar grondslag in art. 3:300 BW. Het eerste lid biedt de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als de akte van een persoon die gehouden is een rechtshandeling te verrichten of om een vertegenwoordiger aan te wijzen die de rechtshandeling in plaats van de betreffende persoon kan verrichten, tenzij de aard van de betreffende rechtshandeling zich daartegen verzet. Als de rechtshandeling waar het om gaat een bijdrage is aan een gezamenlijk op te maken akte, dan is o.g.v. dit artikellid nog wel vereist dat die akte daadwerkelijk wordt opgemaakt, maar medewerking van de betreffende persoon is daarbij niet nodig.

Het tweede lid van art. 3:300 BW gaat een stapje verder. Het biedt de rechter de mogelijkheid om de rechterlijke uitspraak in plaats van de gezamenlijk op te maken akte (of een deel daarvan) te laten treden, zoals in deze zaak aan de orde. Het artikellid luidt:

Art. 3:300 BW is niet beperkt tot bepaalde soorten akten of tot rechtshandelingen m.b.t. bepaalde soorten goederen en kan ook zien op de levering van aandelen op naam6. of registergoederen.

Art. 3:301 BW stelt nadere regels m.b.t. rechterlijke uitspraken die in de plaats treden van akten (of een deel daarvan) tot levering van een registergoed. Het artikel luidt, voor zover hier van belang:

De wet stelt in art. 3:301 lid 1 BW dus aanvullende eisen7. voordat een uitspraak waarin o.g.v. art. 3:300 lid 2 BW is bepaald dat het in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte (of een deel daarvan), kan worden ingeschreven in de openbare registers. Die aanvullende eisen houden verband met het feit dat o.g.v. art. 3:89 BW de levering van onroerende zaken (lid 1) en andere registergoederen (lid 4) normaal gesproken gebeurt d.m.v. een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. Deze inschrijving in de openbare registers is nodig om de levering te voltooien en is daarvoor dus een constitutief vereiste. Die inschrijving is, mutatis mutandis, ook nodig om een levering te voltooien waarbij een rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van de akte. De eis dat moet zijn betekend correspondeert met de eis uit art. 430 lid 3 Rv dat executoriale titels alleen ten uitvoer kunnen worden gelegd nadat zij zijn betekend aan degene tegen wie de executie zich zal richten. Uit de wetsgeschiedenis8. bij art. 3:301 lid 1 BW blijkt dat de wetgever er van uitging dat herhaling van het betekeningsvereiste in dat artikel dus eigenlijk overbodig was, maar dat hiermee mogelijke twijfel werd weggenomen. De vereisten onder (a) en (b) zijn bedoeld om er voor te zorgen dat alleen definitieve uitspraken, of uitspraken waarbij de rechter heeft bepaald dat een rechtsmiddel geen schorsende werking heeft, kunnen worden ingeschreven in de openbare registers. Het doel daarvan is de betrouwbaarheid van de openbare registers zo veel mogelijk te verzekeren9.. De eis onder (a) zorgt er voor dat de informatie in de openbare registers zo veel mogelijk definitief is en de eis onder (b) biedt ruimte voor gevallen waarin (spoedeisend) belang bestaat bij directe tenuitvoerlegging.

De kwestie die in deze zaak aan de orde is, betreft het tweede lid van art. 3:301 BW. Dat artikel schrijft voor dat, wanneer een gewoon rechtsmiddel wordt ingesteld, dit binnen 8 dagen in het rechtsmiddelenregister moet worden ingeschreven, op straffe van niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel. Hoewel het artikellid dat zelf niet expliciet vermeldt, ziet lid 2 op dezelfde uitspaken als het eerste lid: uitspraken die in de plaats treden van akten tot levering van een registergoed. Dat blijkt onder meer uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet, waarin m.b.t. het hele artikel vermeld staat: "In dit artikel zijn enige nadere eisen gesteld ter zake van uitspraken waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treden van een akte, bestemd tot levering van een registergoed, als bedoeld in artikel 3.4.2.4 [=3:89, A-G] lid 1 of van een deel van een zodanige akte. (...) Het is van belang dat de veroordeelde over de uitspraak beschikt en weet waaraan hij toe is, omdat bij de levering van registergoederen vaak zal voorkomen dat de veroordeling een voorwaardelijk karakter draagt bij voorbeeld omdat de levering in beginsel niet plaats behoort te vinden vóórdat de tegenprestatie is voldaan en er nog een korte termijn nodig is voor de effectuering daarvan (...)" (onderstreping A-G)10.. De jurisprudentie van uw Raad neemt eveneens tot uitgangspunt dat het artikellid op dergelijke situaties ziet.11. Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het tweede lid ziet op kwesties m.b.t. de levering van registergoederen. Onder meer Snijders12., Jongbloed13. en Stolker14. hanteren dit als uitgangspunt.

Dat art. 3:301 lid 2 BW specifiek ziet op uitspraken die in de plaats treden van akten tot levering van een registergoed, volgt ook uit het doel van de regeling, zoals onder meer verwoord in de jurisprudentie van uw Raad. De regel is bedoeld om te voorkomen dat uitspraken die ogenschijnlijk aan de regels van het eerste lid voldoen kunnen worden ingeschreven in de openbare registers, terwijl er een rechtsmiddel is ingesteld15.. Door het rechtsmiddel is de betreffende uitspraak na afloop van de beroepstermijn niet in kracht van gewijsde gegaan, maar zonder de regeling van lid 2 zou dat niet bekend zijn bij de betreffende autoriteiten. De griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan moet kunnen verklaren dat binnen de beroepstermijn geen gewoon rechtsmiddel is ingesteld, welke verklaring vervolgens in de openbare registers kan worden ingeschreven16.. Het doel van art. 3:301 lid 2 BW is dan ook om gericht op het waarborgen van de betrouwbaarheid van de openbare registers. Uw Raad heeft daarover in een arrest17. van 4 mei 2007 overwogen:

Het artikellid strekt er dus niet toe om de belangen van de processuele tegenpartij, maar de betrouwbaarheid van de openbare registers met het oog op de ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid - en daarmee de belangen van derden - te beschermen. Het artikellid moet zo nodig ambtshalve worden toegepast.18.

Uw Raad heeft voorts bepaald dat de bepaling een beperkte strekking heeft, in die zin dat een niet-ontvankelijkverklaring alleen geldt voor zover het rechtsmiddel het gedeelte van de uitspraak betreft waarvan is bepaald dat het o.g.v. art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de akte:

Aandelen op naam, zoals aandelen in een besloten vennootschap, zijn geen registergoederen zoals bedoeld in art. 3:301 BW.

Art. 3:10 BW vermeldt drie kenmerkende vereisten bij registergoederen: (a) er moet een register bestaan waarin de overdracht ingeschreven kan worden; (b) het register moet openbaar zijn; en (c) de inschrijving is een constitutief vereiste voor overdracht of vestiging.20. Stein21. merkt, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, m.i. terecht op dat meestal nog als vierde kenmerk wordt toegevoegd dat het register moet zijn ingesteld en worden beheerd door de overheid en bij de wet te zijn geregeld. De openbare registers zoals bedoeld in art. 3:10 BW vinden hun wettelijke basis in art. 3:16 BW. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat bij wet wordt geregeld welke registers bestaan en hoe een en ander in zijn werk gaat. In art. 8 lid 1 van de Kadasterwet worden vier openbare registers onderscheiden, te weten registers voor verschillende goederen (en de rechten daarop), namelijk: (a) onroerende zaken; (b) schepen; (c) luchtvaartuigen, en als vierde: (d) registers van voorlopige aantekeningen. Als registergoederen gelden daarom onroerende zaken, teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen.22. Zoals voormeld, is in art. 3:89 BW (leden 1 en 4) opgenomen dat voor de levering van registergoederen naast een notariële akte ook inschrijving in de openbare registers vereist is.

Art. 2:196 lid 1 BW vereist voor de levering van aandelen in een besloten vennootschap wel dat een notariële akte wordt opgemaakt. Het artikel stelt inschrijving van de akte in de openbare registers echter niet als constitutief vereiste voor de levering, zoals art. 3:89 BW wel doet m.b.t. registergoederen. Artikel 2:196 BW luidt:

Voorts is het bestuur van een besloten vennootschap o.g.v. art. 2:194 Lid 1 BW verplicht een aandeelhoudersregister bij te houden, maar dat is geen openbaar register in de zin van art. 3:10 BW. Dergelijke registers worden immers niet door de overheid ingesteld en beheerd.23. Stein merkt daarover terecht op: "Aan deze eis voldoen bijvoorbeeld niet de door NV's en BV's bijgehouden aandeelhoudersregisters (...)."

Hieruit volgt dat art. 3:301 lid 2 BW niet van toepassing is bij uitspraken die in de plaats treden van een akte tot levering van aandelen op naam.

Ik zie ook geen ruimte om de bepaling bij dergelijke uitspraken naar analogie van toepassing te achten. Ten eerste meen ik dat een plicht met dergelijk vergaande gevolgen niet zonder duidelijke wettelijke grondslag kan worden tegengeworpen aan een procespartij. Bovendien ziet de strekking c.q. het doel van de bepaling op de betrouwbaarheid van de openbare registers. Dat belang is in het geval van aandelen op naam niet aan de orde. Hoewel de betrouwbaarheid en volledigheid van de aandelenregisters ongetwijfeld gebaat zou zijn bij analoge toepassing, meen ik dat dat onvoldoende grond is om daartoe over te gaan.

Het cassatiemiddel omvat drie onderdelen, waarvan de tweede uiteenvalt in twee subonderdelen (2.1 en 2.2).

Volgens onderdeel 1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in rov. 4.5 - 4.5.1 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. in hun hoger beroep voor zover dat gericht is tegen het in conventie gewezen vonnis niet ontvankelijk waren, omdat de appeldagvaarding niet conform art. 3:301 lid 2 BW binnen 8 dagen na het instellen van dat beroep is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in art. 433 Rv. Het hof heeft miskend, aldus de klacht, dat het vereiste van art. 3:301 lid 2 BW alleen geldt m.b.t. een rechtsmiddel dat is gericht tegen een vonnis dat in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, terwijl de aandelen waar het vonnis op zag niet dergelijke registergoederen zijn.

Gezien hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van het juridisch kader heb opgemerkt, dient de klacht m.i. te slagen.

Onderdeel 2 klaagt in essentie dat het hof ten onrechte de grieven V t/m XI van [eiser] c.s. niet heeft betrokken bij zijn oordeel in rov. 4.8 dat uit de overeenkomst zoals vervat in de intentieverklaring moet worden afgeleid dat de borgstelling is komen te vervallen.

Subonderdeel 2.2, dat ik eerst zal bespreken, voert als onderbouwing aan dat, ook als de genoemde niet-ontvankelijkverklaring in verband met de procedure in conventie in stand zou blijven, het hof heeft miskend dat art. 3:301 lid 2 BW aldus dient te worden opgevat dat de appellant die heeft nagelaten het instellen van zijn beroep (tijdig) te laten aantekenen in het register, uitsluitend niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard voor zover het beroep dat gedeelte van de uitspraak betreft ten aanzien waarvan de rechter heeft bepaald dat het op de voet van art. 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de akte. In het midden kan blijven of het hof dat heeft miskend. Het subonderdeel kan al niet slagen bij gebrek aan belang. Nu onderdeel 1 m.i. dient te slagen, is voor toepassing van art. 3:301 lid 2 BW immers in het geheel geen plaats meer.

Subonderdeel 2.1 voert aan dat, bij het slagen van onderdeel 1, het oordeel in rov. 4.8 ook niet in stand kan blijven, omdat de grieven V t/m XI dan ten onrechte onbehandeld zijn gebleven. Die grieven bestrijden dat sprake zou zijn van een geldige, op 9 juli 2004 gesloten overeenkomst, deels door te betogen dat geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen, deels door te betogen dat (met succes) een beroep op de ontbinding van die overeenkomst is gedaan. Nu het hof de geldigheid van die overeenkomst in rov. 4.8 tot uitgangspunt heeft genomen, zijn de grieven ten onrechte onbehandeld gebleven, of is de verwerping ervan onvoldoende gemotiveerd.

Het hof heeft m.i. inderdaad grieven V t/m XI niet behandeld. De enkele overweging: "De door geïntimeerden met [B] B.V. op 9 juli 2004 gesloten overeenkomst in de vorm van een intentieverklaring houdt onder meer in (...)", kan m.i. niet als bespreking van die grieven worden gezien. Het hof heeft in rov. 4.8 - 4.9 geoordeeld dat de grieven A t/m E niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden, omdat de intentieverklaring van 9 juli 2004 een overeenkomst behelst die mede inhoudt dat de borgstelling, waar de reconventionele vordering van [eiser] c.s. op was gebaseerd, is komen te vervallen. Aan de vraag of, kort gezegd, de cessie van de aanspraken uit de borgstelling van Rabobank aan [eiser] c.s. is geslaagd, hoefde het hof daarom naar zijn oordeel niet toe te komen. Het hof heeft door deze oplossing te kiezen, kennelijk het verweer dat [verweerder] c.s. in eerste aanleg24. hebben gevoerd en dat was gebaseerd op de bepaling uit de intentieverklaring, alsnog gehonoreerd. In eerste aanleg was de rechtbank aan dat verweer juist niet toegekomen, omdat niet aan de vereisten voor een succesvolle, tijdige cessie zou zijn voldaan en de vordering van [eiser] c.s. om die reden al niet kon worden toegewezen.25. Het is m.i. op zich juist dat het hof het verweer van [verweerder] c.s. m.b.t. het vermeende vervallen van de borgstelling als gevolg van de overeenkomst alsnog in zijn beoordeling heeft betrokken. Voor zover dat verweer slaagt, zou er geen belang bestaan bij de grieven die gericht waren tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.15 - 4.18.

Daar waar (de inhoud van) die overeenkomst in hoger beroep alsnog relevant werd voor de beoordeling m.b.t. het geschil in reconventie, had het hof m.i. hetgeen [eiser] c.s. daaromtrent hebben aangevoerd bij zijn beoordeling moeten betrekken.

[Eiser] c.s. hebben in hoger beroep voor wat betreft de procedure in reconventie, zoals blijkt uit het petitum van de memorie van grieven, gevorderd dat het vonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd en dat de vordering tot betaling van € 182.000,00 (plus wettelijke rente) alsnog zou worden toegewezen. Zij hebben, naast de grieven die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank over de cessie, in de memorie van grieven en elders onder meer aangevoerd dat er geen sprake was van een geldige overeenkomst. 26. Het hof heeft m.i. nagelaten te motiveren waarom de betreffende stellingen voor zover het de vordering in reconventie betrof desalniettemin niet aan de orde hoefden te komen. Ik meen dat het arrest in dat opzicht, zonder een dergelijke motivering, onbegrijpelijk is.

Ik vermoed dat bij het oordeel van het hof met name een rol heeft gespeeld dat er in de memorie van grieven een onderscheid is gemaakt tussen de twee reeksen, met afzonderlijke nummering, dat enkele grieven uit de eerste reeks duidelijk alleen relevant zijn voor de procedure in conventie (m.n. grieven IX, XII, XIII en XIV) en dat voorafgaand aan de tweede reeks een kopje "Reconventie:" is opgenomen. Dat is slechts een vermoeden, maar ook deze argumenten zijn m.i. onvoldoende om het oordeel begrijpelijk te maken.

Zoals gezegd, zijn de stellingen van [eiser] c.s. dat geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen dan wel dat is ontbonden, materieel onmiskenbaar zeer relevant voor het oordeel in rov. 4.8. Deze onderwerpen zijn ook twee zeer prominente onderwerpen geweest in het partijdebat in hoger beroep. De gedingstukken en het partijdebat geven m.i., zonder nadere motivering door het hof, geen c.q. onvoldoende aanleiding toch een strikte waterscheiding toe te passen en de eerste grievenreeks in de procedure in reconventie geheel buiten beschouwing te laten.

De eerste reeks grieven wordt niet voorafgegaan door een kopje "Conventie", nog daargelaten wat dat zou impliceren. En ik meen dat ook niet uit het subkopje "Reconventie" bij de tweede reeks a contrario kan worden afgeleid dat die uit de eerste reeks allemaal beperkt zijn tot de kwestie in conventie.27. [Eiser] c.s. hebben in de memorie van grieven, voorafgaand aan alle grieven een uitgebreide, algemene uiteenzetting28. geplaatst over de feiten. Daarin wordt onder meer betoogd dat "het nimmer tot een volwaardige overeenkomst is gekomen", dat [eiser 3] en [eiser 1] "elke verdere samenwerking hebben beëindigd en verbroken" en dat "geen volledige overeenstemming bestond".29. De grieven uit de eerste reeks bouwen daar op voort. Voorafgaand aan de (eerste reeks) grieven wordt opgemerkt: "Uitgaande van de hiervoren aangegeven feiten c.q. feitelijke beschrijving, ondersteund door de overgelegde correspondentie, wensen appellanten tegen het bestreden vonnis de navolgende grieven aan te voeren." Voor zover hier een aanwijzing te vinden is over de reikwijdte van de eerste reeks grieven, lijkt me die te zijn dat ze op het hele vonnis (kunnen) zien, dus zowel conventie als reconventie. Voor zover ik uit de gedingstukken in hoger beroep heb kunnen opmaken, hebben [eiser] c.s. noch [verweerder] c.s. in het verdere partijdebat wat betreft de stellingen (en de eerste reeks grieven) van [eiser] c.s. een strikte scheiding aangebracht, in die zin dat de stellingen uit (het relevante deel van) de eerste reeks grieven zijn behandeld als waren zij alleen in conventie aangevoerd.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.8 van het bestreden arrest) dat uit de passage in de intentieverklaring c.q. overeenkomst van 9 juli 2004, waarin staat dat [B] ervoor zorgt dat de borgstelling van [verweerder 1] komt te vervallen, moet worden afgeleid dat de borgstelling is vervallen. Dat oordeel is, aldus de klacht, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Het onderdeel klaagt aldus over de uitleg van de overeenkomst en neemt het bestaan ervan dus als uitgangspunt. Indien uw Raad oordeelt dat subonderdeel 2.1 slaagt, dient opnieuw te worden beoordeeld of sprake is van een geldige overeenkomst en is maar de vraag of aan de uitleg ervan nog wordt toegekomen. Indien uitgegaan moet worden van het bestaan van de overeenkomst en dus aan inhoudelijke behandeling van onderdeel 3 wordt toegekomen, meen ik dat het onderdeel dient te slagen.

Ik meen dat de uitleg die het hof aan de bepaling geeft onbegrijpelijk is. Uit de enkele vaststelling dat er voor gezorgd zal worden dat de borgstelling vervalt volgt m.i. niet dat die borgstelling daadwerkelijk is komen te vervallen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G