Rb. Overijssel, 06-05-2015, nr. C/08/160542 / HA ZA 14-399

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;

de conclusie van antwoord;

de conclusie van repliek;

de conclusie van dupliek.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het navolgende vast.

De Haagse Onroerend Goed B.V. i.o. en [eiser] zijn op 21 mei 2010 een huurovereenkomst met elkaar aangegaan voor de duur van vijf jaar.

De Haagse Onroerend Goed B.V., hierna te noemen ‘HOG’, huurde van

[eiser] kantoorruimte gelegen aan de [adres 1] te [plaats]. De huurprijs bedroeg € 100.000,00 per jaar.

Vanaf 1 november 2011 heeft [eiser] geen huurpenningen meer van HOG ontvangen.

Op 8 mei 2012 is HOG failliet verklaard en is mr. drs. N.J.H. Leferink tot curator aangesteld.

De curator heeft de beëindiging van de huurovereenkomst bij brief van

22 mei 2012 aangezegd. Feitelijk is de huurovereenkomst op 11 juli 2012 beëindigd. Op dat moment bedroeg de huurachterstand, na verrekening met een door de moedervennootschap van [H] afgegeven concerngarantie, € 30.940,00, deels concurrente vordering, deels boedelvordering.

[eiser] en HOG hebben op 21 mei 2010 ook een overeenkomst gesloten waaruit de verplichting van HOG voortvloeit tot koop van het gehuurde aan de[adres 1] te [plaats] en de verplichting tot koop van een woonhuis gelegen aan de [adres 2] te [plaats] voor een koopsom van € 1.670.000,00. HOG is haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst niet nagekomen. HOG is op grond van genoemde koopovereenkomst een boete aan [eiser] verschuldigd van € 167.000,00.

In het eerste faillissementsverslag van de curator van 2 juli 2013 staat op pagina 4 vermeld:

“De curator is van mening dat niet aan de stortingsplicht is voldaan. Om die reden is de oprichter aangeschreven met het verzoek alsnog aan zijn stortingsverplichting te voldoen. Op dit moment loopt een discussie met de advocaat van de oprichter over deze stortingsverplichting. Naar verwachting kan hierover in het volgende verslag nader worden bericht. In de afgelopen verslagperiode heeft de curator met (de advocaat van) de oprichter nader overleg gevoerd over de stortingsplicht. Dit overleg is uitgemond in een schikkingsvoorstel van de zijde van de oprichter. De oprichter heeft te kennen gegeven dat het schikkingsvoorstel niet kan worden gezien als te zijn gedaan uit hoofde van enige erkenning/gehoudenheid harerzijds; volgens de oprichter heeft hij destijds aan de stortingsplicht voldaan. De oprichter heeft te kennen het schikkingsvoorstel enkel en alleen te hebben gedaan ter voorkoming van een gerechtelijke procedure en de daarmee samenhangende kosten. Het schikkingsvoorstel is door de curator geaccepteerd. In het kader van dit voorstel is een bedrag van € 12.000,00 ontvangen op de faillissementsrekening.”

Op 16 januari en 27 februari 2014 zijn er in het kader van een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord, te weten de curator, [H] en de fiscaal adviseur van [H].

heeft gevorderd dat de curator veroordeeld wordt

 om inzake het faillissement van HOG de door HOG bijgehouden administratie inclusief bankafschriften van HOG open te leggen

- door middel van afgifte van kopieën van deze administratie door de curator aan [eiser] tegen vergoeding door [eiser] van de door de curator in redelijkheid gemaakte onkosten,

- althans doordat de curator aan [eiser] toestaat om deze kopieën van de administratie van HOG op het kantoor van de curator te maken tegen vergoeding van de kosten hiervan door [eiser] aan de curator;

heeft samengevat de volgende stelling aan zijn vordering ten grondslag gelegd.

[eiser] heeft schade geleden doordat HOG haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Voorts heeft zij schade geleden wegens beschadigingen aan het pand en door illegale onderverhuur.

[eiser] wenst opheldering te verkrijgen over de vraag of al dan niet is voldaan aan de stortingsplicht.

Uit de getuigenverhoren is gebleken dat de bestuurder van HOG het grootste deel van het gestorte kapitaal van € 18.000,00 voor de datum van oprichting weer van de bankrekening van HOG heeft afgeboekt. De terugstorting zou met een verrekening te maken hebben gehad althans met de aflossing van een lening in het kader van een rekening-courant.

[eiser] verwijst naar rechtsoverweging 11 van de beschikking van deze rechtbank van 29 januari 2014 waarbij het beroep van de curator op een verschoningsrecht werd verworpen, waarin staat:

“In het onderhavige geval hebben [eiser] uit (het hiervoor geciteerde gedeelte van) het voor alle crediteuren opgemaakte en gepubliceerde faillissementsverslag van mr. Leferink met recht het vermoeden kunnen putten dat er met de volstortingsverplichting van [H] iets mis kon zijn.

Als individuele crediteur hadden [eiser] de feitelijke gegevens, waarop mr. Leferink zijn in het faillissementsverslag opgenomen mening over het niet-volstorten baseerde, zelf kunnen (laten) vaststellen middels een op artikel 3:15j BW gebaseerd verzoek tot inzage in de onder mr. Leferink berustende administratie van DPe Haagse Onroerend Goed B.V.”

In deze beschikking wordt expliciet verwezen naar een door [eiser] in die procedure genoemd arrest van het Hof Arnhem van 11 september 2007 (JOR 2007, 316 m.nt. Bartman) waarbij een eerder vonnis van de rechtbank Almelo werd bevestigd inzake de mogelijkheden (waaronder inzage op basis van artikel 3:15j BW) van informatieverschaffing door de curator aan crediteuren. Ook in de onderhavige zaak wordt deze mogelijkheid aanwezig geacht, zo blijkt uit de beschikking. Expliciet is geoordeeld dat de informatie zowel door een getuigenverhoor als door inzage in de administratie kan worden verkregen.

Met de toepasselijkheid (naar analogie) van artikel 236 lid 1 Rv, heeft dit oordeel gezag van gewijsde gekregen. Er is voldaan aan de voorwaarden dat het om dezelfde (materiele) partijen gaat. Bovendien ziet dat artikel niet alleen op dicta, maar ook op de dragende overwegingen.

Het was juist de curator geweest, die hoger beroep had kunnen instellen tegen de beschikking van de rechtbank d.d. 29 januari 2014.

Openlegging wordt zodanig geïnterpreteerd dat ook afgifte door middel van het verstrekken van kopieën eronder wordt verstaan.

[eiser] heeft een rechtsreeks en voldoende belang bij openlegging van de administratie. Op grond van het faillissementsverslag en voorlopige getuigenverhoren heeft [eiser] redelijke gronden tot twijfel aan de vraag of is volgestort en heeft hij er redelijke grond voor om te betwijfelen of er geen sprake is geweest van betalingsonwil.

[eiser] heeft een groot belang bij het nagaan of er nog andere opties tot verhaal zijn. Daaronder valt ook de aansprakelijkheidsstelling van bestuurders. Dateen bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure aanhangig heeft gemaakt, is nu juist de reden dat [eiser] een rechtstreeks en voldoende belang heeft bij openlegging van de administratie.

Uit de getuigenverhoren blijkt niet duidelijk waarom de gelden zijn teruggestort en aan wie dat is geweest.

Verder is vermoedelijk sprake van het leeghalen van HOG doordat de (onder)huurders geen huur meer betaalden aan HOG, waardoor HOG geen huur meer aan [eiser] betaalde.

[eiser] verwijst naar de conclusie van A-G Huydecoper bij het arrest inzake Funds/curatoren Jomed II (HR 21 januari 2005, JOR 2005/104), waarbij Huydecoper in het kader van een opsomming van belangen die potentieel als rechtstreeks en voldoende belangen in de zin van artikel 3:15j, aanhef en sub d, BW in aanmerking komen, onder meer noemt: “het belang bij opheldering (en onderbouwing) van de gang van zaken die tot het faillissement geleid heeft (dit overigens mede met het oog op mogelijke aansprakelijkheid van derden, en in zoverre in een verband dat het belang van de schuldeiser in dit faillissement te buiten gaat)”. Ook A-G Verkade lijkt in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2007 (LJN BA0575) uit te gaan van deze ruime uitleg van het artikel. Van Andel sluit zich bij het voorgaande aan, maar meent wel dat het artikel ruimte laat voor een afweging van het belang van de individuele crediteur tegenover het belang van de boedel (Hof Den Haag 25 september 2007, JOR 2007/287 m.nt. Van Andel). De tekst van de wet noch de ratio dwingt tot die beperkte uitleg, aldus Van Andel in zijn noot onder het arrest van het Hof Arnhem van 12 mei 2009 (JOR 2009, 69):

“De tijdgeest is er inderdaad een van meer transparantie en openheid. Een ruime(re) uitleg van art. 3:15j sub d BW past daar mijns inziens bij, maar een belangenafweging waarbij rekening gehouden wordt met alle omstandigheden van het geval evenzeer. Ik zou de toepassing van art. 3:15j sub d BW in concreto dan ook liever beheerst zien door een afweging van het belang van de boedel tegenover het belang van de individuele schuldeiser die het verzoek doet, dan door een “upfront” restrictieve benadering die de toepasbaarheid van het artikel minimaliseert en nauwelijks of geen ruimte laat voor een belangenafweging.”

De curator wenst het faillissement op te heffen en is dus niet voornemens om een vordering van de boedel op de betreffende derden in te stellen.

[eiser] zal de kosten dragen. Het betreft geen zeer uitgebreide administratie. Het is geen onevenredige belasting voor de curator. [eiser] is zelf bereid om de ten kantore van de curator en tegen betaling van de kopieerkosten de kopieën van de administratie te maken.

Voor zijn belang bij inzage in de administratie sluit [eiser] aan bij de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel “Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden”.

Dat uit het beginsel van fair trail (waarvan de equality of arms onderdeel uitmaakt) volgt dat de administratie door de curator dient te worden opengelegd is recentelijk aangenomen door het Hof Den Bosch, bij arrest van 11 maart 2014 (JOR 2014/285).

Aan de maatstaf voor het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een vonnis is voldaan.

De aansprakelijkheid van de curator tegenover de bestuurders is niet aan de orde indien de curator zou voldoen aan een toewijzend vonnis.

De curator heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen vanwege ongegrondheid, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.

Op 3 april 2013 heeft [eiser] ex artikel 69 Fw. een verzoekschrift bij de rechter-commissaris ingediend, welk verzoek is afgewezen bij beschikking van

19 april 2013. [eiser] heeft tegen deze beschikking geen rechtsmiddel ingesteld.

Op 22 april 2013 heeft [eiser] de curator ex artikel 3:15j BW om inzage verzocht. Dit verzoek heeft de curator aan de rechter-commissaris voorgelegd, waarbij de curator zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat inzage zijns inziens niet aan de orde kon zijn. Bij e-mailbericht van 7 mei 2013 heeft de rechter-commissaris laten weten het standpunt van de curator te delen, waarna de curator [eiser] daarover nog diezelfde dag per e-mail heeft geïnformeerd en inzage heeft geweigerd.

Bij brief van 12 maart 2014 heeft [eiser] de curator wederom om inzage verzocht, onder meer onder verwijzing naar artikel 3:15j BW. Bij brief van 10 april 2014 heeft de curator wederom gemotiveerd geweigerd inzage te verschaffen. Ook op

22 september 2014 heeft [eiser] eenzelfde verzoek aan de curator gedaan. Ook dat verzoek heeft de curator door middel van zijn brief van 26 september 2014 afgewezen. De curator citeert uit die brief de volgende passage:

“Eén van de argumenten die mr. Speelman in haar brief aanhaalt is het argument dat de rechter-commissaris tijdens het voorlopig getuigenverhoor bepaald zou hebben dat ik de administratie van failliet zou moeten afgeven. Dit is onjuist; de zinsnede die daarover in de beschikking is opgenomen moet in mijn optiek niet gelezen/geïnterpreteerd worden als een oordeel in deze concrete zaak; de argumenten voor en tegen zijn immers niet gewogen. Het lijkt er meer op dat de rechter-commissaris met deze zinsnede in het algemeen heeft willen aangeven dat het vastgesteld krijgen van een rechtsverhouding tussen schuldeiser en failliet op grond van art. 3:15j in het algemeen, onder omstandigheden, mogelijk kan zijn. Daarmee is nog (lang) niet gezegd dat een dergelijke grondslag ook in deze concrete kwestie bestaat.”

[eiser] is inmiddels een procedure bij deze rechtbank gestart op grond van bestuurdersaansprakelijkheid jegens Beheer en [H]. In het kader van die procedure heeft [eiser] voldoende mogelijkheden om nader bewijs bij te brengen.

De curator wijst op artikel 3:303 BW. [eiser] heeft onvoldoende belang bij zijn vorderingen. [eiser] dient dan ook niet-ontvankelijk verklaard te worden in zijn vorderingen.

Artikel 3:15j sub d strekt er toe de rechtsverhouding van de crediteur met de gefailleerde vennootschap vast te stellen. Daar is hier geen sprake van: het gaat [eiser] bij zijn vordering niet om vaststelling van zijn rechtsverhouding met HOG, maar om een vordering die hij op [H] c.s. meent te hebben.

Indien en voor zover aan de beschikking van 29 januari 2014 enige bindende kracht zou moeten worden toegekend, geldt die echter niet ten aanzien van de curator, omdat niet de curator, maar Beheer verweerder in die procedure was. De beschikking had geen betrekking op een voorliggend concreet verzoek tot openlegging van de administratie.

Alleen de rechtsoverwegingen 7 tot en met 10 van de beschikking zijn in het kader van de afwijzing van het beroep op het verschoningsrecht dragende overwegingen.

De curator verwijst naar arresten. In het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 januari 2004 (JOR 2004/62) overweegt het hof in de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8. onder meer:

“De strekking van artikel 3:15j, aanhef en onder d, BW lijkt primair te zijn om te verzekeren dat de vordering van de crediteur ten tijde van het faillissement op de juiste hoogte en in de juiste hoedanigheid komt vast te staan (…)

In het licht van het voorgaande dient de in artikel 3:15j BW gestelde eis dat de schuldeisers “een rechtstreeks en voldoende belang” bij hun vordering tot openlegging moeten hebben, aldus te worden uitgelegd dat zij openlegging vorderen teneinde (bijvoorbeeld tegenover de betwisting door de failliet en de curator) bewijs te kunnen vergaren omtrent de omvang of hoedanigheid van hun vordering.”

In het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 (JOR 2009/23) overweegt dit hof in rechtsoverweging 4.5 in ondubbelzinnige bewoordingen:

“De hiervoor genoemde wetsbepaling strekt er in beginsel toe de rechtsverhouding van de crediteur met de gefailleerde vennootschap vast te stellen. Die – enigszins beperkte – strekking rechtvaardigt dat de bescheiden die kunnen worden ingezien zeer ruim omschreven zijn (de ‘administratie’). De op deze wetsbepaling gebaseerde vordering van Le Roux heeft in dit geval echter uitsluitend tot doel te onderzoeken of Le Roux in de boekhouding van de gefailleerde vennootschap voldoende gegevens kan vinden om te bepalen of zij – met succes – vorderingen op grond van onrechtmatig handelen kan instellen tegen de bestuurder van Hyka B.V. (appellante sub 1), tegen de bestuurders van die bestuurder (appellanten sub 3 en 4) en/of tegen de zustervennootschap van Hyka B.V. (appelante sub 2). Naar het voorlopig oordeel van het hof is in dit geval sprake van een te ver verwijderd (dus onvoldoende ‘rechtstreeks’) verband tussen de door Le Roux eventueel in te stellen vordering tegen (één of meer van de) appellanten en de rechtsverhouding van (crediteur) Le Roux met de gefailleerde vennootschap Hyka B.V. en strookt toewijzing van een dergelijke vordering niet met de ratio van het bepaalde in artikel 3:15j, aanhef en onder d, BW.”

Voorts verwijst de curator naar een uitspraak van de rechtbank Groningen van 4 maart 2011 (JOR 2011/167) en naar een artikel van mr. Verstijlen in TvI 2010, 33 bladzijde 208:

“Artikel 3:15j noch art. 69 Fw strekt ertoe een schuldeiser te laten beoordelen of hijzelf een vordering tegen een derde heeft, hetgeen geen betrekking heeft op de wijze waarop de later gefailleerde of de curator zijn vermogen respectievelijk de boedel heeft beheerd. Dat belang is, in de woorden van art. 3:15j BW, onvoldoende en onvoldoende rechtstreeks.”

[eiser] heeft geen belang bij zijn vordering tot inzage, althans zijn belang is geen rechtstreeks en voldoende belang als bedoeld in artikel 3:15j onder d BW. Dit artikel is niet bedoeld om een schuldeiser in staat te stellen te onderzoeken of zij een bestuurdersaansprakelijkheidsactie jegens derde(n) kan instellen.

[eiser] gaat er in de procedure tegen de bestuurders vanuit dat op de bestuurders de bewijslast dient te rusten. [eiser] heeft dus geen belang.

In de procedure tegen de bestuurders heeft [eiser] voldoende processuele mogelijkheden die [H] c.s. ten dienste staan. De curator wijst in dat verband op de artikelen 21, 22 en 162 Rv.

De curator verwijst naar een artikel van mrs. W.P. Wijers en A.J. Haasjes “Exhibitie in het (ondernemings)recht” in O & F nr. 71 van juni 2006, blz. 52:

“De praktische betekenis van artikel 3:15j BW voor het ondernemingsrecht lijkt op het eerste gezicht vooral gelegen in de mogelijkheid voor schuldeisers de administratie van een failliete vennootschap in te zien. Een vordering tot inzage in de boekhouding van de failliet stuit evenwel af op gebrek aan belang indien de inzage gevorderd wordt om de wijze waarop de aanspraken van de betreffende crediteuren in het faillissement (door de curator) worden behartigd te kunnen beoordelen. Daarnaast lijkt het nut van de bepaling te liggen bij die gevallen waarin een partij geen beroep toekomt op artikel 162 Rv bijvoorbeeld omdat er nog geen procedure aanhangig is of bij die gevallen waarbij de rechter geen gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid om openlegging te gelasten.”

De door [H] c.s. genoemde Memorie van Toelichting ziet op aanpassingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en niet op het Burgerlijk Wetboek.

Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 maart 2014(JOR 2014/285) ging om een niet vergelijkbare zaak. Het betrof immers een procedure tussen een ex-bestuurder en de curator. Daarnaast ging het niet om een vordering ex artikel 3:15j sub d BW, maar om een vordering ex artikel 843a Rv.

De curator wil voor de boedel/hemzelf zoveel mogelijk voorkomen dat de boedel/hijzelf door Beheer en/of [H] met gerede kans op succes aansprakelijk wordt gesteld wegens het onterecht verschaffen van inzage.

De curator voert gemotiveerd verweer tegen een uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een eventueel veroordelend vonnis. Voorts verweert de curator zich tegen toewijzing van buitengerechtelijke kosten.

[eiser] heeft op grond van artikel 3:15j sub d BW inzage gevorderd in de administratie, inclusief bankafschriften, van HOG. Genoemd artikel bepaalt:

Openlegging van tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers kunnen, voor zover zij daarbij een rechtsreeks en voldoende belang hebben, vorderen:

(…)

d. schuldeisers in het geval van faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, ten aanzien van de boekhouding van de failliet onderscheidenlijk degene ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is.

[eiser] heeft aangevoerd dat hij een dergelijk rechtstreeks en voldoende belang heeft, omdat het vermoeden bestaat dat niet aan de stortingsplicht is voldaan. Dit blijkt uit het eerste faillissementsverslag van de curator van 2 juli 2013 (rechtsoverweging 2.8.).

De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiser] geen rechtstreeks en voldoende belang heeft, omdat [eiser] wil onderzoeken of hij met succes de bestuurders van HOG zou kunnen aanspreken, derhalve derden. Daarnaast is de curator van oordeel dat [eiser] geen belang heeft bij een dergelijke inzage, omdat [eiser] reeds een procedure is gestart tegen de bestuurders. In die procedure zijn voldoende mogelijkheden om bewijsstukken boven water te krijgen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] geen rechtstreeks en voldoende belang bij de door haar gevorderde inzage. [eiser] wenst immers te onderzoeken of voldaan is aan de stortingsplicht.

Het subjectieve recht waarop artikel 2:193 BW ziet, is het recht op volstorting van aandelen. De bij dit recht behorende rechtsvordering komt aan de vennootschap toe; artikel 2:193 BW verschaft aan de curator uitsluitend een (beschikkings)bevoegdheid met betrekking tot dit recht. Voor het uitoefenen van deze bevoegdheid in rechte behoeft de curator ingevolge artikel 68 lid 2 Fw. de toestemming van de rechter-commissaris(Hoge Raad 17 oktober 2003, NJ 2004, 282). Aan [eiser] komt derhalve in dit kader geen vorderingsrecht toe.

De vordering ex artikel 2:248 BW komt alleen de curator toe, na daartoe door de rechter-commissaris te zijn gemachtigd (artikel 68 lid 2 Fw.). Deze vordering leent zich niet voor cessie. De vordering uit onrechtmatige daad die [eiser] heeft ingesteld tegen [H] c.s. is in dit kader een te ver verwijderd belang in de zin van artikel 3:15j BW. De rechtbank zal daarom de vordering van [eiser] afwijzen.

De rechtbank zal [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure en begroot deze kosten aan de zijde van curator als volgt:

verschotten:

griffierecht: € 868,00

salaris advocaat:

conclusie van antwoord: 1 punt

conclusie van dupliek: 1 punt +

totaal: 2 punten x € 452,00 = € 904,00

De rechtbank:

Wijst de vorderingen af.

Veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure en begroot deze aan de zijde van de curator op een bedrag van € 868,00 aan verschotten en een bedrag van

€ 904,00 aan salaris van de advocaat.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is te Almelo gewezen door mr. A.H. Margadant en in het openbaar in aanwezigheid van de griffier uitgesproken op 6 mei 2015.1.