HR, 26-04-2013, nr. 12/01489

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

In de door de man op 29 juni 2009 geëntameerde echtscheidingsprocedure heeft de vrouw bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht - onder meer en voor zover in cassatie van belang - (IV) te bepalen dat de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal geschieden zoals beschreven in alinea's 13 t/m 32 van het verweerschrift, en (V) te bepalen dat de beperkte gemeenschap van partijen zal worden verdeeld zoals beschreven in alinea's 33 t/m 43 van het verweerschrift, onder veroordeling van de man om aan de vrouw een bedrag van € 110.750,- te voldoen.

Zij heeft aan haar verzoek sub (IV) ten grondslag gelegd dat bij echtscheiding ingevolge art. 9 lid 6 jo 10 van de huwelijkse voorwaarden afgerekend dient te worden alsof partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd4. en in dit verband een aantal haar bekende vermogensbestanddelen van partijen beschreven. Zij heeft aan haar verzoek sub (V) ten grondslag gelegd dat de echtelijke woning met toebehoren aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna ook: de woning) in de beperkte gemeenschap valt, een (in 2008) getaxeerde waarde heeft van € 439.000 en belast is met een hypotheek van € 217.500, en heeft verzocht om toedeling van de woning aan de man onder diens veroordeling tot vergoeding van de helft van de overwaarde.5.

De man heeft daarop een verweerschrift n.a.v. zelfstandige verzoeken d.d. 21 oktober 2009 ingediend. Hij heeft daarin onder meer gesteld:

Vervolgens heeft de advocaat van de man zich onttrokken. Bij de mondelinge behandeling op 30 juni 2010 is de man, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.7.

Bij tussenbeschikking van 22 juli 2010 heeft de rechtbank de behandeling met betrekking tot de verdeling van de op grond van de huwelijkse voorwaarden bestaande beperkte gemeenschap(pen) en verrekening van de huwelijkse voorwaarden aangehouden in afwachting van door partijen over te leggen bescheiden ten aanzien van de verdeling en ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

De vrouw heeft bij brief van 23 november 2010 een voorstel tot verdeling/verrekening ex art. 9.2 van het procesreglement scheiding overgelegd. Van of namens de man zijn sinds de onttrekking van zijn advocaat geen berichten ontvangen.8.

Bij eindbeschikking van 20 januari 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de verdeling van de op grond van de huwelijkse voorwaarden bestaande beperkte gemeenschap(pen) en verrekening van de huwelijkse voorwaarden afgewezen.

De vrouw is van de beschikking van 20 januari 2011 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. In haar appelschrift heeft zij onder het kopje "Feiten/omstandigheden" gesteld:

De vrouw heeft in appel verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende - onder meer en voor zover thans van belang - primair (I) te bepalen dat de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aan de man wordt toebedeeld tegen een waarde van € 421.800, en (II) de man te veroordelen aan de vrouw wegens overbedeling een bedrag ad € 102.150 te voldoen, zijnde de helft van de overwaarde (te weten de waarde van de woning ad € 421.800 minus de hypothecaire lening ad € 217.500).

Zij heeft daartoe gesteld dat de woning met toebehoren in de beperkte gemeenschap valt en dat deze, nadat de man op 28 oktober 2009 een deel van de oprijlaan en de tuin heeft verkocht voor een koopsom ad € 17.200, thans nog een getaxeerde waarde heeft van (€ 439.000 min € 17.200 is) € 421.800.10. Voorts heeft zij gesteld dat zij, anders dan in eerste aanleg het geval was, tot de conclusie is gekomen dat uit art. 10 lid 7 van de huwelijkse voorwaarden volgt dat in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding geen verrekening zal plaatsvinden.11.

De man heeft geen schriftelijk verweer gevoerd.

Op 11 juli 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.12. Het proces-verbaal vermeldt onder meer (p. 1-2):

Bij tussenbeschikking van 16 augustus 2011 heeft het hof - samengevat - het volgende overwogen.

Het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de verdeling van de bestaande beperkte gemeenschap(pen) en verrekening van het overige vermogen is door de rechtbank afgewezen (rov. 4.1). Deze beschikking kan niet in stand blijven (rov. 4.2).

Anders dan in eerste aanleg stelt de vrouw in hoger beroep dat er geen sprake is van een finaal verrekenbeding, maar dat is afgesproken dat er geen verrekening zal plaatsvinden ingeval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling. Op grond van art. 9 lid 6 jo art. 10 van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen verplicht per datum ontbinding van het huwelijk, derhalve per 2 november 2010, met elkaar af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Het zevende lid van art. 10 is niet van toepassing (rov. 4.3).

Het voorgaande betekent dat partijen het hof een overzicht zullen moeten verschaffen van hun vermogens en schulden per 2 november 2010, voor zover mogelijk onderbouwd met bewijsstukken, waaronder de waarde van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], de waarde van de onderneming van de man, de saldi van eventuele bank- en spaarrekeningen, de waarde van de inboedel en de verdeling daarvan, de waardes van auto's en motoren en de verdeling daarvan, eventuele waardes van polissen van levensverzekering en de verdeling daarvan, de hoogte van de hypothecaire schuld alsmede de hoogte van eventuele andere schulden (rov. 4.4).

Partijen verschillen van mening over de vraag of de echtelijke woning mede de berging, oprijlaan en tuin omvat. Naar maatschappelijke opvattingen maken deze zaken deel uit van de woning, nog daargelaten dat deze zaken op grond van de uitleg van de huwelijkse voorwaarden als bedoeld in rov. 4.3 in de verdeling dienen te worden betrokken (rov. 4.5).

Voor de datum van ontbinding van het huwelijk heeft de man de tuin verkocht voor € 17.200. Bij gebrek aan andersluidende informatie gaat het hof er vooralsnog van uit dat dit bedrag tot het vermogen van partijen behoorde en in de afrekening dient te worden betrokken (rov. 4.6).

Gelet op de proceshouding van de man tot nu toe en het belang van de te nemen beslissing, dient de vrouw zorg te dragen voor betekening van de onderhavige beschikking aan de man (4.8). Indien de man ook na betekening niet verschijnt en geen opgaaf doet van de verlangde gegevens, zal het hof zonder nadere mondelinge behandeling ter zitting de beslissing geven die hem op grond van de dan voorhanden gegevens geraden voorkomt (rov. 4.9).

In het dictum heeft het hof partijen gelast een overzicht te zenden van hun per 2 november 2010 aanwezige bezittingen en schulden.

De vrouw heeft bij brief van 26 september 2011 een 'Voorstel tot verdeling c.q. verrekening' overgelegd, onderbouwd met bewijsstukken. Hierin stelt zij onder meer voor de woning aan de man toe te delen tegen een waarde van € 421.800, tegen voldoening van € 102.150 wegens overwaarde (voorstel onder 5-6).

Voorts heeft de vrouw een betekeningsexploot overgelegd waaruit blijkt dat de tussenbeschikking aan de man is betekend.

De man heeft geen stukken overgelegd.13.

In zijn eindbeschikking van 20 december 2011 heeft het hof overwogen bij gebreke van andere informatie de verdeling c.q. verrekening te zullen vaststellen met inachtneming van het voorstel van de vrouw (rov. 2.2). Het hof overwoog voorts (met door mij, A-G, aangebrachte cursivering):

Nadat het hof de overige door de vrouw vermelde activa en passiva had besproken (rov. 2.3) oordeelde het hof:

In het dictum heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, onder meer beslist:

De man heeft tegen de eindbeschikking van het hof van 20 december 2011 tijdig15. cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud gemaakt tot nadere aanvulling of wijziging naar aanleiding van een nog te ontvangen proces-verbaal. Vervolgens heeft de man (tijdig16.) een aanvullend cassatierekest ingediend. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

De man is in hoger beroep niet verschenen. Nu hij in eerste aanleg schriftelijk verweer heeft gevoerd (zie hiervoor onder 1.3), is hij ontvankelijk in zijn cassatieberoep (art. 426 lid 1 Rv).

Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat wat betreft de aan de man toe te delen echtelijke woning wordt uitgegaan van een waarde van € 439.000,- verminderd met de verkoopopbrengst van de tuin ad € 17.200,- (rov. 2.3, de hiervoor onder 1.11 gecursiveerd aangehaalde passage). Uit de inleiding op het cassatiemiddel (cassatieverzoekschrift p. 3, voorlaatste volzin beginnend met "In rov. 2.4...") leid ik af dat deze klacht met name gericht is tegen de voortbouwende veroordeling tot betaling aan de vrouw van een bedrag ad € 116.214,50.

Het middel neemt, zo begrijp ik, het volgende tot hypothetische feitelijke grondslag.17. Voor zijn huwelijk met de vrouw is de man gehuwd geweest met [betrokkene 1]. De woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] behoorde in gemeenschappelijke eigendom toe aan de man en [betrokkene 1]. Uit het huwelijk tussen de man en [betrokkene 1] is een dochter geboren, [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] is op 14 oktober 2004 overleden en [betrokkene 2] is haar enige erfgename. Hoewel in het kader van de echtscheiding tussen de man en [betrokkene 1] de woning aan de man is toebedeeld, heeft feitelijke levering van de onverdeelde helft van de woning door [betrokkene 1] aan de man nimmer plaatsgevonden en is de woning nadien op naam van de man en [betrokkene 1] blijven staan.

In onderdeel 1.1 wordt geklaagd dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de (hypothetische) omstandigheid dat het onverdeelde aandeel van [betrokkene 1] nimmer aan de man is geleverd, waaruit volgt dat de man niet eigenaar was van de gehele echtelijke woning doch slechts van de onverdeelde helft daarvan en dat slechts die onverdeelde helft in de tussen partijen overeengekomen huwelijksgoederengemeenschap is gevallen. Onderdeel 1.2 veronderstelt dat het hof niet relevant heeft geacht dat de woning (nog) niet geheel aan de man toebehoorde, en klaagt dat het hof in dat geval is uitgegaan van een [bedoeld zal zijn:] onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1.3 berust op de lezing dat aan de beslissing van het hof ten grondslag ligt dat naast de onverdeelde helft van de woning ook een vorderingsrecht tot levering van de andere helft van die woning in het te verdelen vermogen valt en bevat voor dat geval een motiveringsklacht tegen de waardering van deze vordering op de helft van de waarde van de woning. Daartoe wordt aangevoerd dat aannemelijk is dat tegenover de toedeling aan de man verplichtingen van de man aan (de nalatenschap van) [betrokkene 1] staan.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

De motiveringsklacht van onderdeel 1.1 is naar mijn mening terecht voorgesteld. Gelet op (i) het verzoek van de vrouw tot toedeling van de woning aan de man18., (ii) de inachtneming door het hof van het eveneens daartoe strekkende Voorstel van de vrouw van 26 september 201119. (rov. 2.2), (iii) de overweging van het hof dat het de onroerende zaak aan de [a-straat 1] zal toedelen aan de man (rov. 2.3), en (iv) de dienovereenkomstige beslissing in het dictum, kan de beschikking van het hof m.i. niet anders worden begrepen dan dat deze berust op het uitgangspunt dat de volle eigendom van de woning in de beperkte gemeenschap als bedoeld in art. 1 van de huwelijkse voorwaarden is gevallen. De klacht betoogt terecht dat dit uitgangspunt onbegrijpelijk is in het licht van de in het middel genoemde feiten, waaruit niet anders kan worden afgeleid dan dat de woning op de peildatum20. nog in 1/2 eigendom toebehoorde aan de erfgename van [betrokkene 1].

De gegrondbevinding van de klacht kan echter niet tot cassatie leiden. Gelet op bedoelde omstandigheden kan in redelijkheid niet anders worden geoordeeld dan dat het te verdelen en te verrekenen vermogen betreffende de woning op de peildatum in totaliteit een waarde van - het in cassatie als zodanig niet bestreden bedrag van - € 421.800 beliep, bestaande uit a) een onverdeeld aandeel ter waarde van de helft van € 421.800 en b) een vordering tot levering van een onverdeeld aandeel ter waarde van de helft van € 421.800, zulks ongeacht of aan de hand van uitleg van art. 1 van de huwelijkse voorwaarden geoordeeld moet worden dat (i) zowel het aandeel als de vordering in de beperkte gemeenschap van woning was gevallen, of dat (ii) het aandeel in de beperkte gemeenschap was gevallen en de vordering aan de man toebehoorde, dan wel dat (iii) zowel het aandeel als de vordering aan de man toebehoorde.

Het middel betoogt in dit verband dat de waarde van de vordering niet (zonder meer) kan worden vastgesteld op de helft van de waarde van de woning, omdat aannemelijk is dat tegenover de toedeling aan de man een verplichting jegens (de nalatenschap van) [betrokkene 1] staat. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is zijdens de vrouw ook op een dergelijke verplichting gezinspeeld, waarbij is opgemerkt dat de man al een bepaald bedrag aan [betrokkene 1] heeft betaald maar onbekend is of hij het gehele bedrag al heeft betaald (zie proces-verbaal, p. 2, aangehaald onder 1.8 van deze conclusie). Een eventuele (resterende) verplichting regardeert m.i. echter niet de waarde van het recht op levering; het betreft een zelfstandig in de berekening te betrekken passivum. Voor het overige bieden de gedingstukken geen enkele aanknoping voor het oordeel dat de waarde van de vordering tot levering niet de waarde van het te leveren aandeel zou belopen. De man heeft dit verweer in feitelijke aanleg niet gevoerd, zodat m.i. na cassatie en verwijzing geen plaats is voor debat op dit punt.21.

De man heeft in feitelijke aanleg (in oktober 2009) uitsluitend gesteld nauwelijks inzicht te hebben in de omvang van zijn vermogen en de nodige stappen te zullen ondernemen om de erfenis af te wikkelen. Hij heeft niet - ook niet nadat hem bijna twee jaar later (op 16 augustus 2011, tien jaar na de echtscheiding22. en zeven jaar na het overlijden) door het hof was gelast een vermogensoverzicht over te leggen en nadat de vrouw haar voorstel in het geding had gebracht - gewag gemaakt van het feit dat hem slechts het onverdeeld aandeel van de woning toebehoorde en dat hij recht had op levering van het andere aandeel, laat staan dat hij heeft gesteld c.q. het verweer heeft gevoerd dat op hem een daarmee verband houdende verplichting jegens de nalatenschap van [betrokkene 1] rustte. Nu het eventuele bestaan van een dergelijke verplichting ten tijde van de bestreden uitspraak aan de man bekend was althans kon zijn, kan daarop naar mijn mening na cassatie en verwijzing niet alsnog een beroep worden gedaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G