Hof Amsterdam, 10-06-2010, nr. 09/00750

1.1.

1.2.

1.3.

1.4.

1.5.

2.1.

2.2.

2.3.

3.1

5.

Horen werkgever. Visie werkgever

Mr. L.C. de Jager deelde desgevraagd het volgende mede.

(…)

Maatschappelijke functie/ bedrijfsactiviteiten

De maatschappelijke functie is voor alle 3 de BV’s identiek.

Betreft de verkoop van softdrugs en frisdranken, koffie, thee, snoep, special cake, tosti’s, e.d. aan particulieren. (coffeeshop).

Er zijn bij de bedrijven balie-en barmedewerkers in dienst welke de klanten bedienen.(…)

Overigens is er in 2003 op verzoek van het administratiekantoor Pro Genius van werkgever(s) door het toenmalige GAK een sectorindelingsonderzoek ingesteld (…)

Sinds de indeling van de bedrijven in sector 33 Horeca is er geen wijziging opgetreden in de maatschappelijke functie(s) c.q. bedrijfsactiviteiten.

Overigens staat de beoordeling van de sectorindeling door de Belastingdienst los van meningen/beoordelingen van partijen welke zich bezighouden met de uitvoering van bedrijfstak-eigen-regelingen zoals cao’s, pensioenfondsen, bedrijfsschappen, e.d.

(…)

6.

Beoordeling

(…)

Vast is komen te staan dat de maatschappelijke functie van de 3 ondernemingen het exploiteren van een coffeeshop betreft waar zowel kenmerkende horeca-activiteiten als de handel in en het gebruik van softdrugs plaatsvinden.

(als werkgever(s) alleen een aantal automaten zouden hebben staan waar de klanten zelf koffie, thee, frisdranken, snoep, e.d. kunnen kopen zou er geen sprake kunnen zijn van een horeca-inrichting)

De coffeeshop manifesteert zich niet in verschillende functies en treedt naar buiten als een verticale eenheid.

Daarom moet gesproken worden van een enkelvoudige onderneming die slechts in één bepaalde functie naar buiten treedt, nl. in de hoedanigheid van een horecabedrijf.

Op grond daarvan ressorteert een coffeeshop onder de werkingssfeer van de sector 33 Horeca algemeen. (…)”

2.4.

In een zogenoemde Doelgroepbeschrijving cannabis, afkomstig van de Belastingdienst, is onder meer het volgende vermeld:

“Algemeen

De hoofdactiviteit van de detailhandel in softdrugs is de verkoop van softdrugs aan particulieren. De verkoop van softdrugs vindt meestal plaats vanuit een alcoholvrije horecagelegenheid; de coffeeshop.

(…)

Branchegegevens

Er zijn in Nederland ongeveer 700 coffeeshops. Een coffeeshop is een door de gemeentelijke overheid gedoogde alcoholvrije horecagelegenheid waar onder strikte voorwaarden cannabis, te weten hasjiesj en wiet, worden verkocht. Er wordt ook koffie, frisdrank en snoep verkocht.

(…)

Nevenactiviteiten

De nevenactiviteit binnen de branche beperkt zich doorgaans tot het plaatsen van biljart- en snookertafels en/of dartborden, of het plaatsen van een of meer speelautomaten. Daarnaast wordt er gelegenheid tot bordspelen gegeven. Ook zijn er coffeeshops waar de mogelijkheid tot internetten bestaat.”

2.5.

Belanghebbende heeft bij brief van 28 september 2009 verzocht om de indeling in sector 33, Horeca algemeen, te herzien en haar met terugwerkende kracht in sector 17, Detailhandel en ambachten in te delen.

2.6.

Naar aanleiding van dit verzoek heeft de inspecteur een bedrijfsonderzoek verricht. In het hiervan opgemaakte verslag, gedagtekend 15 oktober 2009, is onder meer het volgende vermeld:

“3. Onderzoek

(…)

Ik heb gesproken met de directeur grootaandeelhouder de heer [A]. Hij bezit 50% van de aandelen. De overige 50% is in handen van de heer [B].

(…)

5. Horen werkgever/visie werkgever

(…) De heer [A] heeft mij het volgende verteld: Het gaat om de verkoop van softdrugs en koffie, thee, frisdrank en tosti’s die men aan de bar kan bestellen. Er is een prijslijst. Hierop staan de volgende produkten: Koffie, thee, cappucino chocomel en diverse soorten tosti’s. Er is een aparte toonbank waar men de klant de softdrugs koopt. (…) In de zaak zijn 30 zitplaatsen. De verdeling tussen de omzet van (…) softdrugs en de omzet van de overige produkten is 90%-10%. Er zijn 5 personen in loondienst: (…). 90% van de tijd is het personeel bezig met de verkoop van softdrugs en 10% van de tijd heeft betrekking op de overige produkten. Er zijn geen plannen om de zaak te verbouwen.

6.

Beoordeling

Indelingstechnisch is hier sprake van een horecaonderneming. Er is sprake van één maatschappelijke functie, namelijk het horecabedrijf. Een splitsing in de loonsom in soorten produkt is dan ook niet aan de orde. Horecaondernemingen ressorteren onder de sector Horeca Algemeen met sectorcode 033.”

3.1.

3.2.

4.1.

4.1.1.

1.

Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat, en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.

2.

Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.

Artikel 96 Aansluiting bij sector

1.

Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2.

Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

3.

Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van één of meer categorieën van werkgevers bij een sector regels worden gesteld die afwijken van het eerste of tweede lid.

Artikel 97 Mededeling aansluiting

1.

De werkgever die op grond van artikel 96 bij een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.

2.

De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten.

3.

In afwijking van artikel 96, tweede lid, beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag dat een werkgever met ingang van een door de inspecteur aan te geven datum voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden is aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij overigens doet verrichten.

4.1.2.

4.1.3.

17.

Detailhandel en ambachten

(…)

33. Horeca algemeen

34. Horeca catering

(…)

Artikel 5.2 Werkzaamheden in bijlage

Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. Werkzaamheden die een overheidswerkgever als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot één van de sectoren 61 tot en met 66.

4.1.4.

17.

Detailhandel en ambachten, omvattende:

A.

Detailhandel:

1.

a.

Winkelbedrijven (met inbegrip van een daaraan verbonden reparatieafdeling, voor zover deze reparatieafdeling uitsluitend of praktisch uitsluitend werkzaam is voor het eigen winkelbedrijf, doch met uitzondering van grootwinkelbedrijven en detailhandel in fotoartikelen, verbonden aan een fotografisch atelier).

b.

Detailhandel in meubelen, in woningtextiel en in behangselpapier, alsmede de detailhandelszaken, waaraan, behalve de woningstoffeerderij en/of de behangerij, ook nog een meubelreparatieafdeling en/of het meubelstoffeerdersambacht is verbonden, voor zover deze reparatieafdeling en/of dit ambacht uitsluitend of praktisch uitsluitend werkzaam zijn (is) voor de eigen detailhandel.

2.

Bazars, toko’s.

3.

Brandstoffenbedrijven.

4.

Handel in onroerend goed; woningbureaus.

5.

6.

7.

8.

9.

B.

Ambachten:

Hier worden bedoeld ambachten die geen grootindustrie naast zich vinden, zoals bijvoorbeeld verzorgings- en dienstverlenende bedrijven, waaronder:

1.

Kappersbedrijven.

2.

Schoonheidsinstituten.

3.

Schoenreparatiebedrijven.

4.

Maatschoenbedrijven.

5.

Schoorsteenvegersbedrijven.

6.

Begrafenisondernemingen.

7.

Zeilmakerijen (waaronder vlaggen).

8.

Tandtechnische werkplaatsen.

9.

10.

11.

C.

Huishoudelijk personeel.

(…)

33.

Horeca algemeen, omvattende:

1.

Hotel-, restaurant, café- en aanverwante bedrijven.

2.

Pension- en kamerverhuurbedrijven.

4.2. De sectorindeling

4.2.1. Belanghebbende beschouwt zichzelf als een coffeeshop, waaronder zij verstaat een detailhandel die genotmiddelen verkoopt en tevens horeca-activiteiten verricht. Volgens belanghebbende is detailhandel ook volgens een landelijk actieplan van de Belastingdienst de hoofdfunctie van belanghebbende.

Zij drijft volgens haar geen horecaonderneming waarvoor het Bedrijfschap Horeca is ingesteld. In dat verband heeft zij opgemerkt dat zij tot 2004 niet inschrijfplichtig was bij het Pensioenfonds Horeca en Catering. Belanghebbende wordt ook niet toegelaten tot de Horeca-CAO. Daarvoor geldt volgens haar het lidmaatschap van de Koninklijke Horeca Nederland als voorwaarde. Deze organisatie weigert coffeeshops als lid.

Belanghebbende stelt dat zij op grond van de Regeling Wfsv in sector 17, Detailhandel en ambachten, en niet in sector 33, Horeca algemeen, behoort te worden ingedeeld.

4.2.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 33, Horeca algemeen. Daarbij speelt een rol of de activiteiten van belanghebbende plaatsvinden in wat de inspecteur als een ‘typische horecaomgeving (tafeltjes, stoelen en – met name – bediening)’ beschouwt. Volgens de inspecteur zijn cannabis(producten) niet een horecaproduct. Alleen ‘eten en drinken’ zijn volgens de inspecteur te beschouwen als een horecaproduct. Rookproducten zijn dat volgens hem niet.

4.2.3. Naar het oordeel van het Hof dient de indeling van een werkgever in een sector plaats te vinden op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschap-pelijke verkeer vervult. Bij de vaststelling van deze functie baseert het Hof zich in het onderhavige geval op de beschrijvingen die onder 2.3, 2.4 en 2.6 zijn vermeld. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de bedrijfsinrichting van belanghebbende is bestemd om een flink aantal mensen – gedurende een langere tijd dan nodig is voor het uitsluitend doen van aankopen – onder het genot van de te koop aangeboden consumptiegoederen in de desbe-treffende lokaliteit te doen verblijven en/of recreëren.

4.2.4. Naar het Hof begrijpt heeft belanghebbende met haar verwijzing naar een landelijk actieplan van de Belastingdienst gedoeld op de onder 2.4 aangehaalde doelgroepbeschrij-ving. De in dit stuk opgenomen beschrijving biedt onvoldoende steun voor een indeling in sector 33, Horeca algemeen. Naar het oordeel van het Hof roepen de hiervoor vermelde beschrijvingen een voldoende eenduidig beeld op. Van belang is daarbij dat ook in de onder 2.4 vermelde beschrijving sprake is van verkoop vanuit een alcoholvrije horecagelegenheid.

4.2.5. Op grond van de hiervoor vermelde beschrijvingen gaat het Hof ervan uit dat een coffeeshop een gelegenheid is waar diverse genotmiddelen, zoals koffie, thee, frisdrank, maar vooral ook cannabisproducten worden aangeboden respectievelijk verkocht en waar ook gelegenheid wordt geboden deze producten te consumeren. In dat opzicht verschilt een coffeeshop naar het oordeel van het Hof niet wezenlijk van andere lokaliteiten waar genotmiddelen worden aangeboden en waar gelegenheid wordt gegeven die ter plekke te consumeren, zoals een café of een koffiehuis. Dat in een café overwegend alcoholische dranken worden geconsumeerd en in een coffeeshop cannabisproducten acht het Hof op zichzelf niet relevant. In beide gevallen betreft het genotmiddelen.

Het Hof volgt de inspecteur niet in het door hem aangebrachte onderscheid tussen ‘eten en drinken’ enerzijds en rookwaren anderzijds, voorzover dit zou inhouden dat rookwaren geen horecaproduct zouden zijn. In de context waarin deze in een coffeeshop worden aangeboden en geconsumeerd, beschouwt het Hof ook rookwaren als een horecaproduct.

4.2.6. Dat een coffeeshop tevens fungeert als verkooppunt van cannabisproducten die elders worden geconsumeerd, doet naar het oordeel van het Hof niet af aan de omstandigheid dat een coffeeshop overigens naar uiterlijk en inrichting is bestemd als een lokaliteit waar min of meer ongehinderd – al dan niet gecombineerd met frisdrank, koffie of thee – cannabispro-ducten kunnen worden gebruikt en waar gelegenheid bestaat voor ontmoeting.

In dat opzicht doet een coffeeshop denken aan een café of koffiehuis, meer dan aan een tabaks- of sigarenhandel. Deze benadering sluit aan bij die van de bijlage bij de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren, waarin de sector Horeca algemeen nader is omschreven als “omvattende (…) café- en aanverwante bedrijven” (cursivering Hof).

4.2.7. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 33, Horeca algemeen. Voorzover belanghebbende nog heeft bedoeld zich te beroepen op toepassing van het ‘grootste loonsomcriterium’ van artikel 96, tweede lid, Wsfv ziet het Hof onvoldoende feitelijke grond. De verhouding tussen de verkoop van cannabisproducten en koffie/thee acht het Hof daarvoor niet relevant, omdat het Hof het aanbieden van cannabisproducten en het gelegenheid geven die producten in een daarvoor bestemde lokaliteit te consumeren als een horeca-activiteit beschouwt.

4.3. De slotsom is dat het beroep ongegrond is.

1.

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.