Rb. Almelo, 06-08-2008, nr. 94898 / KG ZA 08-167

Vereffenaar heeft geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van de inleidende dagvaarding en negen producties in het geding gebracht. Tevens heeft vereffenaar de stukken ingebracht inzake de heropening van de vereffening van het vermogen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mojacar Gardens Investment B.V., gevestigd te Hengelo (verder te noemen Mojacar B.V.) en een los pakket met 30 producties. Bij brief van

In deze zaak kan van het navolgende worden uitgegaan:

Standpunt vereffenaar, gesteund door [naam aandeelhouder]

Vereffenaar verzoekt de voorzieningenrechter Mojacar N.V. te bevelen aan notaris mr. [naam notaris] binnen twee dagen na het onderhavige vonnis te berichten dat de notaris van de volmacht van 7 juli 1999 gebruik kan maken. Subsidiair verzoekt vereffenaar Mojacar N.V. te bevelen aan notaris [naam notaris] binnen twee dagen na het onderhavige vonnis een nieuwe volmacht af te geven, waardoor het notaris [naam notaris] is toegestaan ten overstaan van een Spaanse notaris, conform de akte d.d. 14 oktober 1999 deze akte te laten ratificeren. Tertiair verzoekt vereffenaar de voorzieningenrechter een dusdanige voorziening te treffen als in goede justitie dient te geschieden. Dit alles met bepaling dat de uitspraak op de voet van artikel 3:300, tweede lid BW in de plaats van deze veroordeling zal treden en veroordeling van Mojacar N.V. in de proceskosten.

De vereffenaar is van mening dat op basis van de akte d.d. 14 oktober 1999 Mojacar N.V. de aandelen in Mojacar S.L. heeft overgedragen aan Mojacar B.V., althans de verplichting daartoe op zich heeft genomen. Ter zake is op 7 juli 1999 een onherroepelijke volmacht afgegeven. De vereffenaar begrijpt dat notaris [naam notaris], van Loyens & Loeff er tegenop ziet gebruik te maken van genoemde volmacht.

Standpunt Mojacar N.V., gesteund door Mojacar Inc.

Mojacar N.V. stelt zich op het standpunt dat vereffenaar enkel het saldo van de bankrekening van Mojacar B.V. dient uit te keren aan Mojacar N.V. (als 100% aandeelhouder van

Mojacar B.V.) alsmede levering aan haar van de in ieder geval aanwezige 40% aandelen in

Mojacar S.L..

Mojacar N.V. heeft daarboven inhoudelijk verweren gevoerd tegen de vordering, welke verweren voor zover nodig hieronder zullen worden beoordeeld.

De voorzieningenrechter overweegt dat partijen ter zitting desgevraagd hebben medegedeeld geen bezwaar te hebben tegen voeging van [naam aandeelhouders] aan de zijde van vereffenaar en voeging van Mojacar Inc. aan de zijde van Mojacar N.V. De verzoeken tot voeging zullen worden toegewezen, nu de verzoekende partijen daarbij een te respecteren belang hebben.

Bevoegdheid

Mojacar N.V. heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is om over de vorderingen van vereffenaar te oordelen. Zij voert daartoe aan dat artikel 13 van de statuten van Mojacar S.L. bepaalt dat elk geschil tussen aandeelhouders, zoals het onderhavige geschil, moet worden voorgelegd aan de rechter ter plaatse van de vestiging van de rechtspersoon. Derhalve is bevoegdheid voorbehouden aan de Spaanse rechter. Vereffenaar heeft deze stelling betwist en gesteld dat deze bepaling in de thans van toepassing zijnde statuten niet voorkomt. Partijen hebben de betreffende statuten niet in het geding gebracht, terwijl ook overigens niet van een zodanige competentieafspraak is gebleken, zodat de voorzieningenrechter dit verweer van Mojacar N.V. passeert.

Nu partijen voor het overige niet van mening verschillen over de vraag of de voorzieningenrechter te Almelo bevoegd is over de vordering te oordelen, acht de voorzieningenrechter zich, gelet op de partijen toekomende mogelijkheid als bedoeld in de artikelen 8, 9 en 108 Rv, ten deze bevoegd.

Belang

Spoedeisendheid

Ten aanzien van het spoedeisend belang dat vereffenaar stelt te hebben, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Nu Mojacar N.V. de grote financiële belangen niet betwist en aannemelijk is dat verdere exploitatie van de onderhavige grond in Spanje met voortvarendheid ter hand zal moeten worden genomen, heeft vereffenaar voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit de gestelde onverwijlde spoed bij de vordering blijkt.

Belang vereffenaar

Mojacar N.V. stelt – kort en zakelijk weergegeven – dat vereffenaar zijn taak niet nodeloos ingewikkeld moet maken en over dient te gaan tot uitkering van het banksaldo en levering van de 40% aandelen in Mojacar S.L. aan Mojacar N.V.. Immers, bij liquidatie van

Mojacar S.L. en vereffening van Mojacar B.V. komen alle baten van Mojacar B.V. toch al ten goede aan Mojacar N.V. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Mojacar N.V. met deze voorstelling van zaken een te simplistische weergave heeft gegeven van de taken van de vereffenaar. Immers, het hoofddoel van de vereffening is de voldoening van de schuldeisers. De vereffenaar dient daartoe de schulden in kaart te brengen, eventuele onbekende schuldeisers te achterhalen en mogelijk ongegrond geachte schulden al dan niet in rechte betwisten. Vorderingen moeten door de vereffenaar worden geïnd en waar mogelijk activa worden verzilverd. Eerst na de uitvoering van die afwikkelingshandelingen en na de uitbetaling van schuldeisers worden overblijvende middelen door de vereffenaar uitgekeerd aan statutair gerechtigden en pas, bij het ontbreken daarvan, daarna aan aandeelhouders. De stelling van Mojacar N.V. dat vereffenaar niets anders behoeft te doen dan het doorschuiven van de door hem aangetroffen activa naar de aandeelhouders vindt derhalve geen steun in de wet en meer in het bijzonder de artikelen 2:23, 2:23a en 2:23b BW. In dit geval heeft derhalve vereffenaar er niet slechts belang bij, maar behoort het ook tot zijn wettelijke taak, om de door hem gestelde vordering van Mojacar B.V. op Mojacar N.V. inzake de aandelen in Mojacar S.L. te doen beoordelen.

Verjaring

Partijen hebben ter zitting uitvoerig gedebatteerd over de vraag of de vordering van vereffenaar, gebaseerd op de akte van 14 oktober 1999 verjaard is. Immers, in beginsel verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden (artikel 3:307 BW). Voor zover van belang zal de voorzieningenrechter op deze discussiepunten ingaan.

De voorzieningenrechter volgt vereffenaar niet in zijn stelling dat er geen sprake is van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot een geven of een doen, maar tot het gebruikmaken of afgeven van een machtiging. Immers, vereffenaar stelt dat hij gerechtigd is deze machtiging te vorderen, nu deze is gegrond op afspraken die partijen hebben gemaakt in en rondom de akte van 14 oktober 1999. Vereffenaar vordert derhalve wel degelijk nakoming van die verbintenis, zij het door middel van een machtiging. De voorzieningenrechter is evenmin van oordeel dat de akte van 14 oktober 1999 een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van artikel 3:307, tweede lid BW impliceert. Hoewel de akte van 14 oktober 1999 niet spreekt over een concreet tijdstip waarop dient te worden nagekomen, maar slechts over het ‘zo spoedig mogelijk’ overdragen van de aandelen voor de Spaanse notaris, is volgens de voorzieningenrechter afdoende aannemelijk dat daarmee niet is bedoeld een langlopende overeenkomst te sluiten waarbij er nog geen sprake is van opeisbaarheid van de vordering, zoals bedoeld in dit tweede lid.

De voorzieningenrechter is wel van oordeel dat in de onderhavige situatie sprake is van een vordering tot herstel van een tekortkoming in de zin van artikel 3:311 BW. De voorzieningenrechter acht hiertoe het volgende redengevend. Partijen zijn bij de akte van

Levering van aandelen

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de akte van 14 oktober 1999 mede als voorwaarde is gesteld dat de levering van de aandelen in Mojacar S.L. dient plaats te vinden voor een Spaanse notaris. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat deze uitvoeringshandeling nog niet heeft plaatsgevonden. De vraag of deze voorwaarde destijds al dan niet terecht in de akte is opgenomen, laat de voorzieningenrechter onbeantwoord, nu partijen destijds deze voorwaarde zijn overeengekomen en derhalve dienen na te leven. Hoewel de voorzieningenrechter uit de akte begrijpt dat het economisch eigendom van de aandelen reeds bij die akte is overgegaan op Mojacar B.V., is voor het juridisch eigendom de levering voor een Spaanse notaris vereist. Mojacar N.V. heeft zich in de akte verplicht zo spoedig mogelijk zorg te dragen voor vervulling van dit vereiste, zodat de voorzieningenrechter Mojacar N.V. zal opdragen deze tekortkoming op de hieronder bepaalde wijze te (doen) herstellen.

Volmacht d.d. 7 juli 1999

Vereffenaar vordert primair Mojacar N.V. te bevelen aan notaris mr. [naam notaris] te berichten dat de notaris van de volmacht van 7 juli 1999 gebruik kan maken. De voorzieningenrechter zal deze vordering afwijzen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze volmacht niet voor het door vereffenaar gewenste doel is afgegeven, hetgeen reeds aan toewijzing van dit deel van de vordering in de weg staat. De voorzieningenrechter acht hiertoe redengevend dat in de volmacht niet uitdrukkelijk is bepaald dat de gevolmachtigde gemachtigd wordt voor een Spaanse notaris op te treden, nu enkel is bepaald dat de volmacht wordt gegeven ‘to appear at the execution of a notarial deed’. Het ontbreken van dit kenmerkende onderdeel van de voorwaarden, alsmede het feit dat de volmacht is afgegeven vóór de akte van 14 oktober 1999 en de omstandigheid dat uit de stukken blijkt dat partijen in de concept-akte niet voornemens waren deze voorwaarde te stellen, brengen de voorzieningenrechter ertoe te concluderen dat de volmacht nooit voor dat doel is afgegeven.

Afgifte nieuwe volmacht

De voorzieningenrechter stelt vast dat Mojacar N.V. de (subsidiaire) vordering tot afgifte van een nieuwe volmacht niet op inhoudelijke gronden betwist, doch afgezien daarvan zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.5, met in het bijzonder de verplichting voor Mojacar N.V. om zo spoedig mogelijk zorg te dragen voor levering van de aandelen, de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering toewijzen. Deze vordering specificeert dat notaris [naam notaris] wordt gemachtigd. Hoewel de voorzieningenrechter niet inziet waarom de voorkeur wordt gegeven aan een Nederlandse notaris, terwijl de uiteindelijke aandelenlevering voor een Spaanse notaris zal dienen te geschieden, staat het vereffenaar vrij om de overdracht in Spanje door tussenkomst van een Nederlandse notaris te doen plaatsvinden, zodat er geen aanleiding bestaat de vordering niet in zijn geheel toe te wijzen.

De voorzieningenrechter zal, mede gelet op de toe te wijzen vordering en op het belang van de vereffenaar om zijn taak naar behoren te kunnen vervullen, bepalen dat, indien Mojacar N.V. niet binnen een termijn van twee weken voldoet aan het hieronder bepaalde, dit vonnis op de voet van artikel 3:300, lid 2, BW, in de plaats daarvan treedt. De voorzieningenrechter ziet mede om deze reden geen termen om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Gelet op hetgeen zal worden toegewezen, overweegt de voorzieningenrechter dat de overige verweren geen bespreking behoeven.

Mojacar N.V. zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, daarbij inbegrepen het griffierrecht inzake het voegingsverzoek van [naam aandeelhouder].

De voorzieningenrechter: