Rb. Rotterdam, 05-03-2009, nr. 322671/KG ZA 09-35 (1)

Het verloop van het geding

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

De vaststaande feiten

Op 23 augustus 2008 heeft de Gemeente een openbare aanbesteding uitgeschreven door aankondiging van de opdracht voor realisatie van de ondergrondse parkeergarage Kruisplein, inclusief installaties in een diepwandput, in het Publicatieblad EG. Het gun-ningscriterium is de laagste prijs. In de aankondiging zijn in onderdeel III.2.3 eisen aan de vakbekwaamheid gesteld.

De eisen die aan de vakbekwaamheid worden gesteld zijn - nader uitgewerkt - ook opgenomen in § 0.04 onder 4 van het bestek en houden onder meer in dat een inschrijver in de laatste vijf jaren één of meer werken aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtge-ver moet hebben opgeleverd. Het aandeel diepwanden van ten minste één werk moet mini-maal € 2.000.000,00 bedragen. Indien de ervaring wordt ingebracht door één van de combi-nanten dient de combinant die de ervaring inbrengt ook daadwerkelijk op dat onderdeel van het werk te worden ingezet. Deze eis wordt ook gesteld als een beroep wordt gedaan op er-varing van een derde. Voorts moet de inschrijver in de laatste vijf jaren het bouwprocesma-nagement van ten minste twee vergelijkbare werken, elk aantoonbaar naar tevredenheid van de opdrachtgever hebben uitgevoerd. Als de ervaring waarop de inschrijver zich beroept, bij hemzelf berust, moet de inschrijver voor de uitvoering van het werk beschikbaar zijn en daarvoor daadwerkelijk worden ingezet. Als de inschrijver zich beroept op de ervaring van derden moet de inschrijver onder overlegging van bewijsmiddelen kunnen aantonen dat de desbetreffende derde voor de uitvoering van het werk beschikbaar zal zijn en daadwerkelijk zal worden ingezet.

In § 0.03 van het bestek is vermeld dat inlichtingen over het bestek uitsluitend worden ver-strekt op basis van schriftelijk gestelde vragen, welke vragen gericht moeten zijn aan het Projectbureau ter attentie van [persoon 1] en uiterlijk tot en met 13 oktober 2008 kun-nen worden gesteld.

In § 0.04 onder 3 van het bestek is vermeld welke gegevens de inschrijver moet overleggen om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht. Daarbij zijn verschillende termijnen gesteld: sub a. bij de inschrijving, sub b. binnen tien dagen na de aanbesteding en sub c. desgevraagd binnen zeven dagen na het daartoe ontvangen verzoek. De opsomming van ge-gevens die binnen tien dagen na de aanbesteding moesten worden overgelegd bevat onder meer een zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie. Daarnaast wordt overlegging van een negental gegevens verlangd.

In de 3e Nota van Inlichtingen, d.d. 29 oktober 2008, is vermeld dat het bestek is gewijzigd in die zin dat in § 0.04 onder 3 sub a de eis van het overleggen van een aanbeste-dingsbegroting vervalt en dat deze eis wordt opgenomen onder § 0.04 onder 3 sub b. In het document Beantwoording vragen deel 1, d.d. 14 oktober 2008, is bovendien vermeld dat de begroting binnen tien dagen na aanbesteding door de voor gunning in aanmerking komende inschrijver moet worden overgelegd.

[eiseres] en Besix hebben beide, naast een viertal andere bedrijven, op de aanbeste-ding ingeschreven. Uit het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 27 november 2008 blijkt dat Besix de laagste inschrijver is en [eiseres] de op één na laagste. De Gemeente heeft het voornemen tot gunning aan Besix op 5 januari 2009 aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt.

Bij een aan de Gemeente gerichte brief van 24 december 2008 heeft [eiseres] aan de orde gesteld dat zij betwijfelt of Besix aan de in het bestek gestelde eisen voldoet en zij heeft daarover vragen gesteld. De Gemeente heeft hierop bij brief van 9 januari 2009 gerea-geerd met de mededeling dat Besix aan alle eisen voldoet en zich voor deze eisen niet be-roept op de middelen van derden.

Het in België gevestigde bedrijf Proffund NV heeft op haar internetsite vermeld dat zij voor het Havenbedrijf Gent een slibwand heeft geplaatst (Kluizendok fase 2).

Op 12 februari 2009 heeft [eiseres] de Gemeente schriftelijk verzocht om een nadere toelichting en nadere documenten over de vraag of Besix zich voor het door haar genoemde referentiewerk Kluizendok fase 2 beroept op de ervaring van Proffund dan wel op eigen er-varing en over de vraag wanneer referentiewerk Kluizendok fase 2 is uitgevoerd.

Op 13 februari 2009 heeft [eiseres] de in § 0.04 onder 3 sub b vermelde documenten aan de Gemeente toegezonden.

Het geschil

De vordering luidt dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de Gemeente verbiedt om de opdracht Realisatie Parkeergarage Kruisplein, op te dragen aan Besix, op straffe van een dwangsom van € 5.000.000,00 voor elke overtreding van het von-nis en voorts een dwangsom van € 250.000,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat de Gemeente in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter vermeent te behoren,

met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure en de kosten van rechts-bijstand.

De vordering tot het verschaffen van afschrift, althans inzage, van bescheiden luidt dat de voorzieningenrechter de Gemeente beveelt afschrift van, althans inzage verschaft in:

[eiseres] legt aan haar onder 3.1 vermelde vordering ten grondslag dat het voorne-men van de Gemeente om de opdracht aan Besix te gunnen onjuist is omdat Besix niet vol-doet aan de eisen van vakbekwaamheid, zoals vermeld in de aankondiging van opdracht en in het bestek.

Besix heeft volgens [eiseres] geen referentiewerken uitgevoerd waaruit blijkt dat zij in eigen beheer een werk met diepwanden heeft uitgevoerd. Het door Besix genoemde referentie-werk Kluizendok fase 2, waarvan het Havenbedrijf Gent de opdrachtgever was, is voor het merendeel door derden uitgevoerd. Besix had zich daarom moeten beroepen op de ervaring en middelen van deze derden, maar dit heeft zij nagelaten.

Daarnaast voldoet het referentiewerk Kluizendok fase 2 volgens [eiseres] voor wat betreft haar omvang niet aan de gestelde eisen. Een referentiewerk moet uitgevoerd zijn in een pe-riode van vijf jaar, voorafgaand aan de dag van aanbesteding. Omdat de eerste vier fases zijn uitgevoerd in de periode van 2000 tot en met 10 oktober 2003, valt alleen fase 5 binnen de referentieperiode. Omdat ook de werkzaamheden in deze fase mede door derden zijn uit-gevoerd, is onduidelijk wat de omvang is van het werk dat Besix binnen de referentieperio-de heeft uitgevoerd.

[eiseres] legt aan haar onder 3.2 vermelde vordering ten grondslag dat zij belang heeft bij afschrift of inzage van de genoemde bescheiden omdat deze dienen ter bepaling van de feiten op grond waarvan vastgesteld kan worden dat de Gemeente op onjuiste gron-den het voornemen tot gunning aan Besix heeft uitgebracht.

Zowel de Gemeente als Besix heeft de vordering gemotiveerd betwist. Op het ver-weer van de gedaagde en de tussengekomen partij zal - voor zover van belang - hierna wor-den ingegaan.

De beoordeling

De spoedeisendheid blijkt uit de aard van de vorderingen.

Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente en Besix houdt in dat [eiseres] heeft nagelaten om binnen de in het bestek in § 0.04 onder 3 sub b genoemde termijn van 10 dagen de daar vermelde gegevens over te leggen. De inschrijving van [eiseres] is volgens hen daarom ongeldig zodat [eiseres] geen belang heeft bij de ingestelde vordering.

[eiseres] bestrijdt dat haar inschrijving ongeldig is. Onder verwijzing naar een op 17 februari 2009 tegenover notaris [de notaris] te [woonplaats] onder ede afgelegde verklaring van [persoon 2], directeur van [eiseres], heeft zij daartoe aangevoerd dat [eiseres] vijf dagen na de aanbesteding telefonisch contact met de Gemeente heeft opgenomen met de vraag in hoeverre zij gehouden was om de in het bestek in § 0.04 onder 3 sub b vermelde gegevens over te leggen. [persoon 2] heeft verklaard dat een medewerkster van de Gemeente - van wie hij zich de naam niet herinnert - na overleg met een projectmanager - van wie hij evenmin de naam noemt - op deze vraag heeft geantwoord dat alleen de laagste inschrijver deze stukken diende over te leggen. De Gemeente zou de vereiste gegevens bij [eiseres] opvragen als Besix niet voor gunning van de opdracht in aanmerking zou komen, aldus [persoon 2]. [eiseres] is daar-om van mening dat zij er, mede gelet op de aard van de gevraagde gegevens waaronder een bankgarantie en aannemingsbegroting, op mocht vertrouwen dat zij de bedoelde gegevens niet binnen 10 dagen na aanbesteding aan de Gemeente hoefde over te leggen.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aan het Europese aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van gelijkheid en transparantie meebrengen dat alle aan-bieders gelijk moeten worden behandeld en dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de eisen en voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

De vraag die eerst beantwoord moet worden is derhalve of de tekst van de bepalin-gen in het bestek aanleiding geeft tot onduidelijkheden. Dat is naar het oordeel van de voor-zieningenrechter niet het geval. In § 0.04 onder 3 sub b van het bestek is duidelijk vermeld welke gegevens direct bij inschrijving, welke gegevens binnen tien dagen na aanbesteding en welke gegevens alleen op verzoek dienden te worden overgelegd. Ook de omstandigheid dat de Gemeente blijkens de 3e Nota van Inlichtingen een wijziging heeft aangebracht in de termijn waarbinnen de aannemingsbegroting moest worden ingediend, geeft geen aanleiding tot onduidelijkheid. Blijkens het document Beantwoording vragen deel 1 heeft de Gemeente deze eis alleen aan de voor gunning in aanmerking komende inschrijver gesteld. Nu dit ant-woord naar haar bewoordingen alleen betrekking heeft op de aannemingsbegroting, geeft ook dit geen aanleiding tot onduidelijkheid.

De hiervoor genoemde beginselen van gelijkheid en transparantie laten een uitleg die afwijkt van de duidelijke betekenis van de bepalingen in het bestek niet toe. Het gaat er immers om dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn de eisen en voorwaarden op dezelfde wijze te interpreteren. Gelet hierop is in het aanbeste-dingsrecht geen ruimte voor een uitleg van bepalingen aan de hand van de zin die een rede-lijk vakbekwame bouwondernemer daaraan - gelet op de redelijkheid of bezwaarlijkheid van die bepaling - zou kunnen toekennen. De omstandigheid dat het overleggen van een bankgarantie en een aannemingsbegroting ongebruikelijk en bezwaarlijk is en dat het daar-om niet redelijk is dit te verlangen van inschrijvers aan wie de opdracht niet gegund zal worden, is daarom niet relevant.

De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of voldoende aannemelijk is geworden dat de Gemeente [eiseres] desgevraagd telefonisch heeft meegedeeld dat [eiseres] de in § 0.04 onder 3 sub b van het bestek genoemde gegevens niet hoefde over te leggen en daarmee de bepalingen in het bestek ten aanzien van één van de inschrijvers heeft gewij-zigd. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag, dient onderzocht te worden of de consequentie daarvan moet zijn dat het de Gemeente wordt verboden de opdracht aan Besix te gunnen. Hiertegen pleit dat het in strijd is met voormelde beginselen van gelijkheid en transparantie indien het een aanbestedende dienst zou zijn toegestaan na de aanbesteding, maar vóór de voorlopige gunning, de termijn te wijzigen waarbinnen één van de inschrijvers de verlangde gegevens moet indienen. De sanctie zou dan eerder moeten zijn het afbreken van de procedure. Ontkennende beantwoording van deze vraag moet er in elk geval toe lei-den dat de inschrijving van [eiseres] niet voldoet aan de in het bestek gestelde eisen en daar-mee ongeldig is.

De Gemeente heeft betwist dat één van haar medewerksters [eiseres] telefonisch te woord heeft gestaan. Dat een telefoongesprek heeft plaatsgevonden volgt alleen uit de ver-klaring van [persoon 2]. Uit deze verklaring blijkt echter niet wie deze mededeling heeft gedaan, noch welke projectmanager daarbij was betrokken. Ook een schriftelijke bevesti-ging van het gestelde telefoongesprek ontbreekt. Er zijn daarom onvoldoende aanknopings-punten te vinden voor het standpunt van [eiseres].

Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter aannemelijk geworden dat de inschrijving van [eiseres] niet voldoet aan de in het bestek gestelde eisen en daarmee on-geldig is. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is - en daarom buiten beschouwing moet worden gelaten - geacht worden niet te zijn gedaan zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Dit leidt ertoe dat [eiseres] geen belang heeft bij haar beide vorderingen om welke reden zij daarin niet ontvankelijk zal worden verklaard.

De stellingen van [eiseres] en de overige weren van de Gemeente en Besix kunnen gelet op het voorgaande onbesproken blijven. [eiseres] zal worden veroordeeld in de proces-kosten van de Gemeente en Besix.