Hof 's-Gravenhage, 07-04-2009, nr. 105.004.345/01, nr. 06/133

Tegen de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 20 april 2005, onder 1.1 tot en met 1.5, heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

Info Opleiders B.V. (hierna: Info) huurde met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (en optieperiodes van telkens vijf jaar) een kantoorgebouw aan de Schipholweg 81, te Leiden (hierna: het gehuurde). De schriftelijke huurovereenkomst tussen Info als huurder en PEN Holdings B.V. als verhuurder is ondertekend op 4 november 1998 (hierna: de huurovereenkomst). Na ommekomst van de eerste huurperiode tot en met 31 december 2001 is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006.

Art. 7.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: de algemene voorwaarden) bepaalt:

Art. 8.1 van de algemene voorwaarden bepalingen bepaalt:

Ten behoeve van de verhuurder heeft ING bank N.V. (hierna: de bank) in opdracht van Info op 14 augustus 2002 een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) gesteld. Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in:

Bij vonnis van 9 april 2003 van de Rechtbank 's‑Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. M. Aukema tot curator is aangesteld.

Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De curator heeft in verband met het faillissement met een beroep op art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Tot die datum bedraagt de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedraagt per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW).

Uni-Invest heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (incl BTW) op onbetaalde huurtermijnen, voor € 5.831,-- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten en voor oorspronkelijk € 227.255,-- (ex BTW), maar thans tenminste € 625.000,-- (ex BTW) aan leegstandsschade, zijnde gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 tot en met 31 december 2006. De bank heeft bij brief van 16 december 2003 aan de curator bericht dat zij dit bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank rekeningnummer 65.14.46.015 van Info voor € ‘43.257,22’ belast.

De curator vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van Uni-Invest tot (terug)betaling van primair € 36.928,68 en subsidiair € 30.664,99, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2003, met nevenvorderingen. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Uni-Invest na uitbetaling van de bankgarantie een bedrag heeft ontvangen van € 43.277,22. Dit bedrag is ten laste gekomen van de boedel. De boedel is aan Uni-Invest echter slechts een bedrag verschuldigd van € 6.328,54 (incl BTW) ter zake van onbetaald gelaten huurtermijnen over de periode van 1 tot en met 8 juli 2003.

Uni-Invest heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer — en voor zover hier van belang — naar voren gebracht dat de curator ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Uni-Invest de bankgarantie tevens kon aanspreken voor de door haar geleden leegstandschade. Deze schade zou bestaan uit gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst.

De kantonrechter heeft Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003 en de proceskosten gecompenseerd. Het oordeel komt erop neer dat Uni-Invest uitsluitend de bankgarantie heeft mogen aanspreken voor de hiervoor genoemde, door de curator erkende, huurachterstand en servicekosten ten bedrage van € 11.993,69.

Niet in geschil is dat het bedrag van € 6.328,54 (incl BTW) onder de bankgarantie mocht worden geclaimd. In hoger beroep is kern van het geschil in principaal appel of Uni-Invest onder de bankgarantie heeft mogen claimen het schadebedrag in verband met door haar gestelde leegstand van het gehuurde. Uni-Invest stelt zich daarbij op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op artikel 39 Fw, welke bepaling hem het recht geeft de huurovereenkomst door opzegging rechtsgeldig tussentijds te beëindigen. In incidenteel appel stelt de curator aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie de servicekosten kon claimen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende (Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007 rolnr 04/822).

Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-lnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake: evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.

Uni-Invest heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangegeven dat

De curator heeft betwist dat sprake is geweest van leegstand, maar hij laat na dit te concretiseren, hoewel dit wel van hem verwacht mocht worden gelet op de gemotiveerde stellingen van Uni-Invest ter zake. Wel merkt de curator op dat hij niet uitsluit dat leegstand na 6 juli 2003 voor Uni-Invest nadelige financiële gevolgen kan hebben. Gelet op de onderbouwde betwisting van het verweer zal het hof aan dit verweer van de curator voorbij gaan. Vast staat dat de huurprijs per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW) per jaar bedroeg. Voor zover Uni-Invest huurpenningen heeft ontvangen van FS&R dient zij die in mindering te brengen op de vordering op Info en haar claim onder de bankgarantie. Gelet op de huursom per jaar en de periode dat sprake is geweest van leegstand is het buiten twijfel dat de schade van Uni-Invest de hoogte van (het restant van) de bankgarantie verre overtreft. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat Uni-Invest terecht aanspraak heeft gemaakt op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag.

Nu Uni-Invest reeds op grond van achterstallige huurpenningen en de leegstandsschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag is beantwoording van de vraag of zij ook aanspraak kan maken op die bankgarantie voor de afrekening servicekosten niet meer relevant. De grieven in het incidenteel appel behoeven derhalve geen bespreking meer.

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel slagen. Er bestaat aanleiding het vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het bewijsaanbod van de curator dient als te vaag — nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen — dan wel niet terzake dienende — nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven — te worden gepasseerd.