HR, 19-02-2010, nr. 08/02705

[A] is een 100% dochteronderneming van [B]. [C] houdt 85% van de aandelen in [B]. [betrokkene 1] is enig aandeelhouder van [C].

[Eiser] en [verweerder] zijn in 1990, respectievelijk in 1998 in dienst getreden bij [A].

Op 1 januari 2001 is [verweerder] benoemd tot bestuurder van [A] en [B]. Tot 1 september 2004 kende [A] een raad van commissarissen, bestaande uit [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

Omstreeks 30 augustus 2004 hebben [eiser] en [A] overeenstemming bereikt over een regeling, die onder andere inhield dat [eiser] zich niet langer tegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou verzetten en dat hem een bruto schadeloosstelling zou worden toegekend van € 67.500 (hierna: de beëindigingsregeling).

De rechtbank Amsterdam, sector kanton, heeft op 14 september 2004 de arbeidsovereenkomst tussen [A] en [eiser] met ingang van 1 oktober 2004 ontbonden, waarbij aan [eiser] ten laste van [A] een bruto schadeloosstelling van € 67.500 is toegekend.

Op 6 oktober 2004 heeft [betrokkene 1] het vertrouwen in [verweerder] als bestuurder van [B] opgezegd. [Verweerder] heeft vanaf 7 oktober 2004 geen invloed meer kunnen uitoefenen op de dagelijkse gang van zaken in [A] en [B].

Op 22 december 2004 is aan [A] voorlopig surséance van betaling verleend. Op 27 december 2004 is [A] failliet verklaard.

Op 12 januari 2005 heeft [eiser] conservatoir beslag gelegd op een aan [verweerder] in eigendom toebehorende onroerende zaak.

De schadeloosstelling heeft [A] nooit aan [eiser] betaald.

[Eiser] vordert in deze zaak dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de schadeloosstelling, met rente en kosten. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] als bestuurder van [A] bij het treffen van de beëindigingsregeling wist of kon weten dat [A] niet in staat was de schadeloosstelling te voldoen, zodat [verweerder] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [eiser] daardoor geleden schade. Volgens [eiser] vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat [verweerder] wordt belast met het bewijs van zijn stelling dat hij niet wist en niet kon weten dat [A] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

[Verweerder] heeft betwist dat hij wist dat de schadeloosstelling jegens [eiser] nimmer zou kunnen worden nagekomen. Het ontslag van [eiser] zou hem door [betrokkene 1], de (indirect) grootaandeelhouder van [A], zijn opgedragen. Volgens [verweerder] zou [betrokkene 1] hebben toegezegd dat hij voor de benodigde financiën zorg zou dragen. Sinds 7 oktober 2004 heeft [verweerder] geen invloed meer op de dagelijkse gang van zaken binnen [A] en [B]. Het is [verweerder] bekend dat er in de periode voorafgaande aan het faillissement wel gelden aanwezig waren om [eiser] te voldoen, maar de toenmalige bestuurder heeft ervoor gekozen om andere verplichtingen van bijna €60.000, ontstaan op latere datum, eerder na te komen.

De rechtbank Amsterdam overweegt in haar tussenvonnis van 28 september 2005:

In het eindvonnis van 6 september 2006 komt de rechtbank tot de slotsom dat [verweerder] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. De rechtbank wijst de vordering toe.

Tegen rov. 4.3.2 en 4.3.3 richt [verweerder] in hoger beroep grief 2 en grief 3. Ter toelichting op de beide grieven voert [verweerder] aan dat de rechtbank niet uit de stelling van [verweerder] — dat hij van [betrokkene 1] de toezegging heeft gevraagd dat deze, indien [A] niet over voldoende middelen zou beschikken, voor de schadeloosstelling zou zorgdragen — had mogen concluderen dat [verweerder] wist dat [A] zonder steun van [betrokkene 1] niet (tijdig) aan haar financiële verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen. Bovendien had de rechtbank, nu [eiser] heeft gesteld dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van de beëindigingsregeling reeds wist dat [A] deze niet zou kunnen nakomen, niet hem, maar [eiser] een bewijsopdracht moeten geven. Ook de formulering van de bewijsopdracht ‘(…) op het moment van het totstandkomen van de beëindigingsregeling aan hem heeft toegezegd (…)’ is onjuist, nu de rechtbank daarbij er aan voorbij is gegaan dat [verweerder] de toezegging op een eerder moment had gevraagd dan het moment dat de rechtbank hem heeft opgedragen te bewijzen.

Het hof, dat de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelt, stelt de Beklamel-norm voorop (rov. 4.9).3. In rov. 4.10 – 4.12 overweegt het hof:

In rov. 4.13 e.v. onderzoekt het hof of [eiser] het bewijs van zijn stelling — dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij op het moment van het treffen van de beëindigingsregeling wist of kon weten dat [A] de schadeloosstelling niet zou kunnen voldoen — heeft bijgebracht. In rov. 4.15 haalt het hof een verklaring van de curator aan waarin deze mededeling doet van zijn contact met het administratiekantoor van [A]. Hier blijkt weliswaar van een niet rooskleurige situatie van [A] op het moment van het sluiten van de beëindigingsregeling, maar ook van een mogelijkheid dat het tij ten goede zou keren. Het hof overweegt vervolgens in rov. 4.16:

Het hof voegt hieraan toe dat naast [verweerder] ook [betrokkene 2] en [betrokkene 1], beiden commissarissen van [A], hebben ingestemd met de beëindigingsregeling, die na maandenlang onderhandelen met de advocaten en naar tevredenheid van [betrokkene 1] tot stand is gekomen (rov. 4.17). Het hof acht bovendien niet onaannemelijk dat [A] ten tijde van de beëindigingsregeling wel kon beschikken over voldoende middelen om [eiser] te betalen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [A] in november 2004 voor circa € 58.000 aan adviseurs van [A] heeft betaald; het gaat daarbij om facturen die alle van latere datum zijn. Het hof acht in dit verband van belang dat [verweerder] deze betalingen niet heeft kunnen tegengaan, omdat hij toen geen bestuurder meer was van [A] (rov. 4.18). In rov. 4.19 passeert het hof het bewijsaanbod van [eiser] dat te algemeen is en in de loop van de verdere procedure niet nader is gespecificeerd. Bovendien heeft [eiser] in appel geen nader bewijsaanbod gedaan. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering af.

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld dat is weersproken door [verweerder]. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 betreft de beoordeling van de grieven 2 en 3; onderdeel 2 klaagt over het passeren van het bewijsaanbod.

Onderdeel 1 klaagt in §7 – 9 (de eerdere §§ bevatten geen zelfstandige klachten) over de laatste volzin van rov. 4.11. Het berust op de lezing dat de rechtbank volgens het hof een andere bewijslastverdeling had vastgesteld en dat de grief zich daartegen richtte. De rechtbank heeft volgens het onderdeel niet geoordeeld dat een afwijkende bewijslastverdeling aan de orde zou zijn. De rechtbank overweegt echter dat uit de stelling van [verweerder] voortvloeit dat [verweerder] op het moment van het sluiten van de beëindigingsregeling wist dat [A] zonder de toezegging van [betrokkene 1] niet in staat zou zijn de schadeloosstelling (tijdig) te voldoen. Het hof heeft volgens het onderdeel het vonnis van de rechtbank onjuist gelezen. Pas in rov. 4.16 gaat het hof inhoudelijk in op rov. 4.3.2. Aangezien in rov. 4.12 niet wordt verwezen naar rov. 4.16, moet worden vastgesteld dat het hof de grief onjuist heeft geïnterpreteerd.

Klaarblijkelijk heeft de rechtbank het verweer van [verweerder] dat hij van [betrokkene 1] een garantie had geëist aangemerkt als een zogenaamd bevrijdend verweer:5. de rechtbank verstond het verweer van [verweerder] aldus dat [verweerder] weliswaar wist dat de vennootschap haar verplichtingen normaal gesproken niet zou kunnen nakomen, maar dat hij een garantie van [betrokkene 1] had geëist. Ingevolge art. 150 Rv berust de bewijslast van een bevrijdend verweer op degene die een bevrijdend verweer voert.

Grief 2 en 3 komen in essentie erop neer dat de rechtbank het verweer van [verweerder] ten onrechte heeft aangemerkt als een bevrijdend verweer: [verweerder] betoogt dat hij helemaal niet wist of behoorde te weten dat [A] niet zou kunnen nakomen; hij zou de garantie slechts voor de (onzekere) situatie hebben gevraagd dat [A] niet zou kunnen nakomen. Bovendien betoogt [verweerder] o.a. dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer dat na [verweerder]s vertrek voor bijna € 60.000 aan facturen zijn betaald met een latere factuurdatum. Volgens [verweerder] was [A] wel degelijk in staat aan haar verplichtingen te voldoen. Kortom, [verweerder] stelt het betoog van [eiser] gemotiveerd te hebben ontkend en geen bevrijdend verweer te hebben gevoerd.

Blijkens rov. 4.10 en 4.11, gelezen in samenhang met de in cassatie onbestreden rov. 4.13 – 4.18 heeft het hof [verweerder] in zijn betoog gevolgd. Zo overweegt het hof in rov. 4.16 dat de enkele stelling van [verweerder] dat hij de toezegging van [betrokkene 1] heeft geëist dat hij voor de benodigde gelden zou zorgdragen onvoldoende is voor de conclusie dat [verweerder] op dat moment wist dat [A] zonder deze toezegging niet (tijdig) in staat zou zijn om haar verplichtingen te voldoen. Deze overweging kan moeilijk anders worden gelezen dan dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een bevrijdend verweer.

Nu blijkens rov. 4.11 evenmin aanleiding bestaat om de bewijslast om te keren, concludeert het hof op juiste en begrijpelijke gronden dat grief 2 slaagt. Hieraan doet m.i. niet af dat het hof in rov. 4.12 overweegt dat ‘uit het voorgaande’ volgt dat o.a. grief 2 slaagt, terwijl een belangrijke schakel voor de redenering van het hof in rov. 4.16 te vinden is. Immers, het arrest is in zijn geheel genomen in dit opzicht voldoende begrijpelijk.

Voor zover het onderdeel (vgl. §8) op de lezing berust dat de rechtbank volgens het hof een andere bewijslastverdeling heeft vastgesteld, is deze lezing onjuist en mist het onderdeel feitelijke grondslag. Gelezen in samenhang met rov. 4.16 blijkt immers dat het hof van de juiste lezing is uitgegaan.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat ook de klachten in §10 en 11 falen. Deze zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 en 4.12 dat grief 3 slaagt. De rechtbank zou volgens de klacht met de bewijsopdracht aan [verweerder] niet de bewijslast hebben omgekeerd ten aanzien van de vraag of [verweerder] wist of behoorde te begrijpen dat [A] haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Aan [verweerder] is slechts het bewijs opgedragen van de door hem aangevoerde disculpatiegrond dat [betrokkene 1] aan [verweerder] had toegezegd voor de vergoeding in te staan.

Nu het hof op juiste en begrijpelijke gronden tot het oordeel komt dat [verweerder] niet had moeten worden belast met het bewijs van zijn stelling dat hij van [betrokkene 1] een garantstelling had geëist, had hij evenmin mogen worden belast met het bewijs dat hij deze garantstelling op het moment van het totstandkomen van de beëindigingsregeling.

Hieruit volgt dat onderdeel 1 tevergeefs wordt voorgedragen.

Onderdeel 2 klaagt over het passeren van het bewijsaanbod in rov. 4.19. In §6 van de dagvaarding heeft [verweerder] bewijs aangeboden door overlegging van administratieve bescheiden (art. 162 Rv) en door het doen horen van getuigen, waaronder interim-directeur [betrokkene 3] en curator [betrokkene 4]. Bij akte van 2 maart 20056. heeft [eiser] bovendien bewijs aangeboden door het doen horen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuige. In hoger beroep heeft [eiser] geen afstand gedaan van zijn bewijsaanbod, terwijl geen noodzaak tot nadere specificatie bestond. Immers, er is concreet getuigenbewijs aangeboden, waarbij namen van de te horen getuigen zijn genoemd, alsmede de stelling waarop het getuigeverhoor op gericht zou zijn. Nu eerder slechts aan [verweerder] bewijs was opgedragen, heeft [eiser] nimmer de kans gekregen om te bewijzen of [verweerder] wist of behoorde te begrijpen dat [A] haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, aldus het onderdeel.

Bij comparitie in eerste aanleg7., d.w.z. vóórdat de rechtbank [verweerder] belastte met het bewijs van zijn stelling, heeft de raadsman van [eiser] verklaard:

In appèl heeft [eiser] al zijn stellingen in eerste aanleg gehandhaafd.8. Ten aanzien van de bewijslastverdeling volstaat [eiser] met de opmerking dat [verweerder] logischerwijs de bewijsopdracht voor zijn stelling heeft gekregen.9. Het hof concludeert dan ook dat [eiser] in appèl geen nader bewijsaanbod heeft gedaan (rov. 4.19). Deze uitleg van de gedingstukken wordt in cassatie niet bestreden.

Blijft dus over het bewijsaanbod in de dagvaarding en de opmerking tijdens de comparitie in eerste aanleg. N.m.m. mocht het hof het bewijsaanbod, waarvan men zou kunnen stellen dat het gedeeltelijk is ingetrokken, mocht passeren. Bij dagvaarding is volstaan met een zeer algemeen geformuleerd bewijsaanbod dat in de loop van de procedure niet is gespecificeerd. Integendeel, de raadsman van [eiser] trekt vervolgens het horen van getuigen in twijfel. Daar komt bij dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] daadwerkelijk als getuige zijn gehoord,10. terwijl een verklaring van de curator in het geding is gebracht.11.

Ik meen dat [eiser] er in hoger beroep mee rekening mocht houden dat grief 2 of 3 zouden slagen en dat hij zou worden belast met het bewijs van zijn stellingen. Niettemin heeft hij geen nader bewijs aangeboden, ook niet onder protest van gehoudenheid hieraan. Het bewijsaanbod in eerste aanleg had immers uitsluitend betrekking op de situatie waarin [verweerder] zou betwisten dat hij wist of kon weten dat [A] op het moment dat de regeling met [eiser] tot stand kwam niet in staat was om te betalen. Met betrekking tot deze vraag heeft [eiser] in algemene zin bewijs aangeboden. [eiser] heeft bovendien niet aangeboden om te bewijzen dat [verweerder] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap geen verhaal zou bieden voor de schade die zou kunnen zijn geleden als gevolg van het niet voldoen aan de verplichtingen. In zoverre mocht het hof het bewijsaanbod zelfs als niet ter zake doend passeren, omdat immers pas aansprakelijkheid van een bestuurder kan worden aangenomen als tevens is komen vast te staan dat [verweerder] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [betrokkene 1] geen verhaal zou bieden.

Gelet op het bovenstaande meen ik dat het onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal