HR, 25-09-2020, nr. 19/03721

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03721

Zitting 29 mei 2020

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V.,

(hierna te noemen: St. Joost),

eiseres tot cassatie,

advocaten: mr. A.H.H. Conradi-Vermeulen en mr. A.H. Vermeulen,

[verweerder] ,

(hierna te noemen: [verweerder] ),

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

In deze zaak staat een overeenkomst van opdracht die tussen partijen is gesloten over de advisering bij de verkoop van grond (op basis van de WVG) aan de gemeente Almelo centraal. Geklaagd wordt over de uitleg door het hof van het begrip “tegenprestatie in natura”, dat is opgenomen in deze overeenkomst van opdracht. Meer specifiek wordt geklaagd dat het hof tot het oordeel had moeten komen dat de tegenprestatie in natura die de gemeente heeft verschaft, bestond uit een verstrekte lening tegen een laag rentepercentage waarmee [verweerder] zijn duurdere lening kon aflossen.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verweerder] was eigenaar van verschillende percelen grond, deels met opstallen, gelegen te

[plaats] . In 2005 heeft de gemeente Almelo een voorkeursrecht van koop gevestigd (op basis van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, hierna: WVG) op in totaal 206.896 m2 van deze gronden. De gemeente heeft [verweerder] € 8.850.000,- geboden voor deze gronden.

1.2 [verweerder] heeft St. Joost in de arm genomen om hem bij te staan bij de onderhandelingen met de gemeente ten aanzien van de vervreemding van deze percelen. Op 10 februari 2005 is tussen partijen een overeenkomst van opdracht gesloten. Daarin staat onder meer het volgende:

“5. Omtrent het loon van opdrachtnemer komen partijen het volgende overeen:

a. Het loon bedraagt:

(1) 7,5% exclusief de verschuldigde BTW over de totale verkoopprijs welke opdrachtgever ontvangt ten tijde van levering c.q. verkoop aan derden verminderd met de verkoopprijs welke door de Gemeente Almelo aan opdrachtgever is geboden naar aanleiding van de eerste mededeling van opdrachtgever dat hij voornemens is de betreffende percelen geheel dan wel gedeeltelijk te vervreemden aan derden (conform o.a. Artikel 10 van de Wet voorkeursrecht gemeenten) en

(2) te verminderen met de deskundigenkosten welke van overheidswege in het kader van de door opdrachtgever voorgenomen vervreemding aan opdrachtnemer zijn uitbetaald.

b. Betaling van het loon aan opdrachtnemer vindt plaats bij levering van de percelen door opdrachtgever aan derden. Zolang er geen levering van de percelen door opdrachtgever aan derden plaatsvindt is opdrachtgever geen loon aan opdrachtnemer verschuldigd met inachtneming van het hierna genoemde in lid c. (1) en c (2).

c. Ongeacht of deze overeenkomst vóór of na de verkoop van de percelen is geëindigd:

(1) door opzegging of ontbinding door opdrachtgever, is opdrachtgever een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon verschuldigd naar rato van de reeds verrichte prestaties;

(2) door opzegging of ontbinding door opdrachtnemer, heeft opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon naar rato van de reeds verrichte prestaties.

d. Indien de in sub a bedoelde “verkoopprijs” een tegenprestatie in natura bevat (bv. vervangende grond), zal deze tegenprestatie met inachtneming van redelijke maatstaven op geld worden gewaardeerd.”

1.3 De gemeente Almelo is in 2007 de gerechtelijke procedure op grond van de WVG gestart.

1.4 Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 27 januari 2010 heeft zij de waarde van de percelen bepaald op € 9.443.432,00.

1.5 Op 23 december 2010 is de koopovereenkomst tussen [verweerder] en de gemeente Almelo, betreffende deze percelen grond, ondertekend en ingeschreven in het kadaster. De koopprijs was € 9.443.432,00. In de koopovereenkomst2.staat onder meer – samengevat – het volgende.

De levering van de percelen zal plaatsvinden op eerste verzoek van de koper (uitgestelde levering). De koopprijs zal worden voldaan bij levering van een perceel (of deelperceel). In verband met de uitgestelde levering zal de gemeente Almelo een lening aan [verweerder] verstrekken, tegen een rente van 2% per jaar. [verweerder] zal ten behoeve van de gemeente Almelo een eerste recht van hypotheek vestigen op de percelen. De percelen (of gedeelten daarvan) die nog niet geleverd zijn, mogen door en ten behoeve van [verweerder] en zijn maatschap gebruikt blijven worden. De gemeente Almelo zal geen aanspraak maken op eventuele productierechten die op de percelen rusten of komen te rusten.

1.6 Op 23 december 2010 heeft [verweerder] bij wijze van lening van de gemeente € 8.500.000,00 ontvangen, onder verstrekking van een recht van eerste hypotheek. Met het ontvangen bedrag heeft [verweerder] zijn hypotheek bij de Rabobank, ad € 6.846.460,81 voldaan. Het restant van de koopsom ad € 943.432,00 is in depot gehouden door de gemeente, als zekerheid voor nakoming van de koopovereenkomst door [verweerder] .

1.7 Vervolgens is tussen partijen (kort gezegd) een verschil van mening gerezen over de hoogte van het loon van St. Joost. Op 18 september 2014 heeft St. Joost een aangetekende brief verstuurd aan [verweerder] . De advocaat van [verweerder] heeft daar bij brief van 24 september 2014 afwijzend op gereageerd. Op 17 november 2014 is er een sommatiebrief van de advocaat van St. Joost gevolgd, waar de advocaat van [verweerder] bij brief van 19 november 2014 op heeft gereageerd. Op 22 april 2015 is de inleidende dagvaarding betekend.3.

1.8 De koopovereenkomst met uitgestelde levering is in 2016 door de gemeente Almelo afgekocht.

1.9 De rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) heeft twee tussenvonnissen gegeven van 27 mei 2015 en 2 december 2015. In haar eindvonnis van 22 juni 2016 heeft zij alle vorderingen afgewezen. In conventie was door St. Joost gevorderd, voor zover in cassatie van belang:

- [verweerder] te veroordelen tot betaling van een jaarlijks bedrag in verband met een vergoeding in natura die [verweerder] van de gemeente Almelo ontvangt.

1.10 St. Joost is bij dagvaarding van 19 september 2016 (hersteld bij exploot van 8 februari 2017) in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank van 27 mei 2015, 2 december 2015 en 22 juni 2016. Zij heeft gevorderd, voor zover in cassatie van belang, met vernietiging van de bestreden vonnissen:

- (subsidiair) betaling van de vordering voor het voortgezette gebruik van de gronden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.

1.11 Het hof heeft bij arrest van 7 mei 2019 uitvoerbaar bij voorraad :

- St. Joost niet-ontvankelijk verklaard tegen het tussenvonnis van 27 mei 2015;

- De vonnissen van 2 december 2015 en 22 juni 2016 bekrachtigd;

- St. Joost – kort gezegd – veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de nakosten

- Het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.12 Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:

“4.11. Grief III is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 12 tot en met 18 van het tussenvonnis van 2 december 2015 en onder 10.1 tot en met 10.3 van het eindvonnis van 22 juni 2016. De grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte concludeert dat het voortgezette gebruik van de boerderij met gronden geen tegenprestatie in natura is. St.Joost betoogt dat de rechtbank een te beperkte uitleg van het begrip ‘tegenprestatie in natura’ gebruikt. De koopovereenkomst met uitgestelde levering levert volgens St. Joost voor [verweerder] aanzienlijke voordelen op boven directe levering met betaling van de volledige koopsom. Met de uitgestelde levering kan [verweerder] zijn bedrijf nog jaren blijven exploiteren en wordt 90% van de koopsom (€ 8.500.000,-) uitgekeerd in de vorm van een hypothecaire lening tegen een niet-commerciële lage rente (2%). [verweerder] heeft zijn Rabobankhypotheek van € 6.846.460,81 met een veel hogere rente afgelost en het restant bedrag is uitgekeerd aan [verweerder] . Bovendien geniet [verweerder] voordeel omdat hij door het kunnen blijven exploiteren van zijn zeugenhouderij een omzet kan realiseren van circa € 2.000.000,-, aldus nog steeds St. Joost.

4.12 het hof overweegt als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bepaling over het loon gebaseerd op een tegenprestatie in natura neergelegd in artikel 5, sub d, van de overeenkomst van 10 februari 2005 op grond van het Haviltex-criterium dient te worden uitgelegd. Het komt bij die uitleg aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.13 Partijen hebben zich niet beroepen op uitlatingen en gedragingen in dit kader, zodat bij de uitleg als in de vorige alinea bedoeld aan de bewoordingen in de overeenkomst een belangrijke betekenis toekomt. Uit de tekst van artikel 5, sub a, onder 1 van de overeenkomst van 10 februari 20154.(zie hiervoor onder 2.3) vloeit voort dat het de bedoeling van partijen is geweest om het loon van St Joost te baseren op de hoogte van de verkoopprijs verminderd met de verkoopprijs die de gemeente al had aangeboden. Artikel 5, sub d, van de overeenkomst van 10 februari 2005 bepaalt zoals onder 2.3 is weergegeven dat voor zover de verkoopprijs een tegenprestatie in natura bevat, die tegenprestatie op geld wordt gewaardeerd. Als voorbeeld voor een prestatie in natura wordt “vervangende grond” genoemd. Het hof volgt niet de uitleg die St. Joost aan artikel 5, sub d geeft dat het loon gebaseerd moet worden op elk voordeel dat [verweerder] door voortzetting van het gebruik van zijn bedrijf weet te realiseren. Artikel 5, sub d, van de overeenkomst kan worden gezien als een uitwerking van de verkoopprijs van art. 5 sub a onder 1 voor het geval die verkoopprijs een tegenprestatie in natura betreft. Naar het oordeel van het hof duidt ook het voorbeeld in deze bepaling erop dat het loon van St. Joost wordt gebaseerd op de waarde van de grond van [verweerder] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerder] op grond van de overeenkomst niet hoefde te verwachten dat het voortgezet gebruik van de grond ook een dergelijke tegenprestatie in natura vormde.

4.14 Voor zover St. Joost betoogt dat het voortgezet gebruik van de grond moet worden gezien als een onderdeel van de verkoopprijs zelf als bedoeld in art. 5, sub a onder 1, overweegt het hof het volgende. De rechtbank Almelo heeft op 14 november 2007 deskundigen benoemd teneinde de prijs te begroten voor de percelen met opstallen van [verweerder] . Bij beschikking van 27 januari 2010 heeft de rechtbank de waarde van de percelen bepaald op € 9.443.432,-. Dat is dan ook de koopprijs waarop het loon van St. Joost zoals overeengekomen in artikel 5, sub a onder 1, van de overeenkomst gebaseerd dient te worden. Dat partijen vervolgens zijn gaan onderhandelen over de mogelijkheid voor [verweerder] om de gronden voorlopig te kunnen blijven gebruiken, staat hier los van. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat hij door ondertekening van de overeenkomst met uitgestelde levering op 23 december 2010 in een betere positie is geraakt dan wanneer hij direct alle grond aan de gemeente had geleverd en (deze of andere) grond had moeten pachten. [verweerder] betaalt voor het gebruik van de gronden jaarlijks € 170.000,- aan de gemeente. St. Joost heeft ook erkend dat de rentevergoeding aan de gemeente moet worden gezien als een rentevergoeding voor geleend kapitaal, welke vergoeding [verweerder] normaliter aan de Rabobank betaalde. Ook de koopprijs is met de uitgestelde levering niet aangepast. De waarde die [verweerder] voor de gronden ontving, bleef met de uitgestelde levering dus gelijk. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het voortgezet gebruik geen onderdeel uitmaakt van de “verkoopprijs” waarop het loon van St. Joost gebaseerd moet worden. De grief faalt dan ook.”

1.13 Namens St. Joost is op 6 augustus 2019 (tijdig) een vordering tot cassatie ingesteld. Namens [verweerder] is geen verweerschrift ingediend. Tegen hem is verstek verleend.

Namens St. Joost is één cassatiemiddel voorgesteld dat uit vier onderdelen5.bestaat. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof in ro. 4.12 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het daarin vervatte oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De bepaling in artikel 5 sub d van de overeenkomst tussen partijen van 10 februari 2005 is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar en laat geen leemte die moet worden aangevuld. Het is immers volkomen duidelijk dat de overeenkomst van 23 december 2010 tussen [verweerder] en de gemeente Almelo (hierna: de gemeente) naast de in artikel 5 sub a vermelde “verkoopprijs” een tegenprestatie in natura bevatte die eenvoudig op geld kan worden gewaardeerd. Het geldelijk voordeel voor [verweerder] bestond op grond van diens overeenkomst met de gemeente uit het door de rechtbank bij beschikking van 27 januari 2010 vastgestelde bedrag van € 9.443.432,-, maar ook uit een rentevoordeel. [verweerder] moest op grond van zijn overeenkomst met de gemeente, op grond van de door de gemeente aan hem verstrekte lening van € 8.500.000,- tegen 2% rente per jaar, slechts € 170.000,- aan rente per jaar betalen. Met deze lening heeft [verweerder] zijn hypothecaire lening bij de Rabobank afgelost, zodat hij vanaf dat moment een veel lagere rente verschuldigd was.

Het tweede onderdeel klaagt dat het hof ook in ro. 4.13 en ro. 4.14 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting respectievelijk dat het onbegrijpelijke beslissingen heeft gegeven. Het voortgezet gebruik van de grond na het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2010 kan niet worden aangemerkt als een “tegenprestatie in natura” omdat het voortgezet gebruik van de grond door [verweerder] , gelet op de uitgestelde levering, vanzelf sprak en spreekt. Zolang [verweerder] eigenaar bleef van de grond, kon hij zonder toestemming van de gemeente zijn gebruik daarvan voortzetten. De door de gemeente en [verweerder] gekozen constructie was bedoeld om te voorkomen dat het aanvankelijk door [verweerder] gewenste voortgezet gebruik van de grond na levering zou kunnen worden gekwalificeerd als een pachtovereenkomst, wat de gemeente niet wenselijk achtte. Dit blijkt uit het gestelde in pos. 45 in de conclusie na enquête van 30 maart 2016 en de als productie 27 bij die conclusie overgelegde mail van [betrokkene 1] van de gemeente. Het onderdeel verwijst naar de definitie van ‘lening’ in de overeenkomst (p. 3) tussen [verweerder] en de gemeente:

“Lening: de lening groot acht miljoen vijfhonderd duizend euro (EUR 8.500.000,-) welke in verband met de uitgestelde levering door de Gemeente Almelo aan de Verkoper wordt verstrekt.”

Dit is de tegenprestatie in natura, omdat [verweerder] met deze lening van de gemeente de lening van de Rabobank kon aflossen en een substantieel rentevoordeel kon behalen. De ‘waardering in geld’ van de ‘tegenprestatie in natura’ was dus gelijk aan het rentevoordeel van [verweerder] .

Het derde onderdeel klaagt dat de rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 van het bestreden arrest rechtens onjuist respectievelijk niet begrijpelijk zijn omdat het hof lijkt te hebben miskend dat voortgezet gebruik door [verweerder] van de gronden alleen een voordeel zou opleveren als de gemeente conform de beschikking van de rechtbank van 27 januari 2010 de gronden zou hebben afgenomen voor het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 9.443.432,-. Als bij de eigendomsoverdracht (die niet heeft plaatsgevonden) [verweerder] toestemming zou hebben gevraagd en gekregen van de gemeente om het gebruik van de gronden nog een bepaalde periode voort te zetten, zou dat een tegenprestatie in natura zijn geweest. Het hof had tot het oordeel moeten komen dat de tegenprestatie in natura, die de gemeente uit hoofde van de overeenkomst van 23 december 2010 aan [verweerder] heeft verschaft, bestond uit de verstrekte lening tegen het lage rentepercentage van 2% waarmee [verweerder] zijn duurdere lening bij de Rabobank kon aflossen. De overweging van het hof in ro. 4.14: “De waarde die [verweerder] voor de gronden ontving bleef dus gelijk” is dus onbegrijpelijk, omdat [verweerder] niet alleen het bedrag van € 9.443.432,- ontving maar ook een substantieel rentevoordeel gedurende een aantal jaren.

Het vierde onderdeel klaagt dat de voorgaande onderdelen ook rechtsoverweging 5 en het dictum [van het bestreden arrest] vitiëren. Het hof had met name grief III gegrond moeten bevinden en het tussenvonnis en eindvonnis van de rechtbank moeten vernietigen.

De vier onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Ik begin met de meest verstrekkende klacht, die ook in de verschillende onderdelen terugkomt, te weten dat het hof tot het oordeel had moeten komen dat de tegenprestatie in natura6., die de gemeente uit hoofde van de overeenkomst van 23 december 2010 aan [verweerder] heeft verschaft, bestond uit de verstrekte lening tegen het lage rentepercentage van 2% waarmee [verweerder] zijn duurdere lening bij de Rabobank kon aflossen.

Ik stel hierbij voorop dat St. Joost niet heeft aangevoerd (in de procedure bij het hof, noch bij de rechtbank) dat het hiervoor genoemde rentevoordeel op zichzelf voor [verweerder] beschouwd moet worden als tegenprestatie in natura.7.St. Joost heeft het rentevoordeel ook niet ten grondslag gelegd aan dit deel van zijn geldvordering.8.Het rentevoordeel als zodanig lag dus niet ter beoordeling door het hof voor als zijnde mogelijk een tegenprestatie in natura die bij de bepaling van het loon9.van St. Joost moest worden betrokken. Het hof heeft het rentevoordeel overigens wel bij zijn beoordeling betrokken en dit geplaatst in het kader van de vraag of de waarde (de verkoopprijs) die [verweerder] voor de gronden ontving, met de uitgestelde levering is vermeerderd of gelijk is gebleven. Het hof had in ro. 4.13 reeds geoordeeld dat het de bedoeling van partijen was om het loon van St. Joost te baseren op de hoogte van de verkoopprijs (van de gronden) verminderd met de verkoopprijs die de gemeente al had aangeboden. Hierbij moet artikel 5 sub d van de overeenkomst van 10 februari 2005 (de tegenprestatie in natura) worden gezien als een uitwerking van deze verkoopprijs, zo overwoog het hof. Het hof heeft geoordeeld dat – gelet enerzijds op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] dat hij door de overeenkomst met uitgestelde levering en lening van de gemeente tegen een rente van 2% in een betere positie is geraakt en anderzijds de erkenning door St. Joost dat de rentevergoeding voor geleend kapitaal die [verweerder] nu aan de gemeente betaalde, voorheen aan de Rabobank werd betaald – de koopprijs door deze uitgestelde levering niet is aangepast. Gelet op deze redenering heeft het hof het hiervoor genoemde rentevoordeel van [verweerder] dus niet miskend. De overweging van het hof dat de waarde die [verweerder] voor de gronden ontving, door de uitgestelde levering gelijk bleef, is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht faalt dus.

Voorts wordt geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat de bepaling in artikel 5 sub d van de overeenkomst tussen partijen van 10 februari 2005 niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en geen leemte bevat die moet worden aangevuld. Reeds tijdens de procedure bij de rechtbank verschilden partijen van mening over de uitleg van het begrip ‘tegenprestatie in natura’. St. Joost heeft tijdens de procedure in eerste aanleg betoogd dat het recht van [verweerder] om de gronden nog gedurende een aantal jaar te mogen gebruiken, een tegenprestatie in natura is.10.[verweerder] heeft dit betwist, en aangevoerd dat met ‘tegenprestatie in natura’ alleen is bedoeld het mogen gebruiken van de gronden om niet. Nu hij € 170.000,- per jaar moest betalen voor het gebruik van de gronden, is geen sprake van gebruik om niet, aldus [verweerder] .11.Ook tijdens de procedure in hoger beroep twistten partijen over de uitleg van het begrip ‘tegenprestatie in natura’. Dit volgt bijvoorbeeld uit de stelling van St. Joost dat de rechtbank in haar vonnis een te beperkte uitleg gebruikt van het begrip ‘tegenprestatie in natura’ en alleen als uitgangspunt neemt of het voortgezet gebruik gekoppeld is aan de verkoopprijs.12.[verweerder] meent dat de rechtbank terecht heeft beslist dat het voortgezet gebruik niet als tegenprestatie in natura kan worden aangemerkt.13.Hieruit volgt reeds dat geen sprake is van een bepaling die “niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is”, of dat de bepaling “geen leemte laat die moet worden aangevuld” zoals het onderdeel stelt. Dat het hof de bepaling in artikel 5 sub d van de overeenkomst uitlegt met behulp van het Haviltex-criterium – zoals in dergelijke gevallen gebruikelijk is en waarover overigens op zich niet wordt geklaagd – betekent daarom niet dat het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin kan gezegd worden dat het oordeel van het hof, dat het Haviltex-criterium toegepast dient te worden, gelet op de beschreven verschillende opvattingen van partijen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Dit leidt ertoe dat deze klacht faalt.

Voorts merk ik nog op dat voor zover de procesinleiding in cassatie heeft bedoeld te stellen dat het hof heeft overwogen dat het voortgezet gebruik van de grond door [verweerder] na het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2010 dient te worden aangemerkt als een tegenprestatie in natura, het berust op een verkeerde lezing van het arrest. In rechtsoverweging 4.13 (waar onderdeel 2 naar verwijst) heeft het hof onder meer geoordeeld dat het voorbeeld in artikel 5 sub d (“vervangende grond”) erop duidt dat het loon van St. Joost gebaseerd moet worden op de waarde van de grond14.van [verweerder] . Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] op grond van de overeenkomst niet hoefde te verwachten15.dat het voortgezet gebruik van de grond ook een dergelijke tegenprestatie in natura vormde. Overigens heeft St. Joost geen belang bij zijn standpunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat het voortgezet gebruik van de grond door [verweerder] een tegenprestatie in natura zou zijn, omdat dit voor hem juist extra loon in de zin van artikel 5 sub d van de overeenkomst van 10 februari 2005 zou (kunnen) opleveren. Ten slotte merk ik op dat het hof aandacht heeft besteed aan het voortgezet gebruik van de grond door [verweerder] , omdat St. Joost zelf gesteld heeft (in zijn derde grief in hoger beroep) dat dit beschouwd moet worden als een tegenprestatie in natura.16.

Dit alles leidt ertoe dat geen van de klachten slaagt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G