GiEA Curaçao, 20-04-2020, nr. CUR201801278

Het procesverloop blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 oktober 2019 en de daarin genoemde stukken;

- de akte van Watersports;

- de antwoordakte.

Papagayo heeft bij conclusie van antwoord een eis in reconventie ingesteld. Deze heeft zij bij dupliek ingetrokken.

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

Watersports vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

Papagayo voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Watersports in de proceskosten.

Deze procedure is de voortzetting van de hoofdzaak die aanvankelijk is uitgemond in het vonnis van het gerecht van 11 december 2017. Voor de relevante feiten verwijst het gerecht naar dat vonnis. Dit vonnis is bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van 15 oktober 2019 gedeeltelijk vernietigd en voor het overige bevestigd. Van dit vonnis is beroep in cassatie ingesteld.

Op basis van deze uitspraken moet in de onderhavige schadestaatprocedure (vooralsnog) tot uitgangspunt worden genomen (1) dat Papagayo onrechtmatig jegens Watersports heeft gehandeld door de relevante huurovereenkomst voor de duikschool niet op naam van Watersports af te sluiten en (2) dat Papagayo veroordeeld is om de daaruit voortvloeiende schade van Watersports te vergoeden. Het gerecht had, zoals gevorderd, de schadevergoeding met toepassing van artikel 6:103 BW in natura toegekend, dat wil zeggen door Papagayo te bevelen alsnog de huurovereenkomst met Watersports aan te gaan. Dit deel van het vonnis is door het Hof vernietigd. Voor de begroting van de schadevergoeding heeft het Hof verwezen naar de schadestaatprocedure.

Ten behoeve van de begroting van de schade zijn de volgende overwegingen uit het vonnis van het Hof relevant:

Het vorenstaande laat onverlet dat het Gerecht in rov. 4.14 terecht heeft geoordeeld dat Watersports erop heeft mogen vertrouwen dat de huurovereenkomst zoals die na het emailbericht van 28 april 2014 in concept ter tafel lag en later met [naam huurder] is aangegaan tot stand zou komen. Dat oordeel over vergoeding van het positief contractsbelang dient bij de schadebegroting in de schadestaat onverminderd uitgangspunt te zijn. Het gaat dan om het vaststellen van het verschil tussen de hypothetische situatie waarin Watersports zou hebben verkeerd wanneer de schriftelijke huurovereenkomst wel op haar naam zou zijn gesteld en de werkelijke toestand zoals die bestond toen dat niet was gebeurd en Watersports (aanvankelijk) slechts als onderhuurder van [naam huurder] kon exploiteren. Bij de bepaling in hoeverre zo bezien sprake is van door Papagayo aan Watersports te vergoeden schade is een veelheid aan omstandigheden (mogelijk) van belang, waaronder - zoals ook het Gerecht al overwoog - de moeizame verstandhouding tussen de bij Watersports betrokken personen en de kans dat het binnen Watersports tot (nadere) conflicten was gekomen, alsmede de vraag of Watersports, zoals Papagayo betoogt, eigen schuld kan worden verweten.

[…]

Op de uitkomst van de beoordeling en de weging van voornoemde omstandigheden kan en wil het Hof thans nog niet vooruitlopen. Een voorschot op de schadevergoeding is daarom niet aan de orde, ook niet in de vorm van de - overigens in hoogte betwiste - bouwkosten van de opstal. De opzet was dat Watersports deze kosten met de exploitatie onder de huurovereenkomst zou terugverdienen en vaststelling van de mate waarin zij dat had gedaan wanneer zij als huurder haar activiteiten had kunnen ontplooien is onderdeel van de in de schadestaat aan de hand van gevalsvergelijking op te maken schadebegroting. Het bedrag dat Watersports voor de bouw heeft betaald kan daaruit thans niet als zonder meer toewijsbaar worden losgemaakt.

Tussen partijen is geen nieuwe huurovereenkomst ter zake de duikschool tot stand gekomen. Voor zover Watersports ook in de onderhavige schadestaatprocedure betoogt dat (nog steeds) schadevergoeding in de vorm van het (moeten) aangaan van een huurovereenkomst aangewezen is, verwerpt het gerecht dat standpunt. Het Hof heeft zich uitdrukkelijk in afwijzende zin uitgelaten over deze vorm van schadevergoeding in natura en het gerecht ziet geen aanleiding om daarover in deze schadestaatprocedure anders te beslissen, daargelaten of die ruimte nog bestaat. In deze procedure moet het dus gaan om begroting van de schade in geld.

Voor die begroting moet, zoals het Hof heeft overwogen, een vergelijking worden gemaakt van de werkelijke situatie (waarin Papagayo onrechtmatig heeft gehandeld door geen huurovereenkomst met Watersports aan te gaan) met de hypothetische situatie waarin die huurovereenkomst wel tot stand zou zijn gekomen. Ook staat ter beoordeling in hoeverre aanleiding bestaat de schadevergoedingsplicht te verminderen wegens eigen schuld aan de zijde van Watersports.

Watersports stelt dat haar schade (afgerond) NAf 2,4 miljoen bedraagt. Ter onderbouwing heeft zij twee rapporten overgelegd van de (voormalige register)accountant [naam accountant]. In zijn eerste rapport heeft hij de boekhouding van Watersports over 2014 gecontroleerd en gecorrigeerd. Op basis van het daaruit voortvloeiende resultaat van Watersports over 2014 heeft hij in zijn tweede rapport de gederfde winst van Watersports berekend over een periode van twintig jaren, dat wil zeggen de termijn waarvoor de huurovereenkomst zou zijn aangegaan. Papagayo heeft uitvoerig verweer gevoerd tegen de bevindingen van [naam accountant]. Papagayo heeft zich in dat verband beroepen op een rapport van Deloitte, dat in opdracht van Papagayo het rapport van [naam accountant] heeft beoordeeld. Het debat tussen partijen is in de tweede schriftelijke ronde onverminderd voortgezet.

Het gerecht heeft in het licht van dit debat voorlichting door een onafhankelijke – door het gerecht te benoemen – deskundige nodig. Vooralsnog ligt het meest voor de hand dat die deskundige in de eerste plaats de boekhouding van Watersports over 2014, zoals deze wordt gehouden door boekhouder InFocus, zal beoordelen en zo nodig zal reconstrueren. In de tweede plaats zal de deskundige een berekening moeten maken van de redelijkerwijs te verwachten resultaten op basis van een scenario waarin Watersports de duikschool gedurende twintig jaren zou exploiteren. Dat is immers de periode waarvoor de huurovereenkomst zou zijn aangegaan. Het gerecht leest in de desbetreffende conceptovereenkomst (productie 4 bij verzoekschrift) niet dat deze tussentijds opzegbaar zou zijn geweest. Bij de uiteindelijke begroting van de schade (al dan niet op basis van een schatting) kan dan zo nodig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de exploitatie korter zou hebben geduurd vanwege meningsverschillen tussen [naam bestuurder van Watersports] (en […]) en [naam huurder].

Het gerecht zal partijen gelegenheid geven zich uit te laten over de vereiste expertise van de te benoemen deskundige(n) en daarbij ook (een) bepaalde deskundige(n) voor te stellen. Partijen kunnen ook suggesties doen voor de aan de deskundige(n) te geven opdracht. Het spreekt vanzelf dat het de voortgang van de procedure zeer zou bespoedigen als partijen hieromtrent tevoren overleg met elkaar voeren en met een eenduidige voordracht komen. Het ligt vooralsnog in de rede dat partijen ieder de helft van het voorschot voor de deskundige(n) voor hun rekening nemen, nu het enerzijds aan Watersports is om de gestelde schade voldoende te onderbouwen maar anderzijds de aansprakelijkheid van Papagayo vast staat. In hun aktes kunnen partijen zich ook uitlaten over de stand van zaken in de in lopende cassatieprocedure.

Papagayo heeft zich op een aantal punten beroepen op eigen schuld aan de zijde van Watersports. In de eerste plaats meent Papagayo dat die eigen schuld is gelegen in het feit dat Watersports niet akkoord is gegaan met de huurovereenkomst die Papagayo haar na het vonnis van 11 december 2017 heeft aangeboden. Volgens Papagayo had Watersports haar schade kunnen beperken door die huurovereenkomst alsnog aan te gaan en heeft zij dat ten onrechte geweigerd.

Het gerecht verwerpt dit betoog van Papagayo. Het gaat er bij het leerstuk van eigen schuld om dat de benadeelde (in dit geval Watersports) zich anders heeft gedragen dan een redelijk handelend persoon in de gegeven omstandigheden zou doen. In dit verband moet de aanvankelijke toepassing van artikel 6:103 BW worden weggedacht. Die is als gevolg van het vonnis van het Hof immers niet meer aan de orde. Het beginsel van contractsvrijheid brengt dan mee dat het Watersports op zichzelf vrij stond al dan niet (alsnog) een huurovereenkomst met Papagayo aan te gaan en voor dat aangaan al dan niet nadere voorwaarden te stellen, zoals ter zake de onderhoudstoestand van de opstal en de oplossing van het (door Watersports gestelde) stankprobleem. Niet gezegd kan worden dat Watersports deze voorwaarden in redelijkheid niet mocht stellen op de enkele grond dat zij die voorwaarden in 2014 ook niet had gesteld. Op dit punt is dus geen sprake van eigen schuld.

Volgens Papagayo is ook van eigen schuld sprake, omdat Watersports geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de exploitatie na november 2014 voort te zetten op basis van een onderhuurovereenkomst met [naam huurder]. Ook deze omstandigheid brengt volgens Papagayo mee dat Watersports niet heeft voldaan aan haar verplichting de schade te beperken, zodat in zoverre sprake is van eigen schuld.

Ook dit betoog verwerpt het gerecht. In theorie is het ongetwijfeld zo dat Watersports haar schade zou hebben kunnen beperken door haar bedrijf in een onderhuurconstructie met [naam huurder] voort te zetten. Als [naam huurder] hiertoe al bereid zou zijn geweest (hetgeen Watersports heeft betwist), kon van Watersports echter in redelijkheid niet worden verwacht hiermee akkoord te gaan, juist om redenen die onlosmakelijk samen hangen met de onrechtmatige daad van Papagayo. Die onrechtmatige daad bestaat immers hierin dat Papagayo de huurovereenkomst voor de duikschool niet met Watersports maar met [naam huurder] is aangegaan. Ook [naam huurder] heeft in dit opzicht onrechtmatig jegens Watersports gehandeld, zo staat in rechte vast. In die omstandigheden kon in redelijkheid niet van Watersports worden gevergd als onderhuurder de samenwerking met [naam huurder] voort te zetten, uitsluitend om de schade als gevolg van het onrechtmatige handelen van Papagayo te beperken.

Ten slotte heeft Watersports volgens Papagayo haar schade onvoldoende beperkt, omdat zich niet heeft ingespannen op andere wijze dan door exploitatie van de duikschool bij Papagayo omzet te maken. Concreet wijst Papagayo erop dat de bestuurder van Watersports, [naam bestuurder], commerciële duikactiviteiten is gaan ontplooien buiten Watersports om. Op dit punt houdt het gerecht zijn oordeel aan. Niet uitgesloten kan worden dat voor dit punt de verslechterde verstandhouding tussen [naam bestuurder van Watersports] en […] enerzijds en [naam huurder] anderzijds mede van belang is.

In afwachting van de aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

verwijst de zaak naar de rol van 18 mei 2020 voor akte als bedoeld in 3.8 door Watersports (P1), waarna Papagayo een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 april 2020.