ABRvS, 07-11-2018, nr. 201802595/1/A2

201802595/1/A2.

Datum uitspraak: 7 november 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 februari 2018 in zaak nr. 17/2506 in het geding tussen:

[appellante]

en

de Belastingdienst/Toeslagen.

Procesverloop

Bij besluit van 19 april 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen aanvraag van [appellante] voor kinderopvangtoeslag voor de kosten van de opvang van haar [dochter] afgewezen.

Bij besluit van 1 augustus 2017 heeft de Belastingdienst/Toeslagen het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 februari 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De Belastingdienst/Toeslagen heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2018, waar [appellante], bijgestaan door mr. S. Yadegari, advocaat te Eindhoven, en de Belastingdienst/Toeslagen, vertegenwoordigd door drs. J.G.C. van de Werken, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellante] was gehuwd met [persoon]. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: de dochter en [zoon]. Bij de echtscheiding is co-ouderschap overeengekomen waarbij de dagelijkse zorg voor de kinderen is verdeeld. Volgens die regeling verblijven de kinderen van maandagochtend tot en met vrijdagochtend aan schooltijd bij de moeder en van vrijdagmiddag (uit school) tot maandagochtend (aan school) bij de vader. Vervolgens is de zoon in de basisregistratie personen ingeschreven bij de moeder, de dochter bij de vader. Bij brief van 12 april 2017, ondertekend door beide ouders, heeft [appellante] kinderopvangtoeslag aangevraagd voor de kosten van kinderopvang voor beide kinderen.

Besluiten

2.    De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij het besluit van 19 april 2017, gehandhaafd bij het besluit van 1 augustus 2017, de aanvraag afgewezen voor zover het de dochter betreft. De dienst heeft aan deze besluiten ten grondslag gelegd dat de dochter niet op hetzelfde adres is ingeschreven als [appellante] en niet ten minste drie gehele dagen in elk van beide huishoudens verblijft.

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] heeft erkend dat haar dochter niet ten minste drie gehele dagen in het huishouden van haar voormalige echtgenoot verblijft. De uitzondering van artikel 4, tweede lid van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) is dan ook niet van toepassing. De door [appellante] genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 oktober 2016, ECLI:RBAMS:2016:7067, had geen betrekking op de situatie van co-ouderschap, maar op de situatie dat de kinderen feitelijk bij de belanghebbende ouder verbleven, terwijl zij volgens de basisregistratie personen (hierna: brp) verbleven op een postadres. De zin in de Memorie van toelichting, waarnaar [appellante] heeft verwezen, heeft juist betrekking op de in artikel 4, tweede lid, van de Awir gemaakte uitzondering op de in het eerste lid vervatte regel, dat een ouder slechts aanspraak kan maken op kinderopvangtoeslag voor het kind dat op hetzelfde woonadres als de ouder staat ingeschreven. De omstandigheid dat [appellante], naar zij zelf stelt, grotendeels de zorg voor haar dochter draagt, kan geen grondslag vormen voor een andere wetstoepassing of voor een belangenafweging, omdat de wet die ruimte niet biedt. De wetstoepassing is in dit geval een gevolg van de keuze die [appellante] en haar voormalige partner over de inschrijving in de brp hebben gemaakt. Omdat op basis van de eigen verklaring van [appellante] en haar voormalige echtgenoot en de omgangsregeling vast stond dat de dochter niet ten minste drie hele dagen in het huishouden van haar vader verbleef, zou het horen van [appellante] niet hebben kunnen bijdragen aan een ander besluit. De Belastingdienst/Toeslagen mocht dan ook van het horen van [appellante] afzien, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen aanspraak heeft op kinderopvangtoeslag. De zinsnede "doorgaans ten minste drie dagen in elk huishouden" duidt erop dat uitzonderingen mogelijk zijn. In het geval van [appellante] is de dochter weliswaar bij de vader in de brp ingeschreven, maar [appellante] zorgt wel als volledig ouder voor haar. Voor co-ouderschap is in artikel 4, tweede lid, van de Awir een regeling getroffen. Dit blijkt ook uit de Memorie van toelichting. De Belastingdienst/Toeslagen geeft zelf ook geen handvatten aan de burger over hoe om te gaan met het co-ouderschap en het recht op kinderopvangtoeslag. Uit de overgelegde bewijsstukken blijkt ook dat [appellante] betaalt voor de zaken die de dochter als kind nodig heeft en waar een ouder zorg voor draagt. Ook staat vast dat [appellante] een noodzakelijke behoefte heeft aan kinderopvang. Zij heeft werk en kan niet terugvallen op haar ex-partner. Die wil dat niet en marginaliseert zijn rol als vader. Het is een onjuiste toepassing van de wet door vol te houden dat de vader tweeëneenhalve dag en niet drie dagen voor de dochter zorgt en dat [appellante] om die reden geen recht heeft op kinderopvangtoeslag. Gelet op de feitelijke situatie heeft de rechtbank voorts ten onrechte geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen haar wegens de kennelijke ongegrondheid van het bezwaar niet had behoeven te horen, aldus [appellante].

4.1.    Artikel 4 van de Awir luidt:

"1. Kind is de bloedverwant of aanverwant in de neergaande lijn van de belanghebbende of zijn partner, die in belangrijke mate wordt onderhouden door de belanghebbende of zijn partner en als ingezetene op hetzelfde woonadres als de belanghebbende is ingeschreven in de basisregistratie personen. Met een bloedverwant of aanverwant in de neergaande lijn wordt gelijkgesteld een pleegkind.

2. De in het eerste lid opgenomen voorwaarde van inschrijving in de basisregistratie personen geldt niet gedurende de periode waarin de aldaar bedoelde persoon tegelijkertijd tot de huishoudens van zijn beide ouders behoort en hij op hetzelfde woonadres als een van die ouders is ingeschreven in de basisregistratie personen. Voor de toepassing van de eerste volzin behoort iemand tegelijkertijd tot het huishouden van beide ouders indien hij doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verblijft.

3. […]"

4.2.    Uit de tekst van artikel 4, tweede lid, van de Awir volgt dat, wil een ouder aanspraak maken op een tegemoetkoming voor de kosten van een kind dat niet bij hem of haar in de brp is ingeschreven, dat kind doorgaans ten minste drie dagen bij de ene ouder en ten minste drie dagen bij de andere ouder moet verblijven. Met het woord "doorgaans" wordt bedoeld dat uit de afspraken moet blijken dat volgens een vast patroon in één week zowel de ene ouder als de andere ouder ten minste drie dagen per week de zorg over het kind heeft. De toevoeging "doorgaans" duidt er op dat daaraan niet in alle weken van het jaar, bijvoorbeeld in de vakanties en bij bijzondere gebeurtenissen, behoeft te worden voldaan, maar wel dat deze afwijkingen niet substantieel mogen zijn.

4.3.    In de Memorie van toelichting bij artikel 4 van de Awir (Kamerstukken II 2004/5, 29 764, nr. 3 blz. 38) is over het tweede lid het volgende vermeld:

"Het voorgestelde tweede lid van artikel 4 heeft betrekking op situaties waarin een kind tegelijkertijd tot het huishouden van beide ouders behoort. Dit kan zich voordoen bij co-ouderschap. Aan het formele vereiste van inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens kan dan niet worden voldaan omdat een kind slechts op één adres ingeschreven kan staan. Het is niet wenselijk dat in zulke gevallen de ouder bij wie het kind niet staat ingeschreven louter om die reden wordt uitgesloten van een tegemoetkoming".

4.4.    Uit de regeling voor co-ouderschap blijkt dat er afspraken zijn gemaakt voor de maandagochtend tot en met de vrijdagochtend voor schooltijd en van de vrijdagmiddag na schooltijd tot en met de maandagochtend voor schooltijd. Voor de schooltijden op vrijdag zijn geen afspraken gemaakt. Ter zitting heeft [appellante] verklaard dat zij op de vrijdagen haar dochter ophaalde van het kinderdagverblijf en dat de vader de kinderen vervolgens bij haar ophaalde. Een redelijke uitleg van de afspraken brengt dan ook mee dat voor de toepassing van artikel 4, tweede lid, van de Awir de dochter vrijdags tot het moment waarop de vader de kinderen ’s middags bij [appellante] ophaalt, wordt geacht te behoren tot het huishouden van de moeder. Op grond hiervan moet worden vastgesteld dat de dochter niet ten minste drie hele dagen bij haar vader verbleef. [appellante] voldoet daarom niet aan de voorwaarden van artikel 4, tweede lid, van de Awir om aanspraak te kunnen maken op kinderopvangtoeslag.

4.5.    Het betoog faalt.

5.    [appellante] betoog voorts dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de Belastingdienst/Toeslagen zijn besluit van 1 augustus 2017 mocht nemen zonder haar te horen.

5.1.    Artikel 7:3 van de Algemene wet bestuursrecht Hierna: Awb) luidt:

"Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:

a. […]

b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,

c. […]

d. […]

e. […].

5.2.    Van het horen mag slechts met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. [appellante] heeft in bezwaar onder overlegging van de regeling van het co-ouderschap aangevoerd dat de dochter zowel bij de vader als bij haar ten minste drie dagen verbleef. Aangezien de regeling voor wat betreft de vrijdag geen uitsluitsel gaf bij welke ouder de dochter verbleef, was het niet op voorhand duidelijk dat de bezwaren ongegrond waren. De Belastingdienst/Toeslagen had daarom niet van het horen van [appellante] mogen afzien.

    Het betoog slaagt.

6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 augustus 2017 van de Belastingdienst/Toeslagen alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met 7:3, aanhef onder b, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, ziet de Afdeling aanleiding dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

7.    De Belastingdienst/Toeslagen dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 februari 2018 in zaak nr. 17/2506;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de Belastingdienst/Toeslagen van 1 augustus 2017, kenmerk BOB KO;

V.    bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VI.    veroordeelt de Belastingdienst/Toeslagen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII.    gelast dat de Belastingdienst/Toeslagen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 299,00 (zegge: tweehonderdnegenennegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, griffier.

w.g. Borman    w.g. Lodder

lid van de enkelvoudige kamer    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2018

17.