Rb. Limburg, 06-10-2020, nr. C/03/265258 / FA RK 19-2151

De rechtbank heeft kennisgenomen van:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 september 2020.

Verschenen zijn:

Partijen hebben bij de mondelinge behandeling hun standpunten uiteengezet. De vader heeft daarbij zijn verzoek tot vaststelling van een informatieregeling ingetrokken.

2.1.

De raad heeft geadviseerd om, in het geval dat de moeder alleen het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] heeft, het verzoek tot gezamenlijk gezag toe te wijzen.

De raad gaat er van uit dat de moeder alleen het gezag over de kinderen heeft, omdat de ouders alleen volgens Afghaans recht zijn gehuwd en niet volgens de wet.

De raad is van mening dat er geen reden is om aan te nemen dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken als de vader mede met het gezag over de kinderen wordt belast. Daarbij gaat de raad ervan uit dat de vader instemt met de hulpverlening ten behoeve van de kinderen en daarvoor, indien nodig, schriftelijk toestemming geeft.

2.2.

De raad heeft geadviseerd om een contactregeling tussen de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vast te stellen, waarbij:

De raad acht vaststelling van een contactregeling tussen de vader en de kinderen in het belang van de kinderen. Voor kinderen van deze leeftijd zou de contactfrequentie eigenlijk hoger moeten zijn om de band met de vader te herstellen en te behouden, maar in dit geval dient rekening gehouden te worden met de bijzondere omstandigheden. De raad verwacht van de vader dat het hem lukt om maandelijks naar Nederland te komen. Een weekendregeling is op dit moment niet passend, omdat de kinderen de vader lange tijd niet gezien hebben en niet eerder tijd alleen met hem of zijn familie doorgebracht hebben. Er zou wel naar een weekendregeling toegewerkt kunnen worden. Omdat met name het jongste kind, [minderjarige 2] , erg aan de moeder hangt, is in het begin de aanwezigheid van de moeder bij de contacten nodig. De moeder stemt hiermee in en de vader heeft er geen bezwaar tegen als de moeder erbij is. De moeder heeft ook aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben om met de vader en de kinderen mee te gaan naar vaders familie. De ouders zullen het tempo van de kinderen moeten volgen. De stap naar vakanties met de vader ligt in het verre verschiet.

3.1.

Partijen hebben te kennen gegeven dat zij instemmen met de adviezen van de raad.

De advocaat van de vader heeft gesteld dat op geen enkele wijze gebleken is van gezamenlijk gezag. Er zijn geen documenten voorhanden over het huwelijk van partijen en over het gezag over de kinderen. Partijen hebben het gezamenlijk gezag ook niet laten aantekenen. Daarom moet worden aangenomen dat de moeder alleen het gezag over de kinderen heeft.

De vader heeft er op gewezen dat hij op de geboorteaktes van de kinderen als de vader van de kinderen vermeld staat. Volgens hem heeft hij daarmee ook het gezag over de kinderen.

3.3.

Ter zake de contacten tussen hem en de kinderen heeft de vader aangevoerd dat hij na december 2019 niet meer in Nederland is geweest. Hij heeft de kinderen niet meer gezien vanwege de coronamaatregelen. Hij heeft wel verschillende keren per week skypecontacten met de kinderen en die contacten verlopen goed.

De moeder heeft erkend dat de skypecontacten tussen de vader en de kinderen goed verlopen. Zij heeft aangevoerd dat de vader de kinderen daags voor de mondelinge behandeling bij haar heeft bezocht en dat de kinderen blij waren hem te zien. De moeder wil dat de vader, als hij belooft om de kinderen in Nederland te komen bezoeken, ook daadwerkelijk komt. De kinderen vragen naar hem.

De vader heeft er op gewezen dat hij ook gezondheidsproblemen heeft. Hij wil in ieder geval één keer per drie maanden naar Nederland komen om contact met de kinderen te hebben. Hij zal met de moeder daarover overleggen. Als hij in Nederland is, gaat hij naar zijn familie en de kinderen kunnen daar dan ook komen.

Partijen hebben afgesproken dat zij de contacten tussen de vader en de kinderen samen zullen regelen, waarbij uitgangspunt is dat de vader minimaal een keer per drie maanden naar Nederland zal komen om contact met de kinderen te hebben en dat hij de moeder tijdig zal laten weten wanneer hij komt. Als het voor de vader mogelijk is om vaker naar Nederland te komen, dan overleggen partijen wanneer de vader dan in Nederland contact met de kinderen kan hebben.

Partijen zijn het er over eens dat daarnaast de skypecontacten tussen de vader en de kinderen gecontinueerd worden.

De vader heeft aangevoerd dat hij ook wil dat de kinderen een keer per jaar, als ze vakantie hebben, naar hem in Engeland op vakantie komen. [minderjarige 1] wil volgens hem graag komen. [minderjarige 2] kan nog niet zonder de moeder komen. De moeder zou met [minderjarige 2] mee kunnen komen. De vader wil dat betalen.

De moeder heeft er mee ingestemd dat [minderjarige 1] naar de vader in Engeland op vakantie gaat.

De moeder heeft verder verklaard dat zij [minderjarige 2] ook een vakantie met de vader in Engeland gunt en dat zij dan met [minderjarige 2] mee wil gaan naar Engeland en dan bij haar schoonzus kan logeren.

Partijen hebben afgesproken dat zij in onderling overleg afspraken zullen maken over vakanties van de kinderen bij de vader in Engeland.

voorwaardelijk verzoek tot gezamenlijk ouderlijk gezag

De rechtbank ziet zich gesteld voor de ambtshalve te beantwoorden vraag op welke wijze op dit moment in het gezag over de kinderen is voorzien.

rechtsgeldig huwelijk?

De vader heeft in het verzoekschrift gesteld dat partijen op 28 juli 2007 volgens traditioneel Afghaans recht met elkaar zijn gehuwd.

Op grond van artikel 10:31 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt een buiten Nederland gesloten huwelijk dat ingevolge het recht van de staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is geworden, als zodanig erkend.

Op grond van artikel 10:31 lid 3 BW worden voor de toepassing van lid 1 onder recht mede begrepen de regels van internationaal privaatrecht.

Bij de mondelinge behandeling hebben partijen eenstemmig verklaard dat zij op 28 juli 2007 in Duitsland naar traditioneel Afghaans recht gehuwd zijn.

Naar Duits recht wordt een huwelijk gesloten ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand. Nu partijen volgens hun eigen verklaring in Duitsland naar traditioneel Afghaans recht zijn gehuwd, staat daarmee vast dat van een in Duitsland ten overstaan van een ambtenaar van de burgerlijke stand gesloten huwelijk geen sprake is.

Naar Duits recht is daarom geen sprake van een rechtsgeldig huwelijk tussen partijen dat als zodanig kan worden erkend.

erkenning van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen?

Uit artikel 10:101, lid 1 BW volgt dat buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege worden erkend, tenzij sprake is van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 10:100, lid 1, onder b en c, lid 2 en lid 3 BW.

De erkenning wordt geweigerd indien aan die rechtsfeiten of rechtshandelingen kennelijk geen behoorlijk onderzoek is voorafgegaan of de erkenning van die rechtsfeiten of rechtshandelingen kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. De erkenning van de rechtsfeiten of rechtshandelingen kan, ook wanneer daarbij een Nederlander betrokken is, niet wegens onverenigbaarheid met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast dan uit titel 5 van Boek 10 BW volgt.

Op grond van artikel 10:101, lid 2, BW doet de weigeringsgrond, bedoeld in artikel 10:100 lid 1, onderdeel c, BW (kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde) zich met betrekking tot de erkenning in elk geval voor:

a. indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen;

b. indien, wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge artikel 10:95 lid 3 BW toepasselijk is, of

c. indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft.

Beoordeeld dient derhalve te worden of de door de vader overgelegde geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] overeenkomstig de Engelse wetgeving zijn opgemaakt, of daarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd en of de hiervoor genoemde weigeringsgronden aan erkenning in de weg staan.

De overgelegde geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn door de daartoe naar Engels recht bevoegde instantie (‘registrar’) overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakt.

In die geboorteaktes is de vader als de vader van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vermeld.

De rechtbank gaat ervan uit dat aan de registratie door de daartoe bevoegde instantie een behoorlijk onderzoek is voorafgegaan.

Naar Engels recht is vader van een kind: zijn biologische vader. Op die regel bestaat een aantal uitzonderingen, maar die uitzonderingen zijn in dit geval niet van toepassing.

Dat betekent dat bij de overgelegde geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] familierechtelijke betrekkingen tussen de vader en [minderjarige 1] en de vader en [minderjarige 2] zijn vastgesteld.

In de basisregistratie personen is de vader geregistreerd met de Nederlandse nationaliteit.

In verband met de specifieke weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10:101, lid 2, onder a en b, BW overweegt de rechtbank als volgt.

In Nederland wordt de erkenning door een man van een kind als een rechtshandeling aangemerkt. Naar Engels recht is de erkenning door een man van een kind als rechtshandeling onbekend. Sinds 1 december 2003 bestaat in Engeland echter een vorm van erkenning waarvan de gevolgen vrijwel gelijk zijn aan die in Nederland. Voor geboorteaktes die in Engeland zijn opgemaakt na 1 december 2003 geldt dat de vader alleen in de geboorteakte van het kind wordt vermeld als:

De rechtbank zal daarom beoordelen of sprake is van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 10:101, lid 2, onder a en b, BW

De rechtbank stelt vast dat de man naar het ten tijde van de geboorteaangifte van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geldende Nederlandse recht betreffende de erkenning door een man van een kind, zoals vermeld in artikel 1:204 lid 1 BW, bevoegd zou zijn om [minderjarige 1] en [minderjarige 2] te erkennen. De moeder is in de basisregistratie personen geregistreerd met de Nederlandse nationaliteit. Naar Nederlands recht zou in dat geval voor de erkenning van het kind door de man voorafgaande toestemming van de moeder nodig zijn. Gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken in Engeland bij het opmaken van een geboorteakte, waarin de vader is vermeld, dient er van uitgegaan te worden dat naar Nederlands recht de toestemming van de moeder tot de erkenning van de kinderen aanwezig was. Gezien het vorenstaande doen de weigeringsgronden voor de erkenning als bedoeld in artikel 10:101, lid 2, onder a en b, BW zich niet voor.

Niet gebleken is dat de erkenning op andere gronden kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Dat leidt er toe dat de in de geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] vastgestelde familierechtelijke betrekkingen tussen de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , in Nederland van rechtswege worden erkend.

van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid?

Op grond van artikel 16 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV1996), welk verdrag voor Nederland in werking is getreden op 1 mei 2011, wordt het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

Op grond van artikel 16 lid 3 HKBV1996 blijft de op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat.

Vast staat dat de kinderen eerst hun gewone verblijfplaats in Engeland hadden.

Naar Engels recht heeft de moeder, indien de ouders van een kind ten tijde van zijn geboorte niet gehuwd zijn, alleen het ouderlijk gezag over het kind en kan de vader het ouderlijk gezag verkrijgen door vermelding van deze man als vader in de geboorteakte.

Nu de vader in de geboorteaktes van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] als de vader van de kinderen is vermeld volgt daaruit dat naar Engels recht van rechtswege gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is ontstaan.

Naar Engels recht blijft bij het uit elkaar gaan van de ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag intact.

De gewone verblijfplaats van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is inmiddels naar Nederland verplaatst. Het naar Engels recht bestaande gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is, gelet op artikel 16 lid 3 HKBV1996, daarmee blijven bestaan.

Bij die stand van zaken behoeft het voorwaardelijk verzoek van de vader tot gezamenlijk ouderlijk gezag (ingediend voor het geval de ouders geen gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen mochten blijken te hebben) verder geen bespreking.

zorgregeling tussen de vader en de kinderen

Partijen zijn het eens geworden over de zorgregeling tussen de vader en [minderjarige 1] en [minderjarige 2] .

De rechtbank acht die regeling, met inachtneming van hetgeen de raad heeft geadviseerd over de opbouw van de contacten, in het belang van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en zal die regeling vaststellen, onder afwijzing van hetgeen de vader meer of anders heeft verzocht.

De rechtbank:

stelt in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders de volgende zorgregeling vast tussen de vader en de kinderen, [minderjarige 1] en [minderjarige 2] :

verklaart deze beschikking tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders ten aanzien van de zorgregeling is verzocht.