Hof 's-Hertogenbosch, 29-08-2019, nr. 200.254.892/01

[appellante] is een bedrijf, gespecialiseerd in onder meer het scheiden en recyclen van metaal, met twee vestigingen, één in [plaats 1] en één in [plaats 2] (België). In totaal zijn er bij beide vestigingen ongeveer 20 personen werkzaam.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1966, is met ingang van 1 oktober 2006 bij [appellante] in dienst getreden, waarbij haar functie is geëvolueerd tot managementassistente, welke functie voor 38 uur per week wordt beloond met een salaris van € 3.679,08 bruto per maand, exclusief toeslagen.

In het jaar 2010 hebben [medewerker] en [verweerster] een kortdurende affectieve relatie gehad.

In een bericht van [appellante] aan haar medewerkers van 1 december 2017 staat dat in het jaar 2018 een collectieve vakantie zal worden gehouden tijdens de bouwvak, van 23 juli 2018 tot en met 10 augustus 2018.

[verweerster] is op 22 februari 2018 arbeidsongeschikt uitgevallen.

[appellante] heeft mevrouw [verzuimbegeleider] van arbodienst [arbodienst] (verder: [verzuimbegeleider] ) ingeschakeld om de verzuimbegeleiding van [verweerster] op zich te nemen.

In de probleemanalyse WIA van 8 maart 2018 van de heer dr. [bedrijfsarts] , bedrijfsarts (verder: de bedrijfsarts) staat:

“Door medische problematiek in verband [hof: met] een vorm van overspanning door langdurige mentale overbelasting zijn er tijdelijk geen arbeidsmogelijkheden. Een interventie werd geadviseerd en in gang gezet, echter de arbeid gebonden component wordt tot dusverre niet meegenomen en aangepakt. Het verdient aanbeveling om een gerichte interventie in gang te zetten waarbij ook de arbeid gebonden componenten worden meegenomen, en er ook gesprekken gevoerd worden met de werkgever.

Bedrijfsarts zal trachten een dergelijke interventie te realiseren. Te verwachten herstelduur na interventie en behandeling is nog ongewis, maar naar verwachting minimaal 6 weken; gestreefd wordt op middellange termijn gedeeltelijke reïntegratie te combineren met gecontinueerde behandeling en coaching.”

Op 8 mei 2018 hebben [medewerker] en [verweerster] een gesprek gehad.

In een e-mail van [verzuimbegeleider] aan [appellante] van 14 mei 2018 staat:

“Werknemer geeft aan dat ze een gesprek gehad heeft met [medewerker] . Ze heeft dit als zeer positief ervaren. Ze hebben ook gesproken over eventuele werkhervatting. Werknemer wordt daarvoor nu ingepland met de bedrijfsarts en aan de hand van dat advies worden er concrete afspraken gemaakt t.a.v. werkhervatting en opbouw.”

In een rapportage van de bedrijfsarts van 22 mei 2018 staat:

“De arbeid gebonden component werd aangepakt middels een persoonlijk gesprek tussen werkneemster en werkgever (in de persoon van Dhr [medewerker] ). Dit is een goed gesprek geweest en heeft geresulteerd in de gezamenlijk genomen afspraak om een nieuwe poging te ondernemen om de arbeid gerelateerde problemen op te lossen en re-integratie met (al dan niet volledige) terugkeer bij eigen werkgever te realiseren. Afgesproken werd dat betrokkene zal hervatten. Dit zal plaatsvinden in een andere vestiging (vestiging in Belgie), om zo een nieuwe start te realiseren. Afgesproken werd om te starten met twee halve dagen in de week in Juni (…) Vervolgens zullen werkgever en werknemer een plan van aanpak opstellen voor de reïntegratie, met afspraken over aard, omvang en tempo opbouw er van (…)

Voorstel is te starten met twee halve dagen in de eerste week van Juni, en als dat goed gaat opbouw naar drie halve dagen de week er op, vervolgens plus twee uur per dag per week. Daarnaast adviseer ik wel de gerichte paramedische begeleiding (coaching) en behandelingen te continueren.”

In een bericht van 6 juli 2018 van [verzuimbegeleider] aan [appellante] staat:

“(…) Werknemer heeft aangegeven dat er met de bedrijfsarts is gesproken over verdere opbouw van haar uren. Het voorstel is om komende week 3 dagen van 5 uur te werken, De week erna 3 dagen van 6 uur. Werknemer heeft dan 3 weken verlof. Na haar vakantie is het voorstel om een week 3 dagen 6 uur te werken en dan 3 een hele dagen van 7,6 uur. Ook is er aangegeven dat als u vragen heeft of dergelijke u contact op kunt nemen met de bedrijfsarts de heer [bedrijfsarts] . Ik heb zijn gegevens naar u doorgestuurd.”

Naar aanleiding van dit bericht heeft [appellante] in een e-mail op 6 juli 2018 aan de bedrijfsarts onder meer het volgende gemeld:

“Het bedrijfsbelang zijdens werkgeefster verzet zich tegen handhaving van drie dagen in de week. Mevrouw [verweerster] verricht op dit moment weegbrugwerkzaamheden. Deze zijn in het geheel niet stressvol te noemen en zijn derhalve naar onze mening makkelijk vol te houden. Op dit moment worden de weegbrugwerkzaamheden opgevangen door personeel met andere taken. De bedoeling is dat zij mevrouw [verweerster] aflossen dan wel vice versa.

Het voorstel van werkgeefster is per 9 juli 2018 te starten met 5 halve dagen in de week en dit dan op te bouwen via uw schema dan wel een nog nader te bepalen schema.”

In een e-mail van 6 juli 2018 van de bedrijfsarts aan [appellante] staat:

“Ik heb in het verslag een schema afgesproken zoals mevrouw [verweerster] dat zelf heeft geformuleerd. (zie onder). Ik kan mij daar wel in vinden, er is sprake van een stapsgewijze opbouw en er is sprake van een concreet voortel door betrokkene zelf gedaan.

Zoals ik reeds in mijn verslag aangaf is het primair de taak van werknemer en werkgever om samen een opbouw schema overeen te komen. Ik kan mij voorstellen dat een schema van 3x4 naar 3x4 + 1x2 naar 4x4 +1x2 naar 5x4 etc. Ook een werkbaar opbouwschema zou kunnen zijn, zoals u kennelijk prefereert. Ik adviseer dit samen met uw werknemer te bespreken. Mogelijk heeft [hof: werkneemster] tegen een ander schema bezwaren, maar zal daarvoor ook goede argumenten voor moeten aandragen. Belangrijk is [hof: u] te realiseren dat geslaagde opbouw te prefereren is boven een opbouwschema met daarna weer een nieuwe uitval/terugval. Ik hoop dat u er in goed onderling overleg uitkomt. Anders nader overleg en nieuw spreekuur.”

Op vrijdag 6 juli 2018 heeft [appellante] aan [verweerster] voorgesteld dat zij 5 middagen van 4 uur komt werken. Op maandag 9 juli 2018 heeft [verweerster] [appellante] laten weten dit voorstel niet te accepteren.

Op 11 juli 2018 heeft [verweerster] aan [verzuimbegeleider] per WhatsApp het volgende bericht:

“Heb [de zoon van medewerker] [hof: de zoon van [medewerker] ] om 18:17 gebeld, neemt niet op. [bedrijfsjurist] [hof: [bedrijfsjurist] , bedrijfsjurist [appellante] ] belt me net. [de zoon van medewerker] had hem gebeld, hij had gezien dat ik gebeld had. Hij heeft aan [bedrijfsjurist] doorgegeven dat het geen zin heeft om te bellen. Ik kan kiezen: of 5 middagen komen of me opnieuw ziek melden. En dan hoef ik niet meer terug te komen. Ik ben perplex. We bellen morgen even.”

Op 12 juli 2018 heeft [verweerster] zich weer volledig ziekgemeld.

Op 17 juli 2018 is [verweerster] bij de bedrijfsarts geweest. In de bijstelling probleemanalyse WIA van 17 juli 2018 van de bedrijfsarts staat onder meer:

“Een voorstel werd besproken voor volgend opbouwschema: [het hof leest:] komende week opbouwen naar 3x5 uur, de week erna naar 3x6 uur. Dan is er een verlof gepland van 3 weken. Na verlof her-starten met 3x6 uur, De week erna 3x8 uur. Vervolgens verdere opbouw in stappen naar contractomvang. Dit schema zou met werkgever besproken worden (…) In dit overleg echter werd door werkgever aangegeven dat in kader van belang bedrijfsvoering sterk werd aangedrongen op werken in de middaguren i.p.v. de voorgestelde ochtend uren, en met ingang van komende week naar 5 [hof: dagen van] -4 uur per week. Betrokkene zou zijn voorgehouden dit plan te accepteren of anders zich weer volledig ziek te melden. In laatste geval zal terugkeer bij eigen werkgever niet meer bespreekbaar en/of mogelijk zijn, en zal tweede spoor reïntegratie worden ingezet. Als tussenvoorstel zou mevrouw [verweerster] voorgesteld [hof: hebben] om en om 4 en 5 middagen in de week te komen werken (1 dag vrijhouden per 14 dagen ten behoeve van lopende behandeling/coaching). Ook dit voorstel zou niet bespreekbaar zijn. In huidig spreekuur geeft betrokkene aan niet te weten hoe verder te moeten, en door gerezen conflict met werkgever zich niet langer in staat te voelen verdere opbouw van reïntegratie te realiseren.

Advies aan werkgever:

Ik wijs zowel werkgever als werknemer op hun beider verplichtingen voldoende inspanningen te leveren om te komen tot bevredigende oplossingen in de gerezen verschillen van inzicht.

Ook wil ik benadrukken dat het beter is [hof: tot] geleidelijke maar succesvolle stapsgewijze opbouw van rentegratie te komen dan een snellere rentegratie welke leidt tot terugval en opnieuw volledige uitval.”

Van maandag 23 juli 2018 tot en met vrijdag 10 augustus 2018 was [verweerster] op vakantie.

[verzuimbegeleider] heeft op 9 augustus 2018 op de voicemail van [verweerster] het verzoek achtergelaten om contact op te nemen.

Op vrijdag 10 augustus 2018 heeft [verweerster] per WhatsApp aan [verzuimbegeleider] bericht in de loop van de volgende week contact op te zullen nemen.

In een brief van [appellante] aan [verweerster] van 10 augustus 2018 staat onder meer:

“Gezien het verloop en thans de duur van uw arbeidsongeschiktheid willen wij u vragen contact met uw werkgeefster op te nemen teneinde een aantal zaken af te stemmen, namelijk:

In een per deurwaarder aan [verweerster] betekende brief van [appellante] van 13 augustus 2018 staat onder meer:

“Gebleken is dat u heden, 13 augustus 2018, niet op het werk bent verschenen ondanks dat u daartoe door de bedrijfsarts in staat wordt geacht (laatstelijk d.d. 17 juli 2018, bijlage 1). Daarnaast bent u onbereikbaar voor onze arbeidsdeskundige en blijft u weigerachtig, ondanks andersluidende berichten uwerzijds, contact met haar op te nemen. Het vorenstaande achten wij in strijd met uw re-integratieverplichtingen genoemd in artikel 7:629 BW.

Bij dezen verzoeken wij u dan ook – welk verzoek u dient op te vatten als een sommatie in de zin der Wet – om uiterlijk woensdag 15 augustus 2018 contact op te nemen (…)

Mocht u geen gehoor geven aan dit verzoek, dan zal uw loon per 15 augustus 2018 worden stopgezet, en wel voor de tijd dat u weigerachtig blijft aan uw re-integratieverplichtingen te voldoen.”

In een e-mail van [verweerster] aan [verzuimbegeleider] van 14 augustus 2018 staat onder meer:

“Je hebt me gister niet kunnen bereiken omdat werkgever de simkaart geblokkeerd heeft. Ik ben het niet eens met de gang van zaken en heb een jurist ingeschakeld. Ik heb mij namelijk op 12 juli volledig ziekgemeld en ik kan het werk op dit moment niet aan. Deskundigenoordeel zal uitwijzen hoe verder. Werkgever ontvangt een brief van de jurist.”

In een brief van de toenmalige advocaat van [verweerster] aan [appellante] van 14 augustus 2018 staat onder meer dat [verweerster] tot de conclusie is gekomen dat een verdere samenwerking haar gezondheid verder zal schaden, zij van mening is dat sprake is van een totaal verstoorde arbeidsrelatie en dat zij een deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV omdat [appellante] heeft gesteld dat [verweerster] op het werk had moeten verschijnen.

Op 15 augustus 2018 heeft de toenmalige advocaat van [verweerster] aan de advocaat van [appellante] een brief gemaild, die [verweerster] stelt te hebben voorgelezen tijdens het gesprek met [medewerker] op 8 mei 2018 (rov. 3.1.8.), hetgeen [appellante] betwist. In deze brief, gericht aan [medewerker] , staat onder meer:

“Wij hebben een speciale band die in de loop van de jaren zo gegroeid is. We trekken heel veel met elkaar op en doordat we een relatie hebben gehad, ligt dit nog anders en ook gevoeliger. (…) De balans tussen werk en privé is op een gegeven moment zoek geraakt. Al jaren draait mijn leven om het werk (…) En ik ben daarin meegegaan, heb het laten gebeuren. (…) Ik heb het vaker geprobeerd aan te geven (..) Ik wil een baan waar ik me tijdens werktijd volledig voor inzet, maar daarbuiten heb ik ook mijn eigen leven. Het volgende vind ik moeilijk om te zeggen, maar ik wil het wel graag kwijt. Het feit dat je aan me zat, in mijn blouse naar mijn borsten en in mijn kruis greep, heeft het nog moeilijker voor me gemaakt. Ik heb aangegeven dat ik het niet wilde, en dat ik je geen valse hoop wilde geven dat het nog iets kan worden tussen ons. (…) Ik ben jaren niet voor mezelf opgenomen, jaren over mijn grenzen heen gegaan, niet duidelijk genoeg geweest (…) Wat ik absoluut niet wil is verwijten maken over en weer of kijken wie waar schuldig aan is, we zijn samen in deze situatie beland en we zijn er samen verantwoordelijk voor (…)”

In een brief van het UWV aan [verweerster] van 6 september 2018 staat onder meer het volgende:

“U heeft een deskundigenonderzoek aangevraagd over uw arbeids(on)geschiktheid (…)

Ons deskundigenoordeel

U bent niet geschikt te achten voor het werk in de door de werkgever voorgestelde invulling.”

In de bijstelling probleemanalyse WIA van 4 oktober 2018 van de bedrijfsarts staat onder meer:

“Na vorig spreekuur werd door Mevrouw [verweerster] een Deskundigenoordeel UWV aangevraagd welke op 03-09-2018 plaatsvond. Bedrijfsarts sprak de verzekeringsarts in dat kader. In de eindconclusie wordt door de VA gesteld dat betrokkene NIET geschikt te achten is voor het werk in de door werkgever voorgestelde invuling. De eenzijdige verandering van het voorgestelde reïntegratie traject wordt als niet adequaat beoordeeld.

Werkgever heeft daarop een tweede spoor reïntegratie in gang gezet. (…) Inmiddels is in opdracht van de werkgever een juridische procedure in gang gezet n.a.v. beschuldigingen door werknemer van grensoverschrijdend gedrag en intimidatie. Dit heeft de arbeidsverhoudingen verder onder druk gezet in die mate dat terugkeer naar eigen werkgever niet langer mogelijk is dan wel op medische gronden moet worden ontraden.”

[appellante] heeft naar aanleiding van de op 15 augustus 2018 toegezonden brief (rov. 3.1.25.) bureau [bureau] ingeschakeld om onderzoek te doen naar seksuele intimidatie. In een rapport van dit bureau van 20 november 2018 staat onder meer het volgende:

“Oordeel Onderzoekscommissie

(…)

De onderzoekscommissie heeft gekeken naar de interne procedures en de gevolgde handelswijze. Enerzijds is gebleken dat er binnen [appellante] geen beleid is gevoerd ter preventie van ongewenst gedrag, door het stellen van heldere gedragsregels, het kenbaar maken daarvan en het beschikken over een klachtenprocedure of een contactpersoon voor klachten. (…)

Het is voldoende aannemelijk geworden dat er een hecht en ook persoonlijk contact is tussen [verweerster] en [medewerker] in de periode vanaf eind 2016 en in 2017. Ze kunnen elkaar goed vinden in het werk en ook aangaande niet-werkgerelateerde zaken. Dat is derhalve ook buiten kantoortijden (…) Het lijkt aannemelijk dat er eind 2016 en in 2017 meer is dan een ‘normale’ werkgever/werknemer relatie (...)

Het is in beginsel aan [verweerster] om te stellen en waar nodig te bewijzen dat er sprake is van schending van het verbod op seksuele intimidatie (…) Nu niet is gebleken van feiten die de stellingen van klaagster over intimidatie bevestigen, oordeelt de onderzoekscommissie dat klaagster er niet in is geslaagd feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat sprake is van seksuele intimidatie, dat wil zeggen gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.

De onderzoekscommissie constateert dat uit de verklaringen en de overlegde bewijzen wel een beeld ontstaat waarin privé en zakelijk verweven zijn geraakt, al dan niet met intimiteiten. Het is boven alles aan de leidinggevende om te waken voor een dusdanige vermenging, nu deze zaak laat zien dat dit negatief kan uitwerken.

Het oordeel

De onderzoekscommissie ongewenst gedrag spreekt als haar oordeel uit dat [medewerker] jegens [verweerster] :

- niet in strijd heeft gehandeld met het verbod op seksuele intimidatie;

De klacht is niet aannemelijk geworden en daarmee niet gegrond.”

Bij verzoekschrift van 27 november 2018 heeft [appellante] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

De procedure bij de kantonrechter

In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellante] verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW, de zogenoemde e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding (in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW, de g-grond) en meer subsidiair wegens andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW (de h-grond).

[verweerster] heeft in eerste aanleg geconcludeerd tot(I) afwijzing van het ontbindingsverzoek op grond van de door [appellante] vermelde redenen, en (II) ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de door [verweerster] vermelde redenen ingevolge artikel 7:671c lid 1 BW, en(III) veroordeling van [appellante] om aan [verweerster] een billijke vergoeding van € 60.000,00 en een transitievergoeding van € 27.714,00 te betalen.[verweerster] heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2019 ontbonden op basis van de g-grond, [appellante] veroordeeld om aan [verweerster] een transitievergoeding te betalen van € 22.109,12 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2019 tot de datum van volledige betaling, het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten gecompenseerd tussen partijen.

Het hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en verzocht om(I) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover die ziet op de toekenning van de transitievergoeding, en(II) opnieuw rechtdoende het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding alsnog af te wijzen, en(III) voor recht te verklaren dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding, zoals bepaald in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, en

(IV) [verweerster] te veroordelen om al hetgeen aan haar ter uitvoering van de bestreden beschikking is betaald, waaronder de transitievergoeding aan [appellante] terug te betalen plus rente, en

(V) [verweerster] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met rente vanaf de achtste dag, indien niet binnen zeven dagen is betaald.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie bekrachtiging van de bestreden beschikking en veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met rente vanaf de achtste dag, indien niet binnen zeven dagen is betaald. Hoewel anders aangekondigd in de inleiding van het verweerschrift, is er geen incidenteel beroep ingesteld, hetgeen [verweerster] desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd.

Het hof zal eerst de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Met deze grieven betoogt [appellante] dat [verweerster] geen recht heeft op de transitievergoeding omdat [verweerster] haar verzoek tot toekenning van de transitievergoeding ter zitting in eerste aanleg heeft ingetrokken en omdat de arbeidsverhouding is verstoord als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] . [verweerster] heeft volgens [appellante] doelbewust aangestuurd op een verstoring van de arbeidsverhouding en belemmering van de re-integratie, onder meer door [appellante] in de brief van 14 augustus 2018 (rov. 3.1.24.) plotseling allerlei onterechte verwijten te maken, met name rond de re-integratieperiode, en in aanvulling daarop in de brief van 15 augustus 2018 (rov. 3.1.25.) [medewerker] plotseling ten onrechte te beschuldigen van seksuele intimidatie.

Intrekken vordering eerste aanleg

Het hof overweegt het volgende. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg staat dat [verweerster] haar zelfstandig verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst intrekt (vordering II in rov. 3.2.2). Daarmee heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof niet tevens afgezien van haar vordering(en) tot betaling van (een billijke vergoeding en) de transitievergoeding (vordering III in rov. 3.2.2). [verweerster] heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg immers zowel bij het onderdeel ontbinding door de werkgever (pagina’s 34 en 35), als bij haar eigen verzoek tot ontbinding (pagina 37) - en daarmee voldoende kenbaar in beide gevallen - aanspraak gemaakt op betaling van de transitievergoeding. Dat [verweerster] in het petitum van haar verweerschrift, tevens zijnde zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding, enkel heeft verwezen naar onderdeel b, van artikel 7:673 lid 1 doet hieraan niet af.

Het rechtsgevolg dat [appellante] verbindt aan het intrekken van het verzoek tot ontbinding ter zitting, namelijk dat daarmee tevens afstand is gedaan van het recht op een transitievergoeding, kan zich bovendien slechts voordoen indien ter zitting is onderzocht of [verweerster] haar recht op een transitievergoeding onvoorwaardelijk heeft willen prijsgeven (zie bijvoorbeeld HR 21 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:997). Dit is niet gebeurd en ook daarom mag naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat [verweerster] afstand heeft gedaan van haar recht op een transitievergoeding.De kantonrechter heeft terecht het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW beoordeeld.

Ernstig verwijtbaar handelen werknemer

Uit de in de wetsgeschiedenis (niet limitatief) genoemde voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis, blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39 en 40). Het moet gaan om gevallen van onrechtmatige gedragingen, die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap en op één lijn te stellen zijn met de voorbeelden die zijn gegeven in de parlementaire geschiedenis, waaronder:

- de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of

- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat.

Verwijten in de brief van 14 augustus 2018

Uit de feiten en omstandigheden in de periode van re-integratie tussen 6 juli 2018 en 14 augustus 2018 blijkt naar het oordeel van het hof dat [verweerster] [appellante] terecht verwijten heeft gemaakt, dat de arbeidsrelatie als gevolg van dit verwijtbaar handelen door [appellante] in deze periode is verstoord en dat [verweerster] deze verwijten dus niet plotseling en ten onrechte heeft geuit in de brief van 14 augustus 2018 (rov. 3.1.24.) om daarmee doelbewust aan te sturen op een verstoring van de arbeidsverhouding. In deze periode heeft [appellante] het door [verweerster] voorgestelde en met de bedrijfsarts afgestemde opbouwschema niet geaccepteerd en enkel uit oogpunt van het eigen bedrijfsbelang een schema voorgesteld waarin onvoldoende rekening werd gehouden met het belang van zorgvuldige opbouw en afstemming, waarop de bedrijfsarts [appellante] had gewezen (rov. 3.1.13.). Het door [appellante] voorgestelde schema bouwde direct op van 12 naar 20 uur per week in plaats van de door [verweerster] voorgestelde 15 uur per week, voldeed niet aan de door de bedrijfsarts geadviseerde stapsgewijze opbouw (rov. 3.1.13.) en liet onvoldoende ruimte voor de periodieke afspraak van [verweerster] met haar coach, terwijl de bedrijfsarts [appellante] eerder op het belang van voortzetting van de coaching had gewezen (rov. 3.1.10.).Dat het voorstel volgens [appellante] niet dwingend was opgelegd en dat [verweerster] in eerste instantie op vrijdag 6 juli 2018 aangaf te willen proberen of het voorstel van [appellante] voor haar haalbaar zou zijn en daarop vervolgens op maandag 9 juli 2018 terugkwam, doet aan het voorgaande niet af. Duidelijk was voor [appellante] op 9 juli 2018 dat [verweerster] het schema van [appellante] niet (meer) zag zitten en dat partijen in goed overleg weer rond de tafel moesten.

Nadat bleek dat partijen niet gezamenlijk tot een opbouwschema konden komen, heeft [verweerster] zich weer volledig ziekgemeld op 12 juli 2018. Dat [verweerster] op 12 juli 2018 arbeidsongeschikt was en niet conform het door [appellante] voorgestelde schema kon werken staat naar het oordeel van het hof vast met de bevestiging hiervan door het UWV op 6 september 2018 (rov. 3.1.26.). Het hof passeert het bezwaar van [appellante] dat niet van dit oordeel van het UWV mag worden uitgegaan, temeer omdat [appellante] haar bezwaar niet met een anders luidend medisch oordeel heeft onderbouwd.

Vervolgens heeft [appellante] nagelaten om het advies van de bedrijfsarts van 17 juli 2018 (rov. 3.1.17.) op te volgen door constructief en in onderling overleg het gesprek aan te gaan met [verweerster] teneinde te voorkomen dat het verschil van inzicht zou escaleren. Ook heeft [appellante] geen opvolging gegeven aan het verzoek tot nader overleg met de bedrijfsarts. In plaats daarvan heeft [appellante] in de brieven van 10 en 13 augustus 2018 (rov. 3.1.21. en 3.1.22.) [verweerster] verzocht om de telefoon en sleutels van kantoor in te leveren, haar ten onrechte gemeld dat zij haar re-integratieverplichtingen niet zou zijn nagekomen en op het werk had moeten verschijnen en op basis daarvan ten onrechte een loonstop aangekondigd. Naar aanleiding hiervan is de zaak geëscaleerd en heeft [verweerster] een advocaat ingeschakeld.Het hof gaat voorbij aan de stellingen van [appellante] dat [verweerster] niet de vereiste toestemming had om (tijdens haar ziek zijn) op vakantie te gaan, “spoorloos” was en naliet om contact op te nemen na verzoek daartoe. Uit de feiten blijkt dat de vakantieperiode zowel met de bedrijfsarts en de verzuimbegeleider van de arbodienst van [appellante] ( [verzuimbegeleider] ) alsmede met [appellante] zelf ( [bedrijfsjurist] ) was afgestemd, onderdeel vormde van het opbouwschema (rov. 3.1.11. en 3.1.17.), en bovendien als collectieve vakantieperiode door [appellante] was opgelegd (3.1.4.). Dat en hoe deze vakantie in de weg zou hebben gestaan aan re-integratie heeft [appellante] bovendien niet toegelicht. Vaststaat dat [verweerster] pas na het advies van de bedrijfsarts van 17 juli 2018 op vakantie is gegaan. In dat advies staat dat een vervolgspreekuur bij nieuwe feiten/omstandigheden zou worden gepland en is alleen de werkgever (en dus niet ook [verweerster] ) verzocht om contact op te nemen met de bedrijfsarts.

Op het verzoek van [verzuimbegeleider] van 9 augustus 2018 om contact op te nemen heeft [verweerster] tijdig, op 10 augustus 2018, gereageerd met de mededeling in de loop van de week na haar vakantie contact te zullen opnemen (rov. 3.1.20.). Dat [verzuimbegeleider] op maandag 13 augustus 2018 [verweerster] niet kon bereiken is te wijten aan [appellante] die de telefoon van [verweerster] had afgesloten, hetgeen [verweerster] de dag daarop aan [verzuimbegeleider] heeft bericht (rov. 3.1.23.).

Gezien het voorgaande heeft [appellante] naar het oordeel van het hof verwijtbaar onjuist gehandeld en deze handelwijze heeft naar het oordeel van het hof de arbeidsverhouding verstoord. Daarmee staat tevens vast dat [verweerster] niet plotseling en ten onrechte beschuldigingen jegens [appellante] heeft geuit in de brief van 14 augustus 2015 (rov. 3.1.24.) om daarmee doelbewust aan te sturen op een verstoring van de arbeidsverhouding.Het hof merkt nog op dat het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] geen rechtens relevant (ernstig) verwijt valt te maken is gegeven in het kader van de billijke vergoeding waarbij dient te worden beoordeeld of sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsverhouding is verstoord. Het hof acht zich hieraan niet gebonden bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer waardoor de arbeidsverhouding is verstoord in het kader van de transitievergoeding. Bovendien zag het oordeel van de kantonrechter niet op de handelwijze van [appellante] tijdens voornoemde periode van re-integratie.

Verwijten in de brief van 15 augustus 2018

Ten aanzien van de brief aan [medewerker] , die op 15 augustus 2018 is toegezonden aan de advocaat van [appellante] , acht het hof van belang dat uit het onderzoek van [bureau] weliswaar niet blijkt dat sprake was van seksuele intimidatie, maar wel dat privé en zakelijk verweven zijn geraakt, al dan niet met intimiteiten (rov. 3.1.28.). Dit sluit aan bij de inhoud van de brief die [verweerster] op 15 augustus 2018 liet toezenden aan de advocaat van [appellante] . Daarin meldt [verweerster] - naast het betasten van borsten en kruis - dat werk en privé door elkaar heenlopen, dat zij zelf niet altijd even duidelijk is geweest, en dat ze het als een gezamenlijke verantwoordelijkheid ziet om naar een oplossing te zoeken.Daarbij merkt het hof op dat niet [verweerster] , maar [appellante] zelf in de reactie van haar advocaat van 22 augustus 2018 het etiket seksuele intimidatie heeft geplakt op de brief van 15 augustus 2018 en [bureau] de opdracht heeft gegeven om daarnaar onderzoek te doen.

Voorts valt het onder de verantwoordelijkheid van de werkgever om te zorgen voor een veilig werkklimaat en dat houdt naar het oordeel van het hof onder meer in dat een werkgever aan haar werknemers kenbaar maakt welk (preventief) beleid zij hanteert ten aanzien van ongewenst gedrag en hoe te handelen als dergelijk gedrag zich voordoet. Dat [appellante] aan haar werknemers kenbaar heeft gemaakt hoe te handelen bij ongewenst gedrag is naar het oordeel van het hof niet vast komen te staan. [appellante] heeft gesteld dat dergelijk beleid er was, maar ter zitting in hoger beroep nader toegelicht dat dit beleid “op kantoor stond”. Daarmee is het beleid - als het al bestond hetgeen [verweerster] betwist - niet, althans onvoldoende onder de aandacht gebracht van de werknemers. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, onweersproken door [appellante] , ook [bureau] in het onderzoeksrapport constateert dat er binnen [appellante] geen beleid is gevoerd ter preventie van ongewenst gedrag door het stellen van heldere gedragsregels, het kenbaar maken daarvan en het beschikken over een klachtenprocedure of een contactpersoon voor klachten (rov. 3.1.28.). Voor zover de wijze waarop [verweerster] melding heeft gemaakt van ongewenst gedrag [appellante] schade heeft berokkend, kan dit [verweerster] daarom niet worden verweten.

Naar het oordeel van het hof is niet vast komen te staan dat [verweerster] met de brief van 15 augustus 2018 zonder enige aanleiding [medewerker] ten onrechte heeft beschuldigd van seksuele intimidatie om daarmee een verstoorde arbeidsverhouding uit te lokken.

Ten eerste ging hieraan verwijtbaar handelen van de [appellante] tijdens de re-integratieperiode vooraf waardoor de arbeidsrelatie al was verstoord (rov. 3.4.3.). Ten tweede zijn onweersproken zakelijk en privé met elkaar vermengd geraakt (rapport [bureau] , 3.1.28) en heeft [appellante] niet, althans onvoldoende bij haar personeel kenbaar gemaakt hoe te handelen bij ongewenst gedrag (rov. 3.4.4).

Daarmee is naar het oordeel van het hof geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] als gevolg waarvan de arbeidsverhouding is verstoord, ook niet als vast zou staan dat geen sprake is geweest van seksuele intimidatie. Dit betekent dat de grieven 2 en 3 falen.

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

In haar pleitnota in hoger beroep heeft [appellante] een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit beroep is in strijd met de twee-conclusie regel en daarmee in strijd met de goede procesorde. Los daarvan is dit beroep niet nader onderbouwd en daarmee kennelijk gebaseerd op dezelfde feitelijke stellingen die [appellante] ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op ernstige verwijtbaar handelen van [verweerster] met als gevolg een verstoorde arbeidsverhouding. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen is overwogen ten aanzien van deze feitelijke stellingen in rov. 3.4.3 tot en met 3.4.5. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat toekenning van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Grief 1

Indien zou vaststaan dat [verweerster] de brief zij op 15 augustus 2018 liet zenden aan de advocaat van [appellante] (rov. 3.1.25.) niet heeft voorgelezen aan [medewerker] op 8 mei 2018, maakt dat het in rov. 3.4.5. gegeven oordeel niet anders. Of voornoemde brief al dan niet is voorgelezen kan daarmee in het midden blijven. Grief 1 faalt bij gebrek aan belang.

Bewijsaanbod

Het hof verwerpt het bewijsaanbod van [appellante] als niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.

Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

Het hof ziet geen aanleiding de kostenveroordeling van de eerste aanleg te wijzigen nu partijen in eerste aanleg over en weer in het ongelijk zijn gesteld.