Rb. Rotterdam, 05-12-2006, nr. MEDED 05/5862 WILD

Documentgegevens:

ECLI:NL:RBROT:2006:BA8924

Instantie: Rechtbank Rotterdam
Datum: 05-12-2006
Zaaknummer: MEDED 05/5862 WILD
LJN: BA8924
Vakgebied(en): Bestuursrecht algemeen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:RBROT:2006:BA8924, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam, 05‑12‑2006; (Eerste aanleg - meervoudig)

Uitspraak 05‑12‑2006

Inhoudsindicatie

Boete opgelegd wegens overtreding artikel 95m van de Eleckticiteitswet 1998.

Partij(en)

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: MEDED 05/5862 WILD

Uitspraak in het geding tussen

Oxxio Nederland B.V., gevestigd te Leusden, eiseres,

gemachtigde mr. L.S. Frakes, advocaat te Amsterdam,

de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr.drs. E.T.W.M. van Leeuwen, mr. D.S. Groenveld en mr. H.C. Lejeune.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 9 maart 2005 heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (directeur DTe) aan Durion Energie B.V. (hierna: Durion) een boete opgelegd van € 220.000, wegens het gedurende de periode 14 juli 2004 tot 29 september 2004 overtreden van artikel 95m van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet). Bij dit besluit is Durion tevens een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat Durion wordt verplicht om de medewerkers die namens Durion de telefonische verkoopgesprekken voeren van specifiek in de last genoemde instructies te voorzien zodanig dat artikel 95m van de E-wet niet langer wordt overtreden. Daarbij is Durion in de gelegenheid gesteld om binnen drie weken na dagtekening van het besluit aan de last te voldoen in die zin dat bewijs van het opstellen van deze instructies alsmede van het daadwerkelijk geven van die instructies aan alle callcenter medewerkers, aan de directeur DTe dient te worden overgelegd. Voorts is Durion medegedeeld dat, indien zij de last niet of niet tijdig uitvoert, zij een dwangsom verbeurt van € 20.000,-- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de last te voldoen, zulks met een maximum van € 400.000,--.

Tegen dit besluit heeft eiseres, rechtsopvolger onder algemene titel van Durion, bij brief van 19 april 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 oktober 2005 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 2 december 2005 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 28 april 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2006. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr.drs. Van Leeuwen en mr. Groenveld.

2. Overwegingen

2.1

Bevoegdheid rechtbank

Ingevolge artikel 82, tweede lid, van de E-wet is indien, zoals in het onderhavige geval, beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 77h en 77i van die wet, de rechtbank te Rotterdam bevoegd.

2.2

Partijen

2.2.1

Verweerder

Ingevolge artikel IX, eerste lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet (Mw) in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur van de dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de E-wet, zoals die luidde voor de inwerkingtreding van deze wet, de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, bedoeld in artikel 2 van de Mw, in de plaats van de directeur, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de E-wet, zoals die luidde voor de inwerkingtreding van deze wet. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur DTe.

2.2.2

Eiseres

Durion Energie B.V. (hierna: Durion) is in 2002 opgericht en heeft statutair als doel het verkopen en leveren van stroom en gas aan particulieren en ondernemingen, het werven van nieuwe klanten en het verlenen van services aan de klanten. Durion is een dochteronderneming van Energiebedrijf.com B.V. Op 5 april 2005 is Energiebedrijf.com B.V. gefuseerd met onder andere Durion en heeft daardoor onder algemene titel met ingang van die datum het vermogen van de verdwijnende Durion verkregen. Energiebedrijf.com B.V. heeft vervolgens haar statutaire naam gewijzigd in Oxxio Nederland B.V. Oxxio Nederland B.V. heeft dan ook als rechtsopvolger van Durion bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. In deze uitspraak wordt onder eiseres tevens verstaan Durion.

2.3

Het bestreden besluit

Verweerder heeft bij het bestreden besluit de aan eiseres opgelegde boete van € 220.000,-- wegens overtreding van artikel 95m, eerste, vierde, zevende lid, aanhef en onder c, en tiende lid, van de E-wet gehandhaafd. Verweerder heeft dit gebaseerd op de volgende overtredingen :

-: de wijze waarop Durion korting heeft aangeboden is misleidend in de zin van artikel 95m van de E-wet;
-: in strijd met artikel 95m, eerste lid, van de E-wet zijn onjuiste mededelingen gedaan over hetgeen de consument zou kunnen besparen;
-: in strijd met artikel 95m, vierde lid, van de E-wet is in telefonische verkoopgesprekken, in overeenstemming met instructies van Durion, vermeld dat er voor de potentiële klant niets verandert en dat deze bij de eigen (vertrouwde) energieleverancier blijft;
-: in strijd met artikel 95m van de E-wet maakt Durion onvoldoende duidelijk dat er een overeenkomst wordt afgesloten;
-: Durion handelt in strijd met het bepaalde in artikel 95m, vierde en tiende lid, van de E-wet door regelmatig geen of onjuiste mededelingen te doen met betrekking tot de opzegmogelijkheid of de termijn voor opzegging;
-: in strijd met artikel 95m, eerste lid, juncto artikel 95m, zevende lid, aanhef en onder c, van de E-wet wordt per telefoon hardnekkig en ongewenst aangedrongen door callcenter medewerkers van Durion.
Tevens is de aan eiseres opgelegde last onder dwangsom, inhoudende dat zij wordt verplicht om de medewerkers die namens eiseres de telefonische verkoopgesprekken voeren van specifiek in de last genoemde instructies te voorzien zodanig dat artikel 95m van de E-wet niet langer wordt overtreden, gehandhaafd. Daarbij heeft verweerder overigens opgemerkt dat inmiddels aan eiseres te kennen is gegeven dat geen dwangsommen zijn verbeurd.

2.4

Wettelijk kader

Bij de Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met uitvoering van richtlijn nr. 2003154/EG, verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003155/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer (Stb. 2004/ 328), in werking getreden op 14 juli 2004 (Stb. 2004/330), hierna: de I&I-wet) zijn de volgende artikelen in de E-wet opgenomen.

Ingevolge artikel 95a, eerste lid, van de E-wet is het verboden zonder vergunning elektriciteit te leveren aan afnemers die beschikken over een aansluiting op een net met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3*80A.

In artikel 95m van de E-wet is bepaald:

“1. Het is verboden oneerlijke en misleidende verkoopmethoden te hanteren voor de levering en het transport van elektriciteit aan afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid;

(…)

4.

Het is verboden voor de houder van een vergunning om op zodanige wijze afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging.

(…)

7. Onder oneerlijke verkoopmethoden, bedoeld in het eerste lid, wordt in ieder geval verstaan:

(…)

c.

hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandmedia behalve indien, en voor zover gerechtvaardigd volgens de geldende wet- en regelgeving, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven;

(…)

10.: Een afnemer als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, kan elke overeenkomst tot levering van elektriciteit beëindigen met inachtneming van een termijn van dertig dagen.”
(…)
Ingevolge artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet kan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit (sedert 1 juli 2005, voorheen de directeur DTe) in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 95m de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid van dit artikel houdt de raad voornoemd bij de vaststelling van de hoogte van boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Ingevolge artikel 77h van de E-wet kan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit (sedert 1 juli 2005, voorheen de directeur DTe) ingeval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens deze wet de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2.5

Standpunt partijen

2.5.1

Standpunt verweerder

Met betrekking tot de overtreding

Op grond van bij Transcom (het door eiseres ingeschakelde callcenter) aangetroffen schriftelijke bescheiden en op grond van drie in het onderzoek gevolgde sporen is geconstateerd dat eiseres een vaste handelwijze hanteert, die in strijd is met artikel 95m van de E-wet. Op grond van deze bewijsmiddelen kan niet staande worden gehouden dat eiseres slechts in incidentele gevallen oneerlijke en/of misleidende verkoopmethoden heeft gehanteerd. Wat betreft de memo’s (instructies) is eiseres er met de bij haar brief van 22 juli 2005 overgelegde stukken niet in geslaagd aannemelijk te maken dat die memo’s niet meer actueel waren ten tijde van de inwerkingtreding van artikel 95m van de E-wet.

Bij het onderzoek in september 2004 door de DTe hebben uiteraard alleen overtredingen van ná 14 juli 2004 een rol gespeeld. De hoogte van de boete is ook uitsluitend gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich voordeden tussen 14 juli 2004 en 29 september 2004.

Daargelaten de juistheid van de stelling van eiseres dat het sanctiebesluit een uitbreiding bevat ten opzichte van het verwijt dat in het door verweerder opgemaakte rapport wordt gemaakt, begrenst de vaststelling van dit rapport niet definitief en onomkeerbaar de inhoud van het daarop volgend besluit. Binnen het eiseres gemaakte verwijt, overtreding van artikel 95m van de E-wet, bestaat ruimte om de overtreding qua reikwijdte en frequentie te kwalificeren. In de besluiten is slechts een eindkwalificatie gegeven van het in het rapport gemaakte verwijt.

Met betrekking tot de boete

Er bestaat geen verplichting om van tevoren beleidsregels over de hoogte van boetes vast te stellen. Het is evenmin zo dat bij het ontbreken daarvan de Boeterichtsnoeren Mw van de NMa hebben te gelden. Er is in dit geval voor gekozen de berekening niet te baseren op “betrokken omzet” zoals in het mededingingsrecht het geval is, omdat bij overtreding van de E-wet veelal niet in geld waardeerbare belangen worden geschaad. Consumenten zullen immers, wanneer zij op misleidende en oneerlijke wijze worden benaderd, zich terughoudender opstellen ten aanzien van het aangaan van een overeenkomst met een nieuwe aanbieder van elektriciteit.

Artikel 95m van de E-wet is aangemerkt als een essentiële norm. In de Europese Elektriciteitsrichtlijn van 26 juli 2003 (Richtlijn 2003/54/EG) die in de E-wet is geïmplementeerd, heeft consumentenbescherming een belangrijke plaats toebedeeld gekregen. De wetgever heeft door plaatsing van artikel 95m in de E-wet aangegeven groot belang te hechten aan de bescherming van consumenten. Bescherming van consumenten tegen oneerlijke en misleidende handelspraktijken is derhalve een kwestie waaraan zowel de Europese als de nationale wetgever groot gewicht toekennen. De hoogte van de boete dient te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval en dient bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de E-wet. Bij het opleggen van de boete is aansluiting gezocht bij de door artikel 95m van de E-wet te beschermen belangen, waaronder ook de liberalisering van de energiemarkt die met deze wet wordt beoogd. Gelet op de belangen die door artikel 95m van de E-wet worden beschermd, was een hoge boete in beginsel geïndiceerd. Verweerder heeft echter gelet op de relatief beperkte duur van de geconstateerde overtreding besloten tot het opleggen van een boete van 3 tot 5% van het maximum.

Er is geen sprake van boeteverlagende omstandigheden. Niet betwist wordt dat er door eiseres inspanningen zijn verricht, doch deze inspanningen hebben ten tijde van het bestreden besluit er niet toe geleid dat de onjuiste en/of misleidende verkoopmethoden tot het verleden behoorden. Op grond van de bewijsmiddelen is vast komen te staan dat eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige overtreding van artikel 95m van de E-wet. Ten einde eiseres te bewegen aan deze overtreding een einde te maken, hetgeen ten tijde van het bestreden besluit nog geenszins vaststond, zijn in het bestreden besluit passende en proportionele maatregelen getroffen.

De boete is met 10% verhoogd omdat eiseres de directeur DTe onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. De inhoud van de gebruikte memo’s is apert in strijd met de informatie, zoals met name de aan DTe voorgehouden teksten van het belscript, die eiseres in de periode van 14 juli 2004 tot en met 29 september 2004 aan de directeur DTe heeft verstrekt.

De Caplare-zaak waarnaar eiseres heeft verwezen, heeft betrekking op schending van een geheel andere norm uit de E-wet, namelijk het niet voldoen aan informatieverzoeken van de DTe. De overtreding van artikel 7 van de E-wet in deze zaak is naar zijn aard aflopend van aard. In geval van overtreding van artikel 95m van de E-wet gaat het om een duurzame verplichting in die zin dat zolang de (rechts)persoon beschikt over de hoedanigheid van vergunninghouder, hij is gehouden niet in strijd met artikel 95m van de E-wet te handelen.

2.5.2

Standpunt eiseres

Met betrekking tot de overtreding

In de besluiten wordt een wezenlijk ander verwijt gemaakt, namelijk een vaste handelwijze, dan in het rapport. In het rapport is slechts een verwijt gemaakt van enkele concrete gedragingen. Het primaire besluit is gebaseerd op feiten die niet onderzocht of bewezen zijn. Het gaat slechts om incidenten. Verweerder heeft een gering aantal vermeende overtredingen bewezen geacht en heeft vervolgens zonder onderzoek of bewijs aangenomen dat in een groot aantal gevallen overtredingen zijn gepleegd. Verweerder heeft derhalve geëxtrapoleerd. In de onderzochte periode zijn ten behoeve van eiseres naar schatting een miljoen telefoongesprekken gevoerd. In het bestreden besluit wordt aan eiseres verweten dat in (hoogstens) enkele tientallen telefoongesprekken en voicelogs de wet niet zou zijn nageleefd. Uit de onschuldpresumptie volgt dat er in dit geding van moet worden uitgegaan dat alle gesprekken, waarvan niet na een met waarborgen omklede procedure is bewezen dat deze in strijd met de wet zijn gevoerd, in overeenstemming met de wet zijn gevoerd. Zoals algemeen wordt aangenomen is een zekere foutmarge bij telefonische verkoop op afstand normaal; dit leidt niet tot wetsovertredingen, mits de onderneming zich voldoende inspant om dergelijke incidenten te voorkomen. Om deze redenen is er in dit geding geen sprake van een wetsovertreding.

De memo’s waar verweerder zich op baseert, dateren van vóór 14 juli 2004 en waren in de onderzochte periode verouderd. De memo’s dateren van vóór de overname van Durion door Energiebedrijf.com en van vóór de eerste audit door de DTe; met name ná die overname en ná die audit heeft eiseres vergaande inspanningen verricht teneinde de wet na te leven. Bovendien heeft eiseres bij brief van 22 juli 2005 een voicelog en andere documentatie overgelegd, waaruit blijkt dat beide memo’s niet meer actueel waren ten tijde van de inwerkingtreding van de I&I-wet op 14 juli 2004. Verweerder ontkent de voicelog en andere documentatie niet, maar is van oordeel dat er een met artikel 95m strijdige passage voorkomt in deze voicelog. Echter zowel het callscript als het model voicelog zijn in dialoog met de DTe tot stand gekomen. Het model voicelog is in de periode van 2 augustus 2004 tot 26 augustus 2004 na uitvoerig overleg met de DTe tot stand gekomen, waarbij de DTe tegen de eindversie geen bezwaar heeft gemaakt. Met betrekking tot het callscript heeft de DTe in het eindverslag zelfs gesteld: “na maanden overleg is uiteindelijk een callscript ontworpen dat op papier voldoet aan de vergunningvoorschriften en dat met ingang van 25 augustus 2004 door alle callcenters van eiseres wordt gehanteerd”. Verweerder erkent bovendien dat de gesprekken worden gevoerd volgens een vast patroon in overeenstemming met het callscript.

Er is veelvuldig overleg geweest tussen de marktpartijen en de DTe over de nieuwe wetgeving. Dit overleg begon in de zomer van 2004 en duurde tot in 2005. De DTe heeft getracht door middel van consultatiesessies en brieven de nieuwe normstelling voor het voetlicht te brengen en de vragen te beantwoorden. Ook eiseres heeft aan de sessies deelgenomen en brieven ontvangen. Tegen deze achtergrond werd eiseres eind 2004 onaangenaam verrast door het rapport. Omdat zij in goed overleg met de DTe streefde naar oplossingen, en al op dat terrein ver gevorderd was, was de sanctiebeschikking onevenredig en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het bijzonder geldt dat door het klimaat van voortdurend overleg met de deelnemers op de energiemarkt de DTe vertrouwen heeft gewekt. Gelet op het overleg en de correspondentie over beleid, het callscript en de standaard voicelog mocht eiseres er op vertrouwen dat haar handelwijze in overeenstemming met artikel 95m van de E-wet was en ook voldoende voor naleving van de wet. Het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel vereisen dat een bestuursorgaan een consistent en doordacht bestuursbeleid hanteert omtrent wanneer en onder welke omstandigheden het bestuursorgaan tot handhaving overgaat. Juist nu artikel 95m van de E-wet nieuwe wetgeving vormt waarvan de normen nog nadere invulling behoefden ten tijde van de sanctiebeschikking en het handhavingsbeleid van verweerder nog moest worden vastgelegd in richtsnoeren, is terughoudendheid geboden bij de handhaving van artikel 95m van de E-wet. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom de vergaande inspanningen van eiseres teneinde de wet na te leven geen reden zijn om een bindende aanwijzing op te leggen in plaats van een boete. Waar verweerder een overtreding constateert, is het gewicht daarvan veelal zeer beperkt. Zo bleek eind december 2004 voor het eerst dat verweerder van oordeel was dat de mogelijkheid van tussentijdse opzegging tijdens het telefoongesprek dient te worden vermeld. Dit heeft eiseres in een aantal gesprekken niet gedaan. Echter eiseres vermeldde veelal wel de mogelijkheid om binnen zeven dagen na het aangaan van de overeenkomst deze op te zeggen, waarmee zij voldeed aan de eisen in het Burgerlijk Wetboek (BW) omtrent verkoop op afstand. Bovendien voerde eiseres een coulance-beleid: zij stemde ermee in indien een klant wenste op te zeggen.

Verweerder heeft, ondanks het bestaan van een vermoeden ten aanzien van andere leveranciers dat een onderwerp als tussentijdse opzegging nog steeds niet in de voorwaarden is opgenomen, geen sancties opgelegd aan de concurrenten van eiseres. Tegenover die concurrenten heeft verweerder gekozen voor een flexibele benadering en dialoog. Verweerder heeft de leveranciers niet gelijk behandeld.

Met betrekking tot de boete

De boete is excessief en onevenredig. Verweerder had richtsnoeren moeten opstellen dan wel uit moeten gaan van de Boeterichtsnoeren van de Nma inzake de Mw. Verweerder heeft zijn besluit in belangrijke mate bepaald door de plaats die artikel 95m van de E-wet in zou nemen in het stelsel van die wet en het met die wet te dienen doel. Verweerder is tot de vaststelling gekomen dat artikel 95m een “essentiële” norm is, waaraan kennelijk de conclusie wordt verbonden dat - in geval van eiseres, maar niet van andere leveranciers - een zware sanctie moet worden opgelegd. Anders dan in de vergelijkbare APX-zaken wordt aan eiseres een hoger percentage van de omzet als boete opgelegd. Het eerder genoemde coulancebeleid en de vermelding over de opzegging binnen zeven dagen dienen zwaar mee te wegen bij de oplegging van de boete. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij de I&I wet is een aantal factoren genoemd dat van invloed kan zijn op de hoogte van de boete; recidive, de bereidheid om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel. Deze factoren zijn ten onrechte niet betrokken in de oordeelsvorming van verweerder. Verweerder heeft ook niet toegelicht waarom deze factoren niet hebben geleid tot een verlaging van de boete. De door verweerder gehanteerde boeteverhogende omstandigheid, onjuiste en onvolledige voorlichting van de directeur DTe, is niet juist.

2.6

Beoordeling

Het beroep van eiseres ziet niet op de door verweerder aan haar opgelegde last onder dwangsom zodat de rechtbank deze last onder dwangsom verder buiten beschouwing laat bij de behandeling van het beroep van eiseres.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit onderzoek de volgende overtredingen – kort samengevat – zijn gebleken: de wijze waarop eiseres korting heeft aangeboden is misleidend, er zijn onjuiste mededelingen gedaan over hetgeen de consument zou kunnen besparen, er is in de telefonische verkoopgesprekken vermeld dat er voor de potentiële klant niets verandert en dat deze bij de eigen (vertrouwde) energieleverancier blijft, er is onvoldoende duidelijk gemaakt dat er een overeenkomst wordt afgesloten, er worden regelmatig geen of onjuiste mededelingen gedaan met betrekking tot de opzegmogelijkheid of de termijn voor opzegging en er wordt in de telefonische gesprekken hardnekkig en ongewenst aangedrongen.

Eiseres ontkent niet dat er sprake is geweest van overtredingen, maar stelt dat het gaat om incidenten. Er is volgens haar geen sprake van een vaste handelwijze en verweerder heeft ten onrechte geëxtrapoleerd.

De rechtbank overweegt het volgende.

De DTe is in september 2004 een onderzoek gestart naar aanleiding van een reeks klachten van consumenten over de wervingsmethode van eiseres.

De door verweerder gestelde overtredingen alsmede het standpunt dat sprake zou zijn van een vaste handelwijze zijn onderbouwd door een tweetal memo’s met instructies aan callcenter medewerkers, een analyse en beoordeling van een vijftigtal gesprekken en van een vijftigtal voicelogs, alsmede een analyse van acht klachten met, voor zover kon worden achterhaald, de bijbehorende voicelogs.

Tijdens een bedrijfsbezoek van Dte op 29 september 2004 bij Transcom zijn 1624 telefonische verkoopgesprekken gekopieerd. Uit die verzameling zijn 50 gesprekken geselecteerd, die door toezichthoudend ambtenaren van de DTe integraal zijn beluisterd.

Tijdens het bedrijfsbezoek van 29 september 2004 bij eiseres zijn door haar 69 disks met geluidsbestanden overhandigd aan toezichthoudend ambtenaren van de DTe. Op deze 69 disks staan de zogeheten voicelogs waarvan er eveneens 50 zijn geselecteerd, die door toezichthoudend ambtenaren van de DTe zijn beluisterd.

De selectie van de 50 verkoopgesprekken heeft plaatsgevonden aan de hand van een verdeling over de periode van week 36 tot en met 39, een verdeling over verschillende medewerkers van Transcom die de telefoongesprekken uit naam van eiseres hebben gevoerd, een verdeling over de gesprekken die wel en niet hebben geleid tot een overeenkomst en de duur van de gesprekken (zowel lange als korte gesprekken).

De selectie van 50 voicelogs heeft plaatsgevonden aan de hand van een verdeling over de periode van week 36 tot en met 39, een verdeling over de verschillende callcenters die in opdracht van eiseres werken, een verdeling over verschillende medewerkers van die callcenters die de telefoongesprekken uit naam van eiseres hebben gevoerd en de duur van de gesprekken (zowel lange als korte gesprekken). De rechtbank is van oordeel dat van deze wijze van selectie niet gesteld kan worden dat deze onjuist of onredelijk is.

In een bij Transcom aangetroffen memo van Durion sales department gericht aan de supervisors staat vermeld:

”Introductie: direct commitment

-: als ik u nu zeg dat u gewoon bij uw huidige leverancier blijft en toch x% kunt besparen op uw energierekening, wat zegt u daar dan van?’
Dit is de basis van het Durion-aanbod. Probeer hier direct commitment te krijgen. Als de respondent met ja antwoordt, heb je een eerste commitment. Geef dan direct aan: ‘Ok, dan ga ik dat voor u in orde maken zodat ook u van deze korting kunt profiteren’. Vervolgens start je met het noteren van de gegevens.
…..
Tweede commitment en voicelog
‘Ok, dan ga ik een deel van het gesprek opnemen zodat u zeker weet dat u de korting van ons krijgt en ik geen loze praatjes verkoop. Is dat accoord?’ Na het accoord, leg je de voicelog-procedure uit. Vragen over vastrecht of andere vragen beantwoord je na de voicelog of als je je zeker voelt voor de voicelog, hetgeen natuurlijk beter is, maar ook risicovoller is.
Annuleringen voorkomen
Na de voicelog zorg je dat de respondent het begrijpt en een goed gevoel heeft om te voorkomen dat hij of zij annuleert. De mogelijkheid tot annuleren noem je alleen bij je intro en in de voicelog, maar NOOIT actief NA de voicelog. Je geeft alleen aan dat men kan annuleren als blijkt dat in de brief niet staat wat jij hebt verteld. Dus niet om (er) nog even na te kunnen denken!
Tenslotte
Doel van deze opzet is om hetgeen de agent vertelt heel kort te houden. Er verandert voor de consument bijna niets dus waarom zou er veel uitgelegd moeten worden? Heel snel in het gesprek wordt om het commitment gevraagd dat snel nogmaals wordt gevraagd in de vorm van accoord voor opname van het gesprek. De consument zal zelden op zijn of haar accoord terugkomen. Eventuele hobbels neem je nadat je het commitment hebt gekregen. Als je deze hobbels probeert te nemen terwijl je nog geen commitment hebt gekregen ben je de sale kwijt.”
In de ook bij Transcom aangetroffen memo ‘tegenwerpingen’ staat aangegeven wat geantwoord moet worden op verschillende tegenwerpingen van respondenten, zoals bijvoorbeeld de tegenwerping dat men niet wil overstappen/geen veranderingen wil. Het te geven antwoord daarop is:
“er verandert voor u in feite helemaal niets en het mooie is dat er weinig voor u veranderd mr./mevr. ….. [NETWERKBEHEERDER] blijft uw meterstanden opnemen en de huidige service verlenen, alles blijft hetzelfde. Het is uitsluitend een administratieve handeling. U ontvangt van Durion alleen de factuur voor de Groene Stroom met daarop een korting van …% bij gemiddeld verbruik. En dat voor een jaar lang, zonder dat er iets tegenover staat! Dat is mooi he! “
Bij de vraag “hebben jullie niet iets zwart op wit of kan ik geen brochure krijgen”, is het te geven antwoord:
“Wat ik voor u kan doen mr./mevr. ….. is het volgende;
Ik kan het voor u in orde maken dan ontvangt u mijn verhaal bevestigt in een overeenkomst thuis. Hierin staat alles wat ik met u besproken heb. Als u vragen heeft over uw aanmelding, staan wij u uiteraard graag te woord. Als alles duidelijk is, bewaart u deze overeenkomst bij uw administratie en dan profiteert u al binnen 6 weken van de eerste korting! “
Uit deze memo’s (instructies) blijkt duidelijk dat er sprake is van een bepaalde verkoopmethode welke strijdig is met artikel 95m van de E-wet. Dat deze instructies, zoals eiseres heeft betoogd, verouderd zouden zijn en er inmiddels nieuwe - mondelinge - instructies zouden zijn, is niet aannemelijk geworden nu de instructies voornoemd bij het bedrijfsbezoek in september 2004 bij Transcom nog zijn aangetroffen en vooral ook omdat uit de beluisterde gesprekken en voicelogs gevoerd in de periode van week 36 tot en met 38 blijkt dat die conform die “oude” instructies zijn gevoerd. Het standpunt van eiseres terzake vindt voorts geen bevestiging in hetgeen door callcenter medewerkers tijdens het onderzoek door verweerder is verklaard.
Uit de stukken blijkt ook dat er sprake is van het geven van onjuiste informatie over tussentijdse opzegging, hetgeen in strijd is met artikel 95m, tiende lid, van de E-wet. De tekst van dit artikellid is duidelijk en het is de verantwoordelijkheid van - in dit geval eiseres - om er voor te zorgen dat er geen onjuiste mededelingen worden gedaan. In het primaire besluit heeft verweerder in dit verband verwezen naar het bij Transcom aangetroffen Frequentely Asked Questions Manual Durion (FAQ). In de FAQ wordt als antwoord op de vraag “ik wil van mijn contract af”, een opzegtermijn van een jaar vermeld. Op de vraag “kan ik regelmatig van leverancier wisselen” wordt als antwoord vermeld dat er een contract van tenminste één jaar wordt afgesloten; voor wie tussentijds wil opzeggen wordt vermeld dat dit schriftelijk bij de directie kan worden gemeld en dat de directie vervolgens zal bepalen of de argumenten gegrond zijn. Hiermee heeft eiseres bewerkstelligd dat over de mogelijkheid van opzeggen en de opzegtermijn onjuiste mededelingen worden gedaan, waarvan ook in de beluisterde gesprekken is gebleken.
Uit de in de eerste helft van 2004 bij verweerder binnengekomen klachten komt een bepaald patroon van werving naar voren, welk patroon naar het oordeel van de rechtbank zijn bevestiging heeft gekregen bij het in september 2004 verrichte onderzoek.
De rechtbank is van oordeel dat uit het door verweerder verrichte onderzoek genoegzaam is gebleken dat er geen sprake is geweest van incidenten, maar van een vaste handelwijze waarmee artikel 95m van de E-wet is overtreden.
Het door eiseres in verband met de gesprekken tussen haar en de DTe over de tekst van de voicelog gedane beroep op het vertrouwensbeginsel doet, wat daar verder ook van zij, er niet aan af dat er onjuiste mededelingen over de opzegging zijn gedaan.
Eiseres heeft nog gesteld dat verweerder vermeende feiten, die zich vóór 14 juli 2004 (de inwerkingtreding van de I&I-wet) zouden hebben voorgedaan, heeft laten meewegen bij zijn beslissing. Eiseres kan niet in dit standpunt worden gevolgd. Uit de stukken blijkt dat de wervingsstrategie van vóór 14 juli 2004 aanleiding heeft gegeven tot een groot aantal klachten van consumenten en dat klachten van consumenten ook na 14 juli 2004 bleven aanhouden. Dit laatste is voor verweerder ook aanleiding geweest over te gaan tot het onderzoek in september 2004. Uit het door verweerder verrichte onderzoek blijkt ook dat eiseres met voornoemde wijze van werving ná 14 juli 2004 is voortgegaan. Uit de stukken blijkt voorts dat, om daarvoor het bewijs te leveren, geen feiten zijn gebruikt van vóór 14 juli 2004. De gesprekken bij Transcom en de voicelogs zijn allen van ná die datum. Zoals verweerder terecht heeft gesteld neemt dat niet weg dat sommige feiten die vóór 14 juli 2004 hebben plaatsgevonden ook daarna relevant zijn voor het bewijs en ook als bewijs kunnen worden gebruikt. Zo zijn door eiseres instructies gegeven aan callcenter medewerkers over de wijze waarop een telefonisch wervingsgesprek moet worden gevoerd. Deze instructies hebben ook ná 14 juli 2004 effect gesorteerd in die zin dat ze door de callcenter medewerkers zijn opgevolgd en ook herkenbaar zijn in de opgenomen gesprekken. Uit de besluiten blijkt uitdrukkelijk dat de klachten van consumenten van vóór 14 juli 2004 niet ten grondslag zijn gelegd aan de vastgestelde overtredingen en dat alleen overtredingen in de periode ná 14 juli 2004 zijn beboet.
Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat haar in het rapport een ander verwijt is gemaakt dan in de beide besluiten, heeft verweerder terecht verwezen naar de uitspraak van 17 november 2004 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, LJN: AR6034) waarin het CBb heeft geoordeeld dat de bij de opstelling van een rapport gemaakte keuzes niet definitief en onomkeerbaar de inhoud van het daarop volgende besluit afgrenzen. Binnen het eiseres gemaakte verwijt, overtreding van artikel 95m van de E-wet, bestaat ruimte om de overtreding qua reikwijdte en frequentie te kwalificeren. In de besluiten is slechts een eindkwalificatie gegeven van het in het rapport gemaakte verwijt. Verweerder heeft daarbij ook nog aangegeven dat de term vaste handelwijze is bedoeld als parafrase van de opvatting dat er sprake is van een “verkoopmethode”, dit in tegenstelling tot de opvatting van eiseres dat het gaat om toevallige en incidentele fouten. De bewijsmiddelen tezamen geven een beeld dat de conclusie rechtvaardigt dat in een substantieel aantal gevallen, dat het niveau van een incidenteel ongelukkig wervingsgesprek overstijgt, artikel 95m van de E wet is overtreden. Daarmee is geen sprake van ongeoorloofde extrapolatie, maar van een duidelijk beeld van een vaste handelwijze dat steunt op de combinatie van bewijsmiddelen. Het argument van eiseres dat een tiental gesprekken vergeleken met het totale aantal gesprekken dat maandelijks of jaarlijks wordt gevoerd niet veel is, miskent het feit dat deze onderzochte gesprekken deel uit maakten van een geselecteerde groep van telkens 50 gesprekken op basis van criteria die een hoge mate van diversiteit van het feitelijk te beoordelen materiaal garanderen. Gezien die verhouding mocht uit het onderzochte materiaal afgeleid worden dat het niet om incidenten maar om een methode ging. Dit is te meer het geval nu vast is komen te staan dat het materiaal juist op het punt van afwijken van de norm correspondeert met de schriftelijke instructies die op de werkplek werden aangetroffen. De genoemde instructies hebben in de beoordeling van de zaak een voorname rol gespeeld.
De gemachtigde van eiseres heeft - ook ter zitting - nog aangevoerd dat onder verkoopmethode in de zin van artikel 95m van de E-wet dient te worden verstaan de verkoopmethode in zijn geheel. Daaronder dient volgens eiseres te worden begrepen de gehele benadering door eiseres, niet alleen de telefoongesprekken maar ook de schriftelijke documentatie, het “welkomstpakket” dat eiseres aan alle nieuwe klanten toezendt en bijvoorbeeld ook het coulancebeleid van eiseres. In artikel 7 van het welkomstpakket is de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging opgenomen conform artikel 95m, tiende en elfde lid, van de E-wet. Zo bezien is er naar het oordeel van eiseres dan ook geen sprake van een overtreding.
De rechtbank is van oordeel dat deze opvatting van eiseres geen steun vindt in de tekst van artikel 95m van de E-wet. Immers als één van de gedragingen genoemd in dit artikel plaatsvindt, is er al sprake van een overtreding.
Eiseres heeft in dit verband voorts aangevoerd zich maximaal te hebben ingespannen om de wet na te leven. Uit de stukken blijkt echter dat deze inspanningen vooral hebben bestaan uit het voeren van overleg met de DTe over hoe de wet nageleefd dient te worden. Van inspanningen teneinde de callcenter medewerkers, die de telefonische wervingsgesprekken voeren, conform artikel 95m van de E-wet te laten handelen, is niet gebleken. Voorts is niet gebleken dat de door eiseres gestelde inspanningen geresulteerd hebben in het voorkomen van overtredingen.
Daarnaast overweegt de rechtbank dat het leveren van de door eiseres gestelde inspanningen niet tot de conclusie kan leiden dat geen sprake meer zou zijn van een overtreding; die inspanningen hebben immers niet verhinderd dat de wet is overtreden.
Ook de door eiseres betrachte coulance bij haar behandeling van klachten kan niet tot een dergelijke conclusie leiden, te minder nu de E-wet juist beoogd te waarborgen dat de consument vooraf op een juiste en correcte manier behandeld wordt en niet is overgeleverd aan de goede wil van de leverancier.
Gelet op de bewoordingen van artikel 95m van de E-wet en de explicitering in het artikel kan voorts niet worden staande gehouden dat de normstelling van artikel 95m van de E-wet zodanig onduidelijk was dat deze niet handhaafbaar zou zijn. Artikel 95m van de E-wet is geen onduidelijke norm waarvoor eerst een bindende aanwijzing nodig zou zijn. De DTe heeft er nimmer een misverstand over laten bestaan dat eiseres verantwoordelijk was voor naleving van de wet op het punt van de consumentenbescherming. Dat de DTe aan de naleving daarvan, blijkens ook het voeren van gesprekken, veel belang hechtte was voor alle betrokkenen duidelijk. In dat opzicht kon het handhavingsonderzoek en het rapport naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen dan ook niet verrassen.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, was verweerder bevoegd eiseres ter zake van overtreding van artikel 95m van de E-wet een boete op te leggen.
Met betrekking tot de boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dit is ook met zoveel woorden neergelegd in de MvT bij de I&I wet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 372, nr. 3). Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet vermelde maximum van 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de MvT bij de I&I wet is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Verweerder had ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog geen boetebeleid ontwikkeld, maar heeft bij het opleggen van de boete aansluiting gezocht bij de door artikel 95m van de E-wet te beschermen belangen. Naarmate aan die belangen in relatie tot de met de E-wet te dienen doelen een groter gewicht moet worden toegekend, is - aldus verweerder - bij schending van die bepaling een hogere boete gerechtvaardigd. Gelet op de ernst van de concrete overtreding in relatie tot de plaats die de norm van artikel 95m van de E-wet inneemt binnen die wet, acht verweerder in beginsel een boete in de orde van grootte van 15% tot 30% van het maximum geïndiceerd. Gelet echter op de relatief beperkte duur van de geconstateerde overtreding is besloten tot het opleggen van een boete van 3 tot 5% van het maximum, hetgeen in casu heeft geresulteerd in een boete van € 200.000,--.
Verweerder heeft in dit verband uitgebreid gemotiveerd waarom toepassing van de Boeterichtsnoeren van de NMa niet aan de orde kan zijn. Deze richtsnoeren zijn - aldus verweerder - ingegeven door het specifieke karakter van de overtredingen van artikel 6 en 24 van de Mededingingswet. Om de hoogte van een geldboete voor deze overtredingen afschrikwekkend te laten zijn, moet vanuit algemeen economisch oogpunt in zekere mate rekening worden gehouden met het potentiële voordeel dat overtreders met hun inbreuk kunnen behalen. De afweging tussen enerzijds te verwachten kosten - waaronder een mogelijke boete - en anderzijds te verwachten baten - het mogelijk anticoncurrentieel voordeel - zal immers een rol spelen bij de beslissing om al dan niet een kartel te vormen. De Boeterichtsnoeren Mw houden hier in algemene zin rekening mee door de keuze voor een boetegrondslag van 10% van de betrokken omzet. Dit uitgangspunt kan volgens verweerder niet opgaan voor een overtreding als de onderhavige. Bij een overtreding van artikel 95m van de E-wet gaat het niet om een overtreding met een prijsopdrijvend effect, maar om een overtreding van bepalingen met een sterk ordenend karakter. Een relatie met een potentieel met die overtreding te behalen geldelijk voordeel is daarbij in het algemeen niet te leggen. Bovendien gaat het in het specifieke geval van overtreding van artikel 95m van de E-wet niet primair om op geld waardeerbare belangen.
Gelijk de rechtbank al eerder heeft uitgesproken in haar uitspraak van 26 november 2002 (LJN: AR4219), kan het feit dat er door verweerder bij het nemen van de boetebeschikking nog geen boetebeleid is ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst geeft in het tweede lid van artikel 77i van de E-wet voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald.
Met inachtneming van het hiervoor overwogene, stelt de rechtbank - het geheel overziende - vast dat niet kan worden gezegd dat onevenredigheid bestaat tussen de overtredingen van eiseres en de daarvoor opgelegde boete. De redenering van eiseres dat bij het opleggen van de boete of het waarderen van de ernst van de overtreding rekening had moeten worden gehouden met het feit dat zij niet tevens het BW overtrad op het punt van de verkoop op afstand, kan niet worden gevolgd. Afgezien van het feit dat vragen betreffende het BW naar hun aard niet aan het oordeel van verweerder onderworpen zijn, is de redenering dat een overtreding niet zwaar is voor zover daarmee niet tevens andere wetgeving wordt overtreden, niet staande te houden. Het feit dat er geen sprake is van recidive is geen reden voor vermindering van de boete. Het is veeleer een omstandigheid die leidt tot verhoging van de boete voor degene die zich, ondanks eerder bestraft te zijn, wederom aan hetzelfde vergrijp schuldig maakt. De hoogte van het behaalde onrechtmatige voordeel kan een rol spelen bij de bepaling van de boete. In dit geval kan echter aan het vermeende geringe voordeel geen groot gewicht worden toegekend. Met artikel 95m van de E-wet worden zwaarwegende, niet op geld waardeerbare belangen gediend. De hoogte van de boete zal derhalve op de eerste plaats moeten worden afgemeten aan deze belangen. Het eventueel behaalde voordeel van de onderneming kan daarbij slechts een ondergeschikte rol spelen.
Verweerder kan worden gevolgd in zijn stellingname dat uitvoering geven aan de last onder dwangsom niet kan worden gezien als een medewerking aan de beëindiging van de overtreding die tot matiging van de boete leidt. Daarvoor zal op zijn minst eerst sprake moeten zijn van beëindiging van de overtreding uit eigen beweging vóór er een boete is opgelegd. Voor zover eiseres stelt dat haar inspanningen zijn aan te merken als verdergaande medewerking dan waartoe de onderneming wettelijk was gehouden, kan deze stelling niet worden gevolgd. De vermeende inspanningen van eiseres hebben betrekking op de naleving van artikel 95m van de E-wet. Van verdergaande inspanningen aan het onderzoek dat de ambtenaren van de DTe hebben ingesteld is geen sprake. Eerder is het tegendeel het geval, eiseres heeft geweigerd mee te werken aan het - vooraf aangekondigde - bedrijfsbezoek van de ambtenaren van de DTe op 8 september 2004 bij Oxxio te Leusden.
Eiseres heeft een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel door te verwijzen naar de zaken Caplare en APX. In het verweerschrift is betoogd dat de APX-zaken en de Caplare-zaak zien op belangen van wezenlijk andere aard dan de door artikel 95m van de E-wet beschermde belangen. Deze laatste belangen worden van groter gewicht geacht dan de belangen die door de in de APX-zaken en Caplare-zaak overtreden bepalingen worden beschermd. In geval van de APX-zaken was er bovendien sprake van een overtreding die qua duur beperkt was tot twee weken.
Gelet hierop is er derhalve geen sprake van een soort zelfde overtreding en derhalve geen sprake van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt reeds daarom.
Voor zover eiseres heeft beoogd te stellen dat zij ten opzichte van andere leveranciers ongelijk is behandeld - andere leveranciers zouden tips, suggesties en aanbevelingen hebben gekregen, terwijl eiseres alleen maar werd beboet - kan de rechtbank haar in dit standpunt evenmin volgen. In verweer is onweersproken gesteld dat er veelvuldig overleg heeft plaatsgevonden tussen eiseres en de DTe. Verder heeft de DTe per brief aanbevelingen gedaan met betrekking tot de door eiseres gehanteerde tekst (het “belscript”) voor de telefonische werving. Eiseres is de enige die telefonisch wierf op een wijze waarover klachten werden ontvangen door de DTe. In vergelijking met anderen heeft eiseres zich in dat opzicht in negatieve zin onderscheiden. Daarin is aanleiding gezien een onderzoek te starten naar de werving van klanten door eiseres, waarbij is gebleken dat er aanleiding bestond eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.
Verweerder heeft voorts wegens de aanwezigheid van een boeteverhogende omstandigheid de boete van € 200.000,-- verhoogd met 10%. Als boeteverhogende omstandigheid heeft verweerder aangemerkt de discrepantie tussen enerzijds het door eiseres aan de directeur DTe voorgehouden script voor de telefoongesprekken waarmee de werving plaatsvond en anderzijds de door eiseres aan Transcom verstrekte instructies. De aan de directeur DTe voorgehouden scripts vertoonden niet de strijdigheid met artikel 95m van de E-wet die de instructies wel vertoonden en werden voorgelegd met het oog op het verkrijgen van goedkeuring door de directeur. De directeur DTe mocht er, door het voorgehouden script, vanuit gaan dat hij daarmee op de hoogte was van de wijze waarop de telefonische wervingsgesprekken van eiseres zouden verlopen. In werkelijkheid bleken er echter aanvullende instructies aan callcenter medewerkers te bestaan, als gevolg waarvan een met artikel 95m van de E-wet strijdige wijze van telefonische werving de praktijk werd.
Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee voldoende mate vast dat eiseres de directeur DTe geen juist en volledig beeld heeft gegeven van de wijze waarop de telefonische werving vorm zou krijgen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de verhoging van de boete met 10% niet onevenredig.
Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. E.M.H. Loozen, leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier, uitgesproken in het openbaar op 5 december 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.