Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, nr. 200.170.153

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde] Horeca B.V., gevestigd te Nijmegen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidDe Ontmoeting Heerlen B.V., gevestigd te Heerlen,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna afzonderlijk: [geïntimeerde] , [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen,

en gezamenlijk: [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 augustus 2017 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte overleggen productie ten behoeve van enquête van Hanos;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 december 2017;

- de memorie na enquête tevens houdende akte vermeerdering van eis en akte overlegging producties van Hanos;

- de memorie na enquête tevens inhoudende reactie op eisvermeerdering van [geïntimeerden]

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof blijft bij hetgeen in het tussenarrest van 29 augustus 2017 is overwogen en beslist. De vordering van Hanos uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met Vicali is daarin toewijsbaar geoordeeld jegens [geïntimeerde] als borg tot het bedrag van € 12.083,38 met rente. Ook is toewijsbaar geoordeeld de vordering uit hoofde van de afnameovereenkomst met Vicali jegens [geïntimeerde] als borg tot het bedrag van € 1.689,89, met rente en kredietbeperkingstoeslag. Ter verdere beoordeling staat nog de vordering tegen [geïntimeerden] op grond van de afnameovereenkomst met [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen. Het hof heeft als vaststaand aangekomen dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor een bedrag van € 237.500,- aan goederen hadden moeten afnemen, maar feitelijk slechts voor een bedrag van € 71.953,97 hebben afgenomen, zodat Hanos een omzet heeft gederfd van € 165.546,03. Geoordeeld is dat dit een toerekenbare tekortkoming oplevert van [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen en dat, nu zij op 9 augustus 2013 in verzuim zijn geraakt, zij verplicht zijn de schade die Hanos hierdoor lijdt te vergoeden. Op grond van de borgstelling rust deze verplichting ook op [geïntimeerde] . De vraag resteerde welke winst Hanos heeft gederfd door het missen van deze omzet. Hanos is in haar schadeberekening uitgegaan van een gemiddelde brutomarge van 20%. Gezien de betwisting daarvan door [geïntimeerden] heeft het hof Hanos toegelaten tot het bewijs van de gestelde schade in de vorm van gederfde winst.

Hanos heeft ter voldoening aan deze bewijsopdracht een Assurance-rapport overgelegd van Ernst & Young Accountants LLP (hierna: E&Y) van 1 december 2017. Voorts heeft zij haar financieel directeur, [Persoon A] , als getuige doen horen. [geïntimeerden] hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid van tegengetuigenverhoor.

Volgens de opgave van Hanos, die als bijlage bij het Assurance-rapport is gevoegd, bedroeg de netto-omzet exclusief btw ten aanzien van [geïntimeerde] Horeca € 34.501,-, de inkoopwaarde € 25.783,- en de brutowinstmarge derhalve € 8.718,-. Ten aanzien van De Ontmoeting Heerlen bedroeg de netto-omzet exclusief btw € 37.535,-, de inkoopwaarde € 28.318,- en de brutowinstmarge derhalve € 9.035,-. In totaal komt de netto-omzet exclusief btw hiermee op € 71.854,-, de inkoopwaarde op € 54.101,- en de brutowinstmarge op € 17.753,-, zijnde 24,7% van de netto-omzet. Over de grondslagen van waardering en resultaatbepaling vermeldt de opgave dat onder netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. De opbrengsten uit verkoop van goederen worden verwerkt als alle belangrijke rechten op economische voordelen en alle belangrijke risico’s met betrekking tot de goederen zijn overgedragen aan de koper, het bedrag van de opbrengst op betrouwbare wijze kan worden bepaald en ontvangst van de opbrengst waarschijnlijk is.

Het Assurance-rapport houdt in dat E&Y heeft onderzocht of voormelde opgave de gefactureerde omzet met bijbehorende inkoopwaarde en brutowinstmarge van Hanos Nederland over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 juist weergeeft, in overeenstemming met de grondslagen van Admidex B.V. (handelend onder de naam Hanos Nederland) zoals opgenomen in de opgave. E&Y zijn in dit kader nagegaan of de opgave aansluit met de omzetstatistieken en de financiële administratie van Hanos en haar dochtervennootschappen. Daarnaast heeft E&Y op basis van een deelwaarneming vastgesteld dat de gefactureerde omzet met bijbehorende inkoopwaarde en brutowinstmarge is verantwoord in overeenstemming met de waarderingsgrondslagen die Hanos hanteert en is zij nagegaan of de onderliggende transacties juist zijn verantwoord. De conclusie van E&Y is dat de opgave de gegevens hierover in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weergeeft, in overeenstemming met de genoemde grondslagen.

[Persoon A] heeft in zijn getuigenverklaring toegelicht hoe de opgave tot stand is gekomen. De gegevens zijn uit de systemen van Hanos gehaald. Er is gerekend op basis van de leveringen die zijn gedaan. Er is gekeken naar de producten die zijn geleverd en ten aanzien van die leveringen is gekeken wat de brutowinstmarge is. Het gemiddelde is berekend over hetgeen was gerealiseerd. De verkoopwaarde is daarbij berekend aan de hand van de facturen. Elk artikel heeft een inkoopprijs in het systeem. De inkoopwaarde is wat de leverancier aan Hanos heeft geleverd plus bijkomende kosten voor Hanos, zoals transportkosten, dekking van inkoopkosten en accijns. Niet alle kosten worden in de kostprijs zelf verrekend. Dit betreft onder meer de huisvestingskosten, algemene kosten, inventariskosten, verkoopkosten, financieringskosten en personeelskosten. Deze kosten worden hoe dan ook gemaakt en moeten worden terugverdiend met de marge. De achtergrond van de berekening is dat het bij dit soort producten gaat om repeterende omzet. Veel van de artikelen die in de ene maand worden geleverd, worden ook in een volgende maand weer geleverd. Om die reden is het reëel om de gerealiseerde omzet als uitgangspunt te nemen en ook de winst die daarover is gemaakt, aldus [Persoon A] . Vanuit zijn verantwoordelijkheid als financieel directeur kan hij verder bevestigen dat de genoemde bruto winstmarge juist is, zo verklaart hij.

Hanos heeft in haar memorie na enquête vermeld dat zij haar eis zal vermeerderen gelet op (i) de kosten die zij heeft moeten maken om de rapportage van E&Y op te laten stellen en (ii) de uitkomsten van de rapportage, inhoudende dat de brutowinstmarge niet 20% maar 24,71% bedraagt over de netto-omzet exclusief btw. Naar het hof begrijpt, vermeerdert Hanos haar vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de afnameovereenkomst op grond daarvan tot het bedrag van € 40.926,22 dan wel € 40.901,53. Daarnaast vordert zij een vergoeding van € 1.880,- voor de rapportagekosten.

Het hof overweegt als volgt. Zoals in rov. 4.15 van het tussenarrest is overwogen, dient de omvang van de schade te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden. In het laatstbedoelde geval zouden [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor tenminste € 237.500,- aan goederen hebben afgenomen. In de werkelijke situatie hebben zij slechts voor een bedrag van € 71.953,98 aan goederen afgenomen. De gederfde omzet bedraagt dus € 165.546,03. De schade staat gelijk aan de winst die HANOS heeft gederfd door het missen van deze omzet. Het hof volgt het standpunt van Hanos dat in het algemeen de gederfde winst wordt gevonden door de gemiste omzet te verminderen met de kosten die hadden moeten worden gemaakt om die omzet te realiseren en die dus direct samenhangen met deze omzet. Voor vaste kosten geldt dat deze in het algemeen niet in aanmerking dienen te worden genomen bij het vaststellen van gederfde winst: deze zouden immers zowel in de werkelijke situatie als in de hypothetische situatie (zonder de tekortkoming) zijn gemaakt. Dit is anders, als de schadelijdende partij erin is geslaagd om (een deel van) de vaste kosten terug te brengen en dus een besparing heeft gerealiseerd. Het voorgaande betekent wel dat het voor het vaststellen van deze schadepost van belang is na te gaan welke kosten wel en niet zijn meegenomen in de berekening van de brutowinstmarge.

Het door Hanos gepresenteerde bewijs, zoals hiervoor weergegeven, bestaat uit een eigen opgave van de netto-omzet exclusief btw en de daarmee verband houdende inkoopwaarde. Volgens de verklaring van [Persoon A] is deze gebaseerd op gegevens uit haar administratie. De opgave beperkt zich tot totaalbedragen en bevat geen achterliggende gegevens. De brutowinstmarge is berekend op basis van het verschil tussen beide bedragen. Van een voor [geïntimeerden] en het hof verifieerbare berekening is daarmee onvoldoende sprake. De rapportage van E&Y bevestigt wel dat de opgegeven bedragen juist zijn, maar geeft ook geen inzicht in de berekening. Daarmee blijft onduidelijk hoe de inkoopwaarde is opgebouwd en met name welke kosten daarin al dan niet zijn betrokken. Naar het oordeel van het hof had het op de weg gelegen van Hanos om daarover meer gegevens te verstrekken, zodat haar opgave in voldoende mate te verifiëren en beoordelen zou zijn (Hanos heeft ook geen redenen aangevoerd om aan te nemen dat dit anders is). Nu deze gegevens ontbreken, is het hof van oordeel dat de gestelde winstmarge niet genoegzaam is aangetoond. De schade wegens gederfde winst kan daarom niet worden vastgesteld. Voor een schatting bestaan bij deze stand van zaken ook geen voldoende aanknopingspunten. Dit betekent dat de vordering op dit punt moet worden afgewezen. Daarmee slaagt grief A in het incidenteel appel.2.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaringen voor recht (over de verplichting tot nakoming van de afnameovereenkomst door [geïntimeerden] en de verplichting tot nakoming van de geldleningsovereenkomst door [geïntimeerde] ) wel toewijsbaar zijn, evenals de vorderingen tot betaling van het openstaande bedrag van de geldlening en de openstaande facturen (met nevenvorderingen) jegens [geïntimeerde] , maar de vordering tot schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de afnameverplichting door [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen niet. Gelet op het in hoofdsom toe te wijzen bedrag (in totaal € 13.773,27) is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar tot een bedrag van € 912,73. De vordering tot vergoeding van de kosten van de rapportage van E&Y is niet toewijsbaar, nu gezien het oordeel over de bewijslevering niet kan worden gezegd dat het hierbij gaat om werkzaamheden die redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen, zodat de kosten daarvan niet als redelijke kosten ter vaststelling van schade ten laste van [geïntimeerden] kunnen worden gebracht.

Het voorgaande betekent per saldo dat beide partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. De beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, blijft daarom in stand. Grief B in het incidenteel appel, die zich tegen deze beslissing keert, faalt derhalve.

De grieven in het principaal appel slagen. De eis in hoger beroep wordt echter slechts ten dele toegewezen, mede door het (deels) slagen van de grieven in het incidenteel appel. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Beslist zal worden als volgt.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen ook de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen) van 6 februari 2015 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] gehouden zijn tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst tussen Hanos enerzijds en [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen anderzijds;

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst tussen Hanos en Vicali;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Hanos van:

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan Hanos van € 912,73 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.F. Wiggers-Rust en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde] Horeca B.V., gevestigd te Nijmegen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidDe Ontmoeting Heerlen B.V., gevestigd te Heerlen,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna afzonderlijk: [geïntimeerde], [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen,

en gezamenlijk: [geïntimeerde] c.s.,

advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 januari 2017 hier over. Bij dit arrest is een meervoudige comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 22 juni 2017. De aantekeningen daarvan bevinden zich in het dossier.

Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 6 februari 2015.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is via [geïntimeerde] Advies en Interim Management B.V. eigenaar en bestuurder van [geïntimeerde] Horeca (handelend onder de naam De Ontmoeting Tapas), De Ontmoeting Heerlen en Vicali B.V. (handelend onder de naam De Ontmoeting Breda, hierna te noemen: Vicali). Hanos en Vicali hebben op 27 december 2011 een geldleningsovereenkomst gesloten, op grond waarvan Hanos een bedrag van € 15.000,- aan Vicali heeft geleend. De overeenkomst heeft een looptijd van drie jaar en twee maanden, van 1 januari 2012 tot 28 februari 2015. In combinatie met de geldleningsovereenkomst hebben Hanos, Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen een afnameovereenkomst gesloten, waarin Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen zich verplichten hun producten exclusief van Hanos te betrekken. Bepaald is dat Vicali voor een bedrag van minimaal € 50.000,- exclusief btw per kalenderjaar bij Hanos zal afnemen en [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen gezamenlijk voor een bedrag van minimaal € 75.000,- per jaar. De afnameovereenkomst heeft dezelfde looptijd als de geldleningsovereenkomst.

In artikel 7 van de geldleningsovereenkomst en artikel 9 van de afnameovereenkomst is opgenomen dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor alle uit deze overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen. [geïntimeerde] heeft beide overeenkomsten ondertekend, als vertegenwoordiger van genoemde vennootschappen en in privé (voor akkoord hoofdelijke aansprakelijkstelling). Zijn echtgenote heeft de overeenkomsten mede ondertekend.

Op 22 januari 2013 is Vicali in staat van faillissement verklaard. In mei 2013 zijn Hanos en [geïntimeerde] een betalingsregeling overeengekomen voor de nog openstaande schuld van Vicali bij Hanos. Deze regeling is [geïntimeerde] niet nagekomen. In juli 2013 heeft de echtgenote van [geïntimeerde] op grond van artikel 1:88 juncto 1:89 lid 1 BW schriftelijk de vernietiging ingeroepen van de door [geïntimeerde] afgegeven hoofdelijkheidsverklaringen. Bij brief van 26 juli 2013 heeft Hanos [geïntimeerde] gesommeerd om het openstaande bedrag van € 13.773,27 aan haar te voldoen en de afnameovereenkomst na te komen. Bij brief van dezelfde datum heeft zij ook [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen gesommeerd de afnameovereenkomst na te komen. Bij brief van 16 september 2013 heeft Hanos de afnameovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Daarna heeft Hanos de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

Hanos heeft in eerste aanleg - verkort weergegeven - gevorderd:

primair:

I. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen schadeplichtig zijn jegens haar als gevolg van het niet tijdig/volledig nakomen van de afnameovereenkomst;

II. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen Hanos te vorderen heeft van Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen uit hoofde van de afnameovereenkomst;

III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor al hetgeen Hanos te vorderen heeft van Vicali uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

IV. [geïntimeerde] c.s. te veroordelen tot vergoeding van alle door Hanos geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet-nakomen van de afnameovereenkomst door [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met een maximum van € 25.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente;

V. met veroordeling van [geïntimeerde] c.s. in de kosten van het geding;

subsidiair:

VI. voor zover de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag onder punt IV minder bedraagt dan een bedrag van € 25.000,-, [geïntimeerde] te veroordelen om aan Hanos te betalen een bedrag van € 16.576,11 met een maximum bedrag van € 25.000,- ter zake de primaire en subsidiaire vordering tezamen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

VII. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding;

meer subsidiair:

VIII. voor zover de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag onder punt IV en VI minder bedraagt dan een bedrag van € 25.000,-, [geïntimeerde] te veroordelen om aan Hanos te betalen alle door Hanos geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet nakomen van de afnameovereenkomst door Vicali, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met een maximumbedrag van € 25.000,- ter zake de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering tezamen te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,

IX. met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

Hanos heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Vicali, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van de afnameovereenkomst en dat zowel [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting als [geïntimeerde] in persoon aansprakelijk zijn voor de daardoor door Hanos geleden schade. Verder heeft zij aangevoerd dat Vicali als gevolg van haar faillissement de geldleningsovereenkomst niet meer kan nakomen en dat [geïntimeerde] ook hoofdelijk aansprakelijk is voor de op grond van deze overeenkomst openstaande schuld.

[geïntimeerde] c.s. hebben verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 6 februari 2015 het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat de exclusieve afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) verworpen. De kantonrechter heeft vervolgens vastgesteld dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen gebonden zijn aan de afnameovereenkomst. De kantonrechter heeft overwogen dat Hanos voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij schade heeft geleden door het niet tijdig/volledig nakomen door [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen van de overeengekomen afnameverplichtingen en dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen de gestelde tekortkoming en het bestaan van (enige) schade onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Op grond daarvan heeft zij de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding bij staat ten aanzien van [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen toewijsbaar geacht. De kantonrechter heeft verder overwogen dat tussen partijen geen hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde], maar borgstelling is overeengekomen. Volgens de kantonrechter kan de borgstelling voor de afnameovereenkomst niet worden gekwalificeerd als rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening in de zin van artikel 7:857 BW en dient deze daarom te worden beschouwd als particuliere borgstelling. Omdat in de afnameovereenkomst geen maximumbedrag is overeengekomen en de borgtocht zelf evenmin is gemaximeerd, is de borgstelling op grond van het bepaalde in artikel 7:858 BW niet geldig, aldus de kantonrechter. Op grond daarvan heeft zij de vorderingen jegens [geïntimeerde] op grond van de afnameovereenkomst niet toewijsbaar geacht. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen behoefden volgens haar, gezien de integrale afwijzing van het gevorderde sub IV, geen bespreking meer. Aldus heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen schadeplichtig zijn jegens Hanos als gevolg van het niet tijdig en/of volledig nakomen van de afnameovereenkomst, [geïntimeerde] Horeca en De Ontmoeting Heerlen veroordeeld tot betaling van de door Hanos geleden schade met een maximum van € 25.000,- te vermeerderen met wettelijke rente, op te maken bij staat, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Hanos komt met vier grieven op tegen het vonnis van 6 februari 2015. Zij vordert - samengevat - dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

[geïntimeerde] c.s. hebben de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Zij concluderen dat het hof Hanos niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, het bestreden vonnis (deels) zal vernietigen en de vorderingen van Hanos alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Hanos in de kosten van beide instanties.

Het hof merkt allereerst op dat de appeldagvaarding zich mede richt tegen [geïntimeerde] Advies en Interim Management Holding B.V., “in haar hoedanigheid van bestuurder van de inmiddels uit het handelsregister uitgeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Ontmoeting Heerlen B.V.” Dit betekent niet dat [geïntimeerde] Advies en Interim Management Holding B.V. als procespartij in hoger beroep moet worden beschouwd, zoals in de kop van het tussenarrest van 3 januari 2017 is vermeld. Hanos heeft toegelicht dat de appeldagvaarding aan de bestuurder van De Ontmoeting Heerlen is betekend omdat De Ontmoeting Heerlen is ontbonden en de bestuurder kennelijk de vereffenaar is. Daarmee is gehandeld conform het bepaalde in artikel 50 Rv. Gelet hierop is duidelijk dat De Ontmoeting Heerlen - die ook partij was bij de procedure in eerste aanleg - in hoger beroep is gedagvaard. In de kop van dit arrest is dit dan ook aangepast. Uit het voorgaande volgt dat Hanos in haar hoger beroep kan worden ontvangen, ook voor zover dit betrekking heeft op deze partij. Van andere gronden voor niet-ontvankelijkheid is het hof verder niet gebleken. Het standpunt van De Roo c.s. dat Hanos niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep wordt daarmee verworpen.

De Roo c.s. wijzen er verder op dat Hanos kennelijk met het oog op de bevoegdheid van de kantonrechter haar vordering in eerste aanleg heeft beperkt tot € 25.000,-. Zij stellen dat de vorderingen nu ten onrechte meer dan € 25.0000,- bedragen. In dat standpunt kunnen zij echter niet worden gevolgd. Hanos heeft in de inleidende dagvaarding onder 20 gesteld dat zij haar vordering in deze procedure wenst te beperken tot een bedrag van € 25.000,-, maar het meerdere niet prijs geeft en zich ter zake het meerdere alle rechten voorbehoudt. Gesteld noch gebleken is dat Hanos daarna alsnog afstand van het meerdere heeft gedaan. Ook al zou dit betekenen dat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft geacht, omdat de vorderingen zijn gebaseerd op een rechtstitel met een belang van meer dan 25.000,- en die rechtstitel door De Roo c.s. wordt betwist (zie artikel 93 aanhef en onder a Rv), dan nog heeft dit geen verdere consequenties. Tegen het achterwege laten van verwijzing staat immers geen voorziening open (artikel 71 Rv). Dat verwijzing achterwege is gebleken, betekent verder niet dat het Hanos niet meer zou vrijstaan om haar eis in hoger beroep te vermeerderen tot een bedrag boven € 25.000,-.

De grieven in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Het hof overweegt daarover het volgende.

Artikel 7 van de geldleningsovereenkomst en artikel 9 van de afnameovereenkomst luiden als volgt: “Tot meerdere zekerheid voor de stipte en volledige nakoming van alle verplichtingen van afnemer tegenover HANOS c.s. uit hoofde van deze overeenkomst verklaart de heer H. [geïntimeerde] zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle uit deze overeenkomst voor afnemer voortvloeiende verplichtingen. Deze overeenkomst is mede ondertekend door de echtgenote van de heer H. [geïntimeerde] (…) ten bewijze van haar toestemming volgens 1:88 BW.” Hoe de overeenkomsten op dit punt moeten worden gekwalificeerd, is afhankelijk van uitleg van de rechtshandeling in het licht van alle omstandigheden van het geval aan de hand van de Haviltex-maatstaf (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830). Zoals uit de formulering van beide artikelen blijkt, is de strekking van deze bepalingen dat [geïntimeerde] zich verbindt tot zekerheid voor de nakoming van de verbintenissen van derden: respectievelijk Vicali, De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen in de afnameovereenkomst en Vicali in de geldleningsovereenkomst. Duidelijk is dat de genoemde derden de hoofdschuldenaren zijn en dat [geïntimeerde] zich niet voor een eigen schuld aansprakelijk stelt. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] hiermee een subsidiaire en afhankelijke verbintenis op zich nam. Gelet daarop is sprake van een overeenkomst van borgtocht (artikel 7:850 BW). Hanos heeft deze kwalificatie in hoger beroep ook niet meer betwist.

De vraag is vervolgens of sprake is van particuliere borgtocht. Dat is niet het geval, indien [geïntimeerde] de borgtochten is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen waarvan hij (indirect) bestuurder was en de aandelen hield (artikel 7:857 BW). Beslissend is daarbij of de rechtshandelingen in verband waarmee de borgtochten zijn aangegaan - de geldleningsovereenkomst en afnameovereenkomst - behoren tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van deze bedrijven plegen te worden verricht. Bij de beoordeling hiervan acht het hof het volgende van belang.

In de considerans van de geldleningsovereenkomst is vermeld dat de afnemer voor de financiering van zijn onderneming behoefte had aan een lening van € 15.000,-, welk bedrag Hanos onder nadere voorwaarden ter beschikking wilde stellen. In de considerans van de afnameovereenkomst is opgenomen dat de afnemer onder de naam De Ontmoeting een drietal horecabedrijven exploiteerde in Breda, Nijmegen en Heerlen, dat de afnemer een financieringsbehoefte had van € 15.000,-, dat Hanos leverancier is van food & beverage, non food en investeringsgoederen, dat Hanos exclusiviteit van levering verwierf ten aanzien van het nader omschreven productassortiment en dat Hanos onder deze voorwaarden bereid was in de genoemde financieringsbehoefte te voorzien.

Ter zitting hebben partijen toegelicht dat zij de geldlening en de daaraan gekoppelde afnameovereenkomst hebben gesloten in het kader van de opening van De Ontmoeting Breda. [geïntimeerde]/Vicali had behoefte aan financiering om deze derde vestiging te kunnen starten. Hanos was bereid deze financiering te verstrekken op voorwaarde dat de drie horecabedrijven hun producten exclusief bij Hanos zouden betrekken. De andere twee ondernemingen kochten al bij Hanos in en [geïntimeerde] zag er voordeel in dat Hanos de vestigingen in Heerlen en Breda beide zou gaan beleveren. Verder liepen de ondernemingen in Nijmegen en Heerlen goed. De verwachting was dat dit in Breda niet anders zou zijn. Hanos heeft er voorts op gewezen dat zij al eerder op deze wijze zaken met [geïntimeerde] had gedaan: in 2005 had zij een geldlening verstrekt aan De Hemel (een andere horecaonderneming die [geïntimeerde] destijds dreef) voor de aanschaf van een nieuwe keuken, en in dat kader is toen ook een afnameovereenkomst met De Roo Horeca/De Ontmoeting Nijmegen en De Hemel gesloten. Deze overeenkomsten zijn in de jaren daarna zonder problemen afgewikkeld.

Hanos heeft daarnaast nog gesteld dat de door partijen gesloten afnameovereenkomst zeer gebruikelijk is in de horecabranche, wat De Roo c.s. niet (gemotiveerd) hebben betwist.

Ten aanzien van het bepaalde in artikel 4 - inhoudende dat indien de afnemer tijdens de looptijd van de overeenkomst overgaat tot de exploitatie van een of meerdere andere horecagelegenheden, de in de overeenkomst omschreven afnameverplichting tevens op deze andere horecagelegenheid/-gelegenheden betrekking zal hebben - heeft Hanos toegelicht dat deze bepaling slechts is opgenomen ter voorkoming van mogelijk misbruik van identiteitsverschil. De omvang van de minimale afnameverplichting wijzigt daardoor niet. In de geldleningsovereenkomst (artikel 5) is alleen als sanctie opgenomen dat Vicali bij overtreding van artikel 4 van de afnameovereenkomst een contractuele boete verbeurt.

Naar het oordeel van het hof staat op grond van het voorgaande vast dat de overeenkomsten een zakelijke grondslag hadden, in de zin dat zij een wezenlijk bedrijfsbelang van Vicali, De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen dienden, en paste het aangaan van deze overeenkomsten daarmee ook binnen de normale bedrijfsuitoefening van deze vennootschappen. Gelet daarop moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de borgtochten handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschappen (waarvan hij via zijn holding de bestuurder en aandeelhouder was). Anders dan de kantonrechter is het hof daarom van oordeel dat geen sprake is van particuliere borgtocht. De voor particuliere borgtocht geldende bepaling dat, indien het bedrag van de hoofdverbintenis niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voor zover een maximumbedrag is overeengekomen (artikel 7:858 BW), is hier dus niet van toepassing. Ook als de onderhavige overeenkomsten geen maximumbedrag van de aansprakelijkheid bevatten, betekent dat daarom niet dat de borgtochten om die reden ongeldig zijn. Of het risico van [geïntimeerde] al dan niet aan een maximum was gebonden, behoeft daarom verder niet te worden onderzocht. De grieven in het principaal hoger beroep slagen derhalve.

Uit het vorenstaande volgt verder dat voor het aangaan van de borgtochten geen toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde] was vereist, nu de uitzondering van artikel

1:88 lid 5 BW van toepassing is. Gelet op het voorgaande moet immers worden aangenomen dat [geïntimeerde] - indirect bestuurder en aandeelhouder van Vicali, De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen - de desbetreffende rechtshandelingen heeft verricht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschappen. De vraag of de echtgenote van [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven (waarover partijen van mening verschillen, nu de echtgenote de overeenkomsten heeft ondertekend, terwijl de tekst ‘voor akkoord hoofdelijke aansprakelijkstelling ex artikel 1:88 BW’ bij haar handtekening is doorgehaald), behoeft daarom geen bespreking. Het voorgaande betekent dat de vernietiging van de borgtochten door de echtgenote van [geïntimeerde] op grond van artikel 1:89 BW niet rechtsgeldig is.

Conclusie is dat [geïntimeerde] gebonden is aan de door hem afgegeven borgstellingen.

Niet in geschil is dat Vicali in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst is tekort geschoten. [geïntimeerde] kan dan ook als borg tot nakoming van deze verplichtingen worden aangesproken. [geïntimeerde] heeft erkend dat Vicali uit hoofde van de geldleningsovereenkomst een bedrag van € 12.083,38 verschuldigd is. Dit bedrag zal derhalve jegens hem worden toegewezen. De contractuele rente van 10% per jaar hierover is - als verder niet betwist - eveneens toewijsbaar.

[geïntimeerde] heeft voorts erkend dat Vicali een bedrag van € 1.689,89 aan facturen van Hanos onbetaald heeft gelaten. Hij wijst erop dat dit bedrag niet verschuldigd is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, omdat dit ziet op aan Vicali geleverde maar niet betaalde goederen. Met zijn opmerking dat Hanos dit bedrag daarom ten onrechte heeft meegenomen, ziet [geïntimeerde] er echter aan voorbij dat hij op grond van zijn borgstelling voor de verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst voor dit bedrag kan worden aangesproken. Zoals hierna zal blijken, verwerpt het hof het beroep op nietigheid van deze overeenkomst, zodat ook dit bedrag wordt toegewezen jegens [geïntimeerde]. Op grond van artikel 7 lid 6 van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden heeft Hanos voorts recht op een vertragingsrente over het verschuldigde bedrag gelijk aan de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met twee procentpunten. Daarnaast is een kredietbeperkingstoeslag verschuldigd gelijk aan 3% van het openstaande factuurbedrag. [geïntimeerde] kan ook hiervoor als borg worden aangesproken, zodat ook deze posten jegens hem toewijsbaar zijn.

Ten aanzien van de vorderingen van Hanos tegen De Roo c.s. op grond van de afnameovereenkomst met De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen geldt het volgende.

In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep moet (in de verhouding tussen Hanos en [geïntimeerde]) allereerst het beroep op nietigheid van de afnameovereenkomst wegens strijd met artikel 6 Mededingingswet (Mw) opnieuw worden beoordeeld. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit immers te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk wordt gemaakt. Hij kan in beginsel dus niet volstaan met een algemene aanduiding van het mededingingsrechtelijke verbod, gepaard gaande met de stelling dat dit verbod in het desbetreffende geval is geschonden. Het hof merkt hierbij nog op dat een overeenkomst onder het verbod van artikel 6 Mw valt wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare beperking van de mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst een mededinging beperkende strekking heeft zoals ook bij de beoordeling of sprake is van een merkbare beperking, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet tevens rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Een zorgvuldige marktafbakening kan daarbij niet achterwege blijven. De Roo c.s. hebben in eerste aanleg (conclusie van antwoord sub 15) aangevoerd dat sprake is van een exclusief afnamebeding dat (zelfs) ook geldt voor nog op te richten gelieerde ondernemingen, dat aan het afnamebeding geen financiële of economische voordelen voor De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen zijn verbonden en dat dit meebrengt dat er sprake is van een nietige doelbeperking ex artikel 6 Mw. De Roo c.s. miskennen dat exclusieve afnameovereenkomsten niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 6 Mw. Dit neemt niet weg dat een dergelijke overeenkomst tot gevolg zou kunnen hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst (zie bijvoorbeeld Hof van Justitie EG 7 februari 1991, C-234/89, LJN: AD1344, NJ 1992/763 (Delimitis)). Een verdere toelichting of onderbouwing als hiervoor omschreven hebben De Roo c.s. echter - ook in hoger beroep - niet gegeven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hebben zij daarmee niet aan hun stelplicht voldaan. Het hof kan dan ook niet tot het oordeel komen dat de overeenkomst strijdig is met artikel 6 Mw.

De vraag is vervolgens in hoeverre De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst zijn tekortgeschoten en tot welke schadeplichtigheid dit leidt. Dat De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen de overeengekomen minimumafname niet hebben gehaald, hebben De Roo c.s. als zodanig niet betwist. Wel betwisten zij de door Hanos gepresenteerde hoogte van de schade als gevolg van de niet-nakoming door De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen.

Hanos deze schade als volgt berekend. De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen waren gezamenlijk verplicht voor minimaal een bedrag van € 75.000,- per jaar goederen van Hanos af te nemen. Over de gehele looptijd van de afnameovereenkomst hadden De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen dus voor een bedrag van € 237.500,- aan goederen moeten afnemen. Sinds begin 2013 werd echter al niet meer juist afgenomen en uiteindelijk hebben De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen slechts voor een bedrag van € 71.953,987 afgenomen. Hanos heeft daardoor omzet gederfd ter hoogte van € 165.546,03. Uitgaande van een gemiddelde brutomarge van 20% begroot Hanos de schade op een bedrag van € 33.109,21. De Roo c.s. voeren hiertegenover aan dat De Ontmoeting Heerlen met ingang van 23 december 2013 is ontbonden. Volgens De Roo c.s. heeft Hanos in haar berekening ten onrechte geen rekening gehouden met deze onvoorziene omstandigheid. Verder voeren zij aan dat Hanos geen enkel bewijs heeft geleverd dat De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor niet meer dan € 71.953,97 hebben afgenomen en dat zij de gestelde brutowinstmarge van 20% ook op geen enkele manier heeft onderbouwd.

Niet ter discussie staat dat het niet nakomen van de overeengekomen minimum-afnameverplichting een toerekenbare tekortkoming van De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen oplevert. Nu De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen na de ingebrekestelling van 26 juli 2013 niet alsnog binnen de gestelde termijn aan hun verplichtingen hebben voldaan, zijn zij op 9 augustus 2013 in verzuim geraakt. Gelet daarop zijn zij verplicht de schade die Hanos door voormelde tekortkoming lijdt te vergoeden. Op grond van de borgstelling rust deze verplichting ook op [geïntimeerde]. De omvang van de schade moet worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden.

In het laatstbedoelde geval zouden De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen voor ten minste € 237.500,- aan goederen van Hanos hebben afgenomen. De Roo c.s. hebben weliswaar de door Hanos gestelde werkelijke afname betwist, maar zij hebben niet vermeld wat volgens hen dan de juiste omzet is. Dat had wel op hun weg gelegen, zeker omdat zij ook zelf over die informatie (in hun boekhouding) moeten beschikken. Ter zitting heeft [geïntimeerde] desgevraagd verklaard dat de administratie bij de boekhouder ligt en dat hij tot nu toe niet heeft nagevraagd wat het juiste bedrag is. Van een voldoende gemotiveerde betwisting van het door Hanos op basis van haar administratie gestelde bedrag is aldus geen sprake.

Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat de gederfde omzet € 165.546,03 bedraagt.

Dat De Ontmoeting Heerlen eind 2013 is ontbonden, heeft geen invloed op de afnameverplichting die De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen met Hanos zijn overeengekomen, noch op de schade die Hanos heeft geleden doordat De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen deze verplichting niet zijn nagekomen. Voor zover sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden, van dien aard dat Hanos naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten, hadden De Roo c.s. op die grond wijziging van de gevolgen van de overeenkomst of gehele of gedeeltelijke ontbinding kunnen vragen. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat de genoemde omstandigheid van dien aard is, hebben De Roo c.s. bovendien niet gesteld en toegelicht. Aan deze stelling gaat het hof daarom voorbij.

Daarmee resteert de vraag welke winst Hanos heeft gederfd door het missen van voormelde omzet. De betwisting van De Roo c.s. acht het hof op dit punt wel voldoende, nu Hanos in haar berekening van een gemiddelde brutomarge van 20% is uitgegaan, zonder dat zij dit verder heeft toegelicht, terwijl de informatie daarover in haar domein ligt. Nu de vorderingen van Hanos in hoger beroep niet meer strekken tot vergoeding van schade op te maken bij staat, maar tot betaling van een concreet schadebedrag, kan niet worden volstaan met de beoordeling of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof gaat ervan uit dat de schade in deze procedure moet kunnen worden begroot. Hanos zal de daarvoor benodigde gegevens dan ook nu moeten aanleveren. Het hof zal Hanos daarom, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van de gestelde schade in de vorm van gederfde winst, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist.

In afwachting van de bewijslevering houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Hanos toe tot het in rov. 4.17 vermelde bewijs;

bepaalt dat, indien Hanos uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 26 september 2017 in het geding dient te brengen;

bepaalt dat, indien Hanos dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. Wattel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem/Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat Hanos alsdan het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 12 september 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Hanos alsdan overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, L.F. Wiggers-Rust en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.