Hof Amsterdam, 07-05-2013, nr. 200.109.798/01

Voor het eerdere verloop van deze procedure wordt verwezen naar de inhoud van het arrest (onder 1 en 2) van de Hoge Raad der Nederlanden van 11 mei 2012 (verder: het arrest van de Hoge Raad), gewezen op het door [appellante] tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 30 november 2010 (verder: het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage) ingestelde beroep in cassatie.

Bij zijn arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.

Bij exploot van 22 juni 2012 heeft Dealkent [appellante] opgeroepen om voor dit hof te verschijnen teneinde het geding te hervatten met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.

Vervolgens heeft [appellante] bij memorie na verwijzing — onder overlegging van producties en aanbieding van bewijs — geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2004 en 28 januari 2009 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Dealkent (in conventie) zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] (in reconventie) zal toewijzen, met veroordeling van Dealkent in de proceskosten van beide instanties.

Dealkent heeft bij memorie na verwijzing — onder aanbieding van bewijs — geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2004 en 28 januari 2009 zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.

[appellante] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen een nieuwe stelling van Dealkent, waarna Dealkent de gelegenheid heeft gehad bij akte hierop te reageren.

Ter zitting van het hof van 7 maart 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ieder door hun voornoemde advocaat. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.1 van het arrest van de Hoge Raad voor de vaststaande feiten, waarvan ook het hof zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang, om het volgende.

Dealkent heeft in eerste aanleg, op grond van toerekenbare tekortkoming door [appellante] in de nakoming van de overeenkomst, in conventie ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd. [appellante] heeft in reconventie veroordeling van Dealkent tot betaling van de koopprijs ($ 285.000,=) gevorderd. Nadat de rechtbank aan beide partijen bewijs had opgedragen en bewijslevering had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 januari 2009 de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Bij datzelfde vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het beroep van [appellante] op haar algemene voorwaarden — dat zij voor het eerst bij conclusie na enquête had gedaan — overwogen dat dit in een zodanig laat stadium van de procedure is gedaan dat het in strijd is met een behoorlijke procesorde, zodat het beroep hierop afstuit. Bij het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage zijn de bestreden vonnissen bekrachtigd. [appellante] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld, dat uitsluitend was gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep door [appellante] op haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage vernietigd.

In de onderhavige procedure na cassatie en verwijzing moet als vaststaand worden aangenomen dat [appellante] jegens Dealkent toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en uit dien hoofde in beginsel — dat wil zeggen: behoudens het door haar gedane beroep op de in haar algemene voorwaarden vervatte aansprakelijkheidsbeperking — schadeplichtig is, en, voorts, dat als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming [appellante] geen recht kan doen gelden op betaling van de koopprijs door Dealkent. Dit betekent dat thans nog slechts — afgezien van de proceskostenveroordelingen — de juistheid ter beoordeling staat van het dictum onder 2 van het bestreden eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2009.

De vraag die na het arrest van de Hoge Raad door dit hof met name moet worden beantwoord is of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] tussen partijen is overeengekomen (vgl. rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad).

Bij de beantwoording van die vraag heeft onder meer als uitgangspunt te gelden dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag.

Zowel de rechtbank Rotterdam als (kennelijk) ook het gerechtshof te 's‑Gravenhage zijn hiervan (onbestreden) uitgegaan (vgl. ook rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad). Dit betekent dat voor zover Dealkent zich — eerst bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof, en op zichzelf dus al tardief — erop heeft beroepen dat partijen geen rechtsgeldige keuze voor toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gemaakt en de objectieve verwijzingsregel van de kenmerkende prestatie (artikel 4 lid 2 EVO) dan wel artikel 8 lid 2 EVO van toepassing zou zijn, haar betoog buiten bespreking moet blijven. Daarbij tekent het hof ten overvloede aan dat, anders dan Dealkent heeft betoogd, de rechtskeuze die partijen krachtens artikel 3 lid 1 EVO kunnen doen ook ‘stilzwijgend’ kan plaatsvinden, mits deze voldoende blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval.

Vaststaat dat Dealkent een Engelse vennootschap is, dat zowel de mondelinge als schriftelijke onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst uitsluitend in de Engelse taal zijn gevoerd en dat zowel aan de voet van de offerte van 1 februari 2001 (met kenmerk: DEA41333.01) als aan de voet van de Orderconfirmation (met kenmerk: DEA52233.01) en de Proforma invoice (met kenmerk: DEA52133.01) de navolgende Engelstalige tekst was opgenomen:

Vaststaat bovendien dat Dealkent op geen enkel moment om toelichting op deze tekst of toezending van deze algemene voorwaarden heeft verzocht en evenmin heeft geprotesteerd tegen het van toepassing verklaren van deze voorwaarden op de overeenkomst. Ten slotte staat vast dat Dealkent de Orderconfirmation — waarin direkt boven haar handtekening de woorden ‘As agreed’ waren opgenomen — heeft ondertekend en aan [appellante] heeft geretourneerd. Ook van deze vaststaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, uitgaande, beantwoordt het hof de vraag waar het thans nog om gaat als volgt.

De voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier had Dealkent, die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding moeten geven om, als zij van de betekenis of strekking van de tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen aan [appellante] alvorens de overeenkomst met [appellante] aan te gaan. Dit in aanmerking genomen komt het hof tot het oordeel dat Dealkent, door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier van [appellante] te vragen en zonder meer de Orderconfirmation te ondertekenen en te retourneren, bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van laatstgenoemde vennootschap. De conclusie is dat ervan moet worden uitgegaan dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] tussen partijen is overeengekomen.

Artikel 11 van de algemene voorwaarden van [appellante] bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:

Dealkent heeft eerst bij memorie na verwijzing (onder 33) de stelling betrokken dat aan de zijde van [appellante] sprake is geweest van ‘gross negligence’, waarmee Dealkent kennelijk bedoelt dat bij [appellante] sprake is geweest van opzet of grove schuld als bedoeld in genoemd artikel 11 van haar algemene voorwaarden, zodat [appellante] geen beroep op het daarin vervatte exoneratiebeding toekomt.

Het hof is van oordeel dat deze stelling tardief is aangevoerd en in strijd is met een goede procesorde, en voegt daaraan ten overvloede toe dat die stelling bovendien onvoldoende is onderbouwd en Dealkent dus niet aan haar stelplicht ter zake heeft voldaan. Een en ander geldt eveneens voor zover Dealkent heeft bedoeld te stellen dat een beroep op deze bepaling uit de algemene voorwaarden reeds op zichzelf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

[appellante] heeft in eerste aanleg eerst bij conclusie na enquête een beroep gedaan op artikel 11 van haar algemene voorwaarden en gesteld dat ingevolge deze bepaling de aansprakelijkheid van [appellante] is beperkt tot directe schade aan zaken of personen en zich nimmer uitstrekt tot eventuele bedrijfsschade of andere gevolgschade, waaronder begrepen derving van inkomsten. In hoger beroep heeft zij bij memorie van grieven (onder 66 en 67) haar beroep op deze algemene voorwaarden herhaald, wat wederom is gebeurd bij gelegenheid van de pleidooien voor het gerechtshof te 's‑Gravenhage (zie haar pleitnota onder 36 en 37) en bij memorie na verwijzing (onder 21 en 22). [appellante] heeft dus herhaaldelijk een beroep gedaan op de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden en gesteld dat deze clausule meebrengt (zo begrijpt het hof haar stellingen) dat, nu in het onderhavige geval Dealkent geen feiten heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat mogelijk directe schade aan zaken of personen door haar is geleden, zij niet aansprakelijk is voor de door Dealkent gevorderde schade. Dealkent heeft op geen enkel moment (gemotiveerd) weersproken dat deze conclusie moet worden getrokken indien, zoals thans vaststaat, ervan moet worden uitgegaan dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellante] tussen partijen is overeengekomen. Dit betekent dat [appellante] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Dealkent gevorderde schade en dat de daarop gerichte vordering (verwijzing naar de schadestaatprocedure) van Dealkent niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.

Dealkent heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

Het hoger beroep slaagt. Voor zover [appellante] bij het bestreden eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2009 in conventie (zie het dictum onder 2) is veroordeeld tot betaling aan Dealkent van de schade (op te maken bij staat) die deze heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [appellante] in de nakoming van de overeenkomst, zal dit vonnis worden vernietigd.

Gelet op het late stadium waarin [appellante] in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op haar algemene voorwaarden, ziet het hof geen aanleiding de beslissing omtrent de proceskosten in die instantie te vernietigen. Dealkent zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep vóór en na verwijzing.

Het hof:

vernietigt het (eind)vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2009, waarvan beroep, voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan Dealkent van de schade (op te maken bij staat) die deze heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [appellante] in de nakoming van de overeenkomst, en in zoverre opnieuw recht doende:

wijst de vordering van Dealkent tot vergoeding door [appellante] van de schade (op te maken bij staat) die Dealkent heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door [appellante] in de nakoming van de overeenkomst af;

bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige;

verwijst Dealkent in de proceskosten van het geding in hoger beroep vóór verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op € 385,25 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;

verwijst Dealkent in de proceskosten van het geding in hoger beroep na verwijzing en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op nihil aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar, en is in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013 door de rolraadsheer.