Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-07-2018, nr. 17/00843

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking tot een bedrag van € 54.794 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven (naheffings)aanslagen loonheffingen, omzetbelasting en vennootschapsbelasting opgelegd aan [A] CV.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. De behandeling van de zaak van belanghebbende heeft, met instemming van de gemachtigde, plaatsgevonden gezamenlijk met de behandeling van de zaak van [B] met nummer 17/00842.

De commanditaire vennootschap [A] (hierna: de CV) is een niet rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam te [C] . [D] Limited (hierna: Limited) is beherend vennoot van de CV. Belanghebbende en [B] waren bestuurder van de Limited.

Met dagtekening 16 november 2011 heeft de gemachtigde namens de CV een melding van betalingsonmacht gedaan voor de aangiften loonheffingen 2010 en tot en met september 2011. Gelijktijdig is door de CV een voorstel betalingsregeling gedaan.

Bij brief van 9 januari 2012 heeft de Ontvanger aan de CV medegedeeld dat de melding betalingsonmacht rechtsgeldig is onder voorwaarde dat de verstrekte informatie juist is. Het verzoek om uitstel van betaling is afgewezen.

In juni 2013 heeft de CV nogmaals uitstel van betaling verzocht en een voorstel betalingsregeling gedaan. Ook dit verzoek is afgewezen.

Bij beschikking van 16 april 2015 heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van artikel 33 van de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) tot een bedrag van € 54.794 aansprakelijk gesteld voor (naheffings)aanslagen loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelasting van de CV.

In geschil is of belanghebbende terecht op grond van artikel 33 van de Iw aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van de CV. In hoger beroep is alleen nog in geschil of belanghebbende zich kan disculperen op grond van artikel 33, vierde lid, van de Iw.

In artikel 33, eerste lid, van de Iw is bepaald dat ieder van de bestuurders van een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid hoofdelijk aansprakelijk is voor de rijksbelastingen verschuldigd door dat lichaam. Voor de toepassing van dit artikel wordt ingeval een bestuurder van een lichaam zelf een lichaam is, onder bestuurder mede verstaan ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam (artikel 33, derde lid, van de Iw).

Op grond van het vierde lid van artikel 33 van de Iw is degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, niet aansprakelijk voor zover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de belasting niet is voldaan (disculpatiemogelijkheid).

De CV is aan te merken als een lichaam zonder rechtspersoonlijkheid als bedoeld in artikel 33, eerste lid, van de Iw. Dit betekent dat belanghebbende als bestuurder van de Limited op grond van artikel 33 van de Iw aansprakelijk kan worden gesteld voor de loonbelasting, omzetbelasting en vennootschapsbelastingschulden van de CV.

Vervolgens moet worden beoordeeld of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat de betreffende (naheffings)aanslagen loonheffing, omzetbelasting en vennootschapsbelasting van de CV niet zijn voldaan, zodat hij niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor die aanslagen.

Belanghebbende voert ter onderbouwing hiervoor aan dat zijn gemachtigde op 16 november 2011 namens de CV aan de Ontvanger een melding van betalingsonmacht heeft gedaan. De Ontvanger heeft daarop gereageerd dat de melding betalingsonmacht van de CV rechtsgeldig was. Belanghebbende heeft vervolgens aan deze bevestiging het vertrouwen ontleend dat hij in privé niet aansprakelijk zou worden gesteld. Hij heeft via rekening-courant gelden van de CV geleend, welke gelden hij vervolgens heeft geïnvesteerd in potentieel winstgevende activiteiten van BV’s waarin hij ook een belang had. De intentie was daarmee behaalde winsten te gebruiken voor het betalen van de belastingschulden van de CV. Als hij had geweten dat een aansprakelijkstelling in privé zou kunnen volgen, zou hij de gelden anders hebben besteed, namelijk minder investeren en meer reserveren.

Het Hof overweegt als volgt. In het geval de CV in een situatie komt waarin zij haar belastingschulden niet meer kan betalen, rust op haar de verantwoordelijkheid te onderzoeken of in dat geval een melding betalingsonmacht kan worden gedaan en welke rechtsgevolgen daaraan zijn verbonden. Dit klemt temeer, omdat de melding betalingsonmacht is gedaan door de gemachtigde van belanghebbende, die advocaat is en derhalve wordt geacht bij uitstek op de hoogte te zijn van de wet- en regelgeving. Nu de voor een CV van toepassing zijnde aansprakelijkheidsbepaling van artikel 33 van de Iw niet voorziet in de mogelijkheid een melding betalingsonmacht te doen en belanghebbende dus ten onrechte een melding heeft gedaan, kunnen aan deze melding en de acceptatie door de belastingdienst van de melding niet de rechtsgevolgen van artikel 36 van de Iw (de aansprakelijkheidsbepaling voor bestuurders van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid) worden verbonden. Het Hof verbindt aan de omstandigheid dat de Ontvanger vervolgens op haar beurt ten onrechte heeft bevestigd dat de melding betalingsonmacht rechtsgeldig is gedaan, niet het door belanghebbende beoogde gevolg, namelijk het in rechte te honoreren vertrouwen dat hij in privé niet aansprakelijk zou worden gesteld. Belanghebbende miskent in zijn betoog ten eerste dat hij zelf de Ontvanger op het verkeerde been heeft gezet door een melding betalingsonmacht te (laten) doen in een situatie waarin de wet deze mogelijkheid niet biedt. Verder miskent belanghebbende dat een rechtsgeldige melding betalingsonmacht op grond van artikel 36 van de Iw aansprakelijkstelling niet uitsluit, maar de bestuurder slechts in een andere, gunstigere, bewijspositie brengt. Ten slotte wijst het Hof erop dat de melding betalingsonmacht enkel de loonheffing betreft, terwijl de aansprakelijkstelling ook betrekking heeft op (naheffings)aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting.

Dat de CV tweemaal een voorstel voor een betalingsregeling heeft gedaan, kan belanghebbende evenmin baten omdat - naar de Ontvanger heeft gesteld en door belanghebbende niet is betwist - uitstel van betaling niet is verleend, beide betalingsvoorstellen zijn afgewezen omdat deze niet aan de voorwaarden voldeden en verder ook geen betaling heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat belanghebbende geen verwijt treft.

Verder betoogt belanghebbende dat niet was te voorzien dat de activiteiten van de CV onder de Timesharerichtlijn zouden vallen. Pas nadat de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) deze stelling innam, een dwangsom heeft opgelegd en de CV al door de eerdere invoering van de Wet van Dam met hogere kosten werd geconfronteerd, werd de bedrijfsvoering van de CV onmogelijk.

Naar het oordeel van het Hof kunnen ook deze omstandigheden belanghebbende niet disculperen. Dat hij naar zijn zeggen werd overvallen door het standpunt van de ACM - dat na juridische procedures ook stand heeft gehouden - en de CV daardoor de bedrijfsactiviteiten feitelijk niet meer kon uitoefenen, zijn omstandigheden die in beginsel tot het normale bedrijfsrisico van de CV behoren. De CV heeft kennelijk een verkeerde juridische inschatting gemaakt omtrent de vraag of de activiteiten al dan niet onder de Timesharerichtlijn vielen. Deze omstandigheid disculpeert belanghebbende niet.

Ook alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tezamen en in hun onderlinge verband bezien, acht het Hof onvoldoende om te oordelen dat het niet aan belanghebbende is te wijten dat de belastingschulden van de CV niet zijn voldaan. Dit betekent dat de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. R.A.V. Boxem en mr. A.E. Keulemans, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort, als griffier.

De beslissing is op 3 juli 2018 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(J.W.J. de Kort) (I. Linssen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 3 juli 2018

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH DEN HAAG.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.