Hof 's-Hertogenbosch, 14-01-2020, nr. 200.213.749, 01

2. [geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als de v.o.f. c.s. en elk afzonderlijk als de v.o.f. en [geintimeerde 2] ,

advocaat: mr. J.F. Schouwenaar te Velp (Gld),

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 november 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5148777/ CV EXPL 16-6745 gewezen vonnis van 2 maart 2017.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de v.o.f. c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [appellant] en de v.o.f. nader is overeengekomen dat de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst geen huur behoefde te betalen en na dat jaar afhankelijk van de omzet, alsmede dat in het tweede jaar de omzet van de v.o.f. geen huurbetaling heeft toegelaten.

Na aanhouding van het verhoor aan de zijde van de v.o.f. c.s. op 6 maart 2019 hebben de v.o.f. c.s. op 14 mei 2019 twee getuigen doen horen, [geintimeerde 2] (geïntimeerde sub 2) en [getuige] , diens vader. Appellant heeft er vervolgens van afgezien om zelf in contra-enquête een verklaring af te leggen of zijn zoon en medevennoot van de v.o.f. als getuige op te roepen.

Bij de verdere beoordeling neemt het hof de navolgende onweersproken feiten en omstandigheden als uitgangspunt. [geintimeerde 2] en de zoon van [appellant] , [de zoon van appellant] ( [de zoon van appellant] ), met wie hij bevriend was, zijn in een v.o.f. een bedrijfje gestart. Daartoe is door de vader van de medevennoot van [geintimeerde 2] ruimte ter beschikking gesteld. Het geheel aan afspraken rondom het opstarten van de onderneming heeft dus (deels) plaatsgevonden vanuit een nauwe familiaire betrokkenheid van [appellant] bij één van de vennoten, kennelijk vanuit de gedachte dat hij zijn zoon wilde helpen bij het opstarten van een nieuw bedrijfje.

Vanuit dat motief voor het handelen van [appellant] laat zich verklaren waarom [appellant] - zoals niet is weersproken - in de periode van 1 oktober 2014 (aanvang van de huur) tot 14 maart 2016 (sommatiebrief van de advocaat van [appellant] , zie r.o. 3.1 onder g van het tussenarrest) nimmer heeft aangedrongen op het betalen van huur. Deze sommatiebrief is pas verzonden ruim nadat [geintimeerde 2] zich als vennoot van de v.o.f. had laten uitschrijven, omdat – zoals [appellant] opmerkt – de beide vennoten elkaar minder goed lagen dan aanvankelijk werd verondersteld. Dit feitelijk handelen strookt met hetgeen [geintimeerde 2] in de onderhavige procedure tot verweer heeft aangevoerd.

De getuige [geintimeerde 2] heeft, desgevraagd, onder meer verklaard:

“De afspraak waar ik mij op beroep is mondeling gemaakt bij het aangaan van de huurovereenkomst waarvan de akte als bijlage 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg is gevoegd. Die mondelinge afspraak is gemaakt vanwege het feit dat wij de onderneming gingen opstarten. Ik kon mij niet direct vastleggen op de betaling van 24.000 euro huur over twee jaar en daarom is de afspraak gemaakt dat we met de v.o.f. het eerste jaar geen huur zouden hoeven betalen en dat na een jaar zou worden bekeken in hoeverre en tot welk bedrag de omzet die wij zouden gaan maken huurbetalingen zou toestaan.

U houdt mij voor dat de schriftelijke overeenkomst iets anders inhoudt, namelijk dat er vanaf 1 oktober 2014 maandelijks 1.000 euro betaald zou gaan worden, dat op pagina 6 van de overeenkomst dat bedrag tot twee keer toe met de hand in de akte is opgenomen en dat alle drie de partijen die bij de overeenkomst zijn betrokken daar een paraaf bij hebben gezet. Ik blijf erbij dat dat niet de werkelijke afspraak is geweest die wij gemaakt hebben. Bij het maken van de mondelinge afspraak waar ik aan refereer waren aanwezig dhr. [appellant] senior, [de zoon van appellant] en ik. Dit is zo besproken in de woonkamer.

Dat deze afspraak ook daadwerkelijk is gemaakt kunt u afleiden uit het feit dat ons nooit facturen zijn gestuurd voor de huur. Ook aanmaningen hebben wij nooit gehad en er is ook nooit aanspraak gemaakt op contractuele boetes, althans niet voor aanvang van deze procedure.”

De getuige [getuige] heeft desgevraagd weliswaar verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij de gesprekken rondom de totstandkoming van de huurovereenkomst, maar hij verklaart wel bij verschillende gelegenheden van zijn zoon van het bestaan van de mondelinge afspraak te hebben vernomen. Verder verklaart hij onder meer ook:

“Daarbij werd ik nog eens bevestigd in het bestaan van de overeenkomst door een aantal omstandigheden. Zo had mijn zoon bericht gekregen dat de jaarstukken van de v.o.f. over 2015 gereed waren. Ik heb toen met de accountant, dhr. [de accountant] , gebeld en gevraagd of ik die stukken en de onderliggende administratie in mocht zien. Die had daar aanvankelijk geen problemen mee. Op dat moment was de dagvaarding met de huurvordering al uitgebracht en in mijn gesprek met [de accountant] liet ik vallen dat er nog een huurvordering lag. Zijn reactie was toen opvallend. Letterlijk zei hij toen “O, dan [hof: gaan] de jaarstukken er heel anders uit zien”. Dat was voor mij een bevestiging van de mondelinge afspraak. [de accountant] heeft ruggespraak gehouden en vervolgens heb ik geen inzage meer gekregen in de jaarstukken of administratie van de v.o.f.”

Uit deze verklaring blijkt vooralsnog dat de accountant van de v.o.f. bij het opstellen van de jaarrekening 2015 er kennelijk ook van uit was gegaan dat in elk geval in 2015 geen huur verschuldigd was geweest. Dat bevreemdt, omdat aangenomen mag worden dat de accountant bij het opstellen van de winst- en verliesrekening onderzocht zal hebben wat de huisvestingskosten van de v.o.f. waren geweest en uit dien hoofde bekend moet worden verondersteld met het bestaan van een huurovereenkomst. Desondanks had hij kennelijk geen huisvestingskosten in de jaarrekening 2015 opgenomen.

Het hof betrekt voorts bij zijn oordeel dat [appellant] noch de genoemde accountant ( [de accountant] ), noch zijn zoon [de zoon van appellant] , noch zichzelf als getuige heeft doen horen ter weerlegging van hetgeen de beide getuigen [geintimeerde 2] hebben verklaard of ter verklaring van de discrepantie tussen hetgeen in de schriftelijke huurovereenkomst was bedongen en het feitelijk handelen ten aanzien van facturering van de huur en aanmaning en sommatie tot betaling daarvan. Het hof is hierdoor niet in staat geweest om appellant onder verband van de eed/belofte kritisch te bevragen ten aanzien van zijn motieven bij het maken van de afspraken rondom het gehuurde (zie hiervoor, r.o. 6.4) en de geconstateerde discrepantie. Evenmin heeft het hof [appellant] kunnen vragen of inmiddels verhaal voor het gevorderde was gezocht op [de zoon van appellant] , de medevennoot van [geintimeerde 2] . Ter weerlegging van de verklaring van [getuige] over wat hij van de accountant van de v.o.f. heeft vernomen heeft [appellant] ook niet bij conclusie na enquête een kopie van de jaarstukken 2015 van de v.o.f. in het geding gebracht, waaruit mogelijk al dan niet van een boekhoudkundige verwerking van de gestelde huurschuld zou kunnen blijken. [appellant] heeft, hoewel daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, in het geheel niet meer gereageerd op hetgeen de gehoorde getuigen hebben verklaard.

In de feiten en omstandigheden zoals die hiervoor zijn vastgesteld, in combinatie met de verklaring van [getuige] , vindt het hof voldoende steunbewijs om aan de in aanvulling daarop afgelegde verklaring van [geintimeerde 2] het bewijs voor het bestaan van de door hem gestelde afspraak te kunnen ontlenen. Daarbij neemt het hof dus bij de waardering van die feiten en omstandigheden en verklaringen mee dat [appellant] zelf deze niet als getuige heeft weersproken of daarover nader helderheid heeft verschaft. In rechte is daarom afdoende aangetoond dat, anders dan opgenomen in de schriftelijke huurovereenkomst, tussen de v.o.f. en [appellant] een mondelinge afspraak heeft bestaan op grond waarvan de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de overeengekomen huurperiode geen huurpenningen verschuldigd zou zijn en gedurende het tweede jaar slechts voor zover de omzet van de v.o.f. dat zou toelaten.

Als productie bij de memorie van antwoord hebben de v.o.f. c.s. een mutatieoverzicht in het geding gebracht van – naar zij stellen - de bankrekening van de v.o.f. waaruit volgens hen blijkt dat de financiële toestand van de v.o.f. in het tweede jaar huurbetaling niet toeliet. Bij gelegenheid van zijn verhoor heeft de getuige [getuige] ook nog eens specifiek naar dit overzicht verwezen. Nadat dit overzicht aldus in het kader van de gehouden verhoren was besproken, is [appellant] hier niet meer op teruggekomen, hoewel hem wel de gelegenheid is geboden om een memorie na enquête te nemen waarin hij op de verklaring van [getuige] en de overgelegde productie had kunnen reageren. Het hof neemt daarom aan dat de juistheid van dit overzicht door [appellant] niet wordt betwist. Uit dit mutatieoverzicht volgt naar het oordeel van het hof afdoende dat de financiële toestand van de v.o.f. ook in het tweede jaar (van 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2016) van dien aard was dat het betalen van de overeengekomen huur (€ 1.000,= per maand) niet verantwoord was. Bij aanvang van deze periode (boeking 28-09-2015) bedroeg het saldo op de rekening € 2.475,89. Per 23 september 2016 bedroeg het saldo op de rekening € 4.515,10. In de tussenliggende periode zijn er drie stortingen geboekt van debiteuren tot een totaal van € 3.258,42. Na aftrek van door de v.o.f. verrichte betalingen (waarvan de grootste € 250,= bedroeg) was het saldo op deze rekening in een jaar tijd toegenomen met € 2.040,=. Uit het overzicht blijkt verder niet dat het vermogen van de v.o.f. is toegenomen door (bijvoorbeeld) de inkoop van auto’s. Evenmin is gesteld of gebleken dat de v.o.f. nog andere rekeningen gebruikte of op andere wijze (via een kasstroom) vermogen opbouwde. Gelet op de saldi op het mutatieoverzicht op de beide peildata is het hof van oordeel dat de v.o.f. niet in staat was om in het tweede jaar € 12.000,= aan huur te betalen.

Het hof komt tot de conclusie dat in rechte door de v.o.f. c.s. afdoende is aangetoond dat naast de schriftelijke huurovereenkomst een afspraak heeft bestaan op grond waarvan [appellant] gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst heeft afgezien van zijn aanspraak op huurpenningen en op grond waarvan de verschuldigdheid van huurpenningen gedurende het tweede jaar afhankelijk was gesteld van de financiële ruimte die de v.o.f. daarvoor zou moeten hebben. In rechte is afdoende gebleken dat die ruimte het tweede jaar van de huurovereenkomst niet heeft bestaan. In dat geval is de v.o.f. ook over het tweede jaar geen huur verschuldigd geworden. Waar zij geen huur verschuldigd is geworden, kan ook geen aanspraak zijn ontstaan op de vertragingsboete die wordt gevorderd.

Grief XI (bedoeld zal zijn X) is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Dienaangaande overweegt het hof dat partijen in de verzetzaak over een weer deels in het gelijk zijn gesteld: [appellant] met betrekking tot de terugbetaling van een lening, de v.o.f. c.s. met betrekking tot de huurpenningen. In dat geval heeft de kantonrechter op goede gronden besloten de proceskosten te compenseren.

Op voormelde gronden falen de grieven en zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. [appellant] heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de v.o.f. c.s. op € 716,-- aan griffierecht op nihil voor wat betreft getuigentaxen en op € 2.685,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2020.

griffier rolraadsheer

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verder: de v.o.f.,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

verder: [geïntimeerde 2] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.F. Schouwenaar te Velp,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2017 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 2 maart 2017 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in verzet, oorspronkelijk eiser, gedaagde in het incident en verweerder in reconventie en geïntimeerden - gezamenlijk [geïntimeerden c.s.] - als eisers in verzet, oorspronkelijk gedaagden, eisers in het incident en eisers in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, naar het tussenvonnis van 22 september 2016 en naar het verstekvonnis van 28 april 2016 (zaaknummer 5018944 en rolnummer 16-4836).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.

Bij dagvaarding van 14 april 2016 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen de v.o.f., [geïntimeerde 2] en [de zoon van appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat zij hun verplichtingen uit de huurovereenkomst en de geldleningsovereenkomst niet zijn nagekomen. Op grond daarvan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van de v.o.f., [geïntimeerde 2] en [de zoon van appellant] tot betaling van de op dat moment vervallen 19 huurtermijnen ten bedrage van € 19.000,= en de in verband daarmee verschuldigde boete ten bedrage van € 5.700,= (19 maal € 300,=), de resterende huurtermijnen over de maanden mei tot en met september 2016 met boete bij niet tijdige betaling, en het restant van de geldlening met de contractuele rente.

Bij verstekvonnis van 28 april 2016 (zaaknummer 5018944 en rolnummer 16-4836) zijn de vorderingen van [appellant] toegewezen.

Bij verzetdagvaarding van 20 mei 2016 zijn [geïntimeerden c.s.] in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. [de zoon van appellant] is niet in verzet gekomen tegen het verstekvonnis. [geïntimeerden c.s.] hebben de vorderingen van [appellant] bestreden en in reconventie een aantal tegenvorderingen ingesteld. Tevens hebben [geïntimeerden c.s.] incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis en tot oproeping van [de zoon van appellant] in vrijwaring ingesteld.

Bij tussenvonnis van 22 september 2016 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerden c.s.] in het vrijwaringsincident toegewezen met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van dit incident. In de hoofdzaak en in het schorsingsincident heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald die op 5 januari 2017 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 2 maart 2017 heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat de vordering van [appellant] inzake de geldlening toewijsbaar is en dat diens vorderingen inzake de huurbetalingen en de daarmee verband houdende boete niet toewijsbaar zijn. Voor de gevraagde voorlopige voorziening achtte de kantonrechter geen grond (meer) aanwezig. Het verstekvonnis van 28 april 2016 is vernietigd, de vordering inzake de geldlening is toegewezen en de overige vorderingen in conventie zijn afgewezen met compensatie van de proceskosten. In reconventie zijn de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten.

Tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie en in het schorsingsincident en tegen de toewijzing van de vordering van [appellant] inzake de geldlening hebben [geïntimeerden c.s.] niet (incidenteel) geappelleerd, zodat in dit hoger beroep alleen de vorderingen van [appellant] in conventie inzake de huurovereenkomst aan de orde zijn. Tegen de afwijzing van zijn vorderingen tot betaling van de huurtermijnen en de boetes zijn de grieven I tot en met IX van [appellant] gericht; zijn tiende (overigens als XI genummerde) en laatste grief betreft de compensatie van de proceskosten in conventie.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen gewijzigd. Hij vordert thans, naast de reeds toegewezen vordering inzake de geldlening, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden c.s.] tot betaling van € 24.000,= aan achterstallige huurpenningen (alle huurtermijnen over twee jaar), van € 7.200,= aan contractuele boete (24 maal € 300,=) en van de proceskosten met de wettelijke rente.

Tegen de vermeerdering van eis hebben [geïntimeerden c.s.] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis zal worden uitgegaan.

Bij de beoordeling van de vorderingen van [appellant] stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 18 WvK zijn de vennoten van een vennootschap onder firma hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. De huurovereenkomst die [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag legt is aangegaan met de v.o.f. zodat beide vennoten, [geïntimeerde 2] en [de zoon van appellant] , hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de (tijdige) betaling van de overeengekomen huurtermijnen gedurende de looptijd van de huurovereenkomst. Die aansprakelijkheid is wat [geïntimeerde 2] betreft niet geëindigd met zijn uittreden uit de v.o.f. aangezien die omstandigheid niet van invloed is op zijn betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst jegens [appellant] als verhuurder. De verplichting tot betaling van de huurtermijnen is in de huurovereenkomst, in de daarbij behorende ROZ-voorwaarden of anderszins niet afhankelijk gesteld van het toezenden van facturen en/of sommaties door [appellant] , zodat het ontbreken daarvan geen rechtvaardiging biedt voor het uitblijven van betalingen. Een en ander betekent dat [geïntimeerde 2] in beginsel hoofdelijk gebonden is gebleven tot betaling van de overeengekomen huurtermijnen gedurende de looptijd van de huurovereenkomst.

Dit is slechts anders indien komt vast te staan dat tussen [appellant] en de v.o.f. nader is overeengekomen dat de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst geen huur behoefde te betalen en na dat jaar afhankelijk van de omzet, zoals [geïntimeerden c.s.] stellen en [appellant] betwist. Wat het tweede jaar betreft begrijpt het hof het verweer van [geïntimeerden c.s.] aldus dat in dat jaar de omzet geen huurbetaling heeft toegelaten. Volgens [geïntimeerden c.s.] blijkt die afspraak uit het feit dat [appellant] nooit facturen heeft gestuurd voor de betaling van de huur en eerst anderhalf jaar na het ingaan van de huurovereenkomst, met de brief van 14 maart 2016 die hiervoor in 3.1 onder g) is vermeld, op betaling heeft aangedrongen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden c.s.] hun verweer tegen de vorderingen van [appellant] wel voldoende onderbouwd, maar dat wil niet zeggen dat de juistheid van dat verweer ook vaststaat. In ieder geval in hoger beroep heeft [appellant] het bestaan van een dergelijke afspraak voldoende gemotiveerd betwist. Aangezien dit verweer van [geïntimeerden c.s.] aangemerkt dient te worden als een bevrijdend verweer, rust op hen de bewijslast ervan. Dat bewijs hebben zij naar het oordeel van het hof vooralsnog niet geleverd, zodat het hof hen overeenkomstig hun bewijsaanbod tot bewijslevering zal toelaten.

[geïntimeerden c.s.] hebben aangevoerd dat [appellant] de huurovereenkomst heeft beëindigd doordat [geïntimeerde 2] op 21 augustus 2015 de sleutels heeft moeten inleveren. [appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerde 2] de sleutels toen heeft ingeleverd, maar wel dat [geïntimeerde 2] dat heeft moeten doen en dat de huurovereenkomst daarmee is geëindigd. Het hof stelt vast de huurovereenkomst is gesloten tussen [appellant] als verhuurder en de v.o.f. als huurster en dat ook na het vertrek van [geïntimeerde 2] van het gehuurde gebruik is gemaakt. Dat laatste is door [appellant] gesteld en door [geïntimeerden c.s.] niet betwist. Bij deze stand van zaken dient het ervoor gehouden te worden dat de huurovereenkomst gedurende de gehele looptijd van twee jaar in stand is gebleven en niet voortijdig is beëindigd.

In hun verzetdagvaarding hebben [geïntimeerden c.s.] nog aangevoerd dat de huurprijs te hoog was. Dat dit daadwerkelijk het geval is en waarom dat in dit geval zou moeten leiden tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] is door hen evenwel niet onderbouwd, zodat het hof reeds om deze reden aan dit verweer voorbij gaat.

De geschilpunten met betrekking tot de gevorderde boete zal het hof bespreken na de bewijslevering en mede afhankelijk van het resultaat daarvan.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

laat [geïntimeerden c.s.] toe te bewijzen dat tussen [appellant] en de v.o.f. nader is overeengekomen dat de v.o.f. gedurende het eerste jaar van de huurovereenkomst geen huur behoefde te betalen en na dat jaar afhankelijk van de omzet, alsmede dat in het tweede jaar de omzet van de v.o.f. geen huurbetaling heeft toegelaten;

bepaalt, voor het geval [geïntimeerden c.s.] bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerden c.s.] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2018.

griffier rolraadsheer