Rb. Oost-Nederland, 15-01-2013, nr. AWB 11/4458

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

registratienummer: AWB 11/4458

uitspraak van de meervoudige belastingkamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 15 januari 2013

in de zaak

Gemeente Nijkerk, gevestigd te Nijkerk, eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Randmeren, kantoor Apeldoorn, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiseres heeft op de voet van artikel 3 van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: Wet BCF) voor het tijdvak 2008 een bijdrage uit het fonds gevraagd van € 4.293.002. Verweerder heeft bij voor bezwaar vatbare beschikking van 1 april 2010 de bijdrage na correctie van een bedrag van € 167.200 vastgesteld op € 4.125.802.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 20 september 2011 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 26 oktober 2011, ontvangen door de rechtbank op 27 oktober 2011, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2012 te Arnhem. Namens eiseres zijn daar verschenen mr. [gemachtigde] en [A] MSc. ([B]) als gemachtigden van eiseres alsmede [C], werkzaam bij eiseres. Namens verweerder is verschenen mr. [gemachtigde], bijgestaan door mr. [D].

Partijen hebben ieder ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, welke tot de gedingstukken worden gerekend.

2. Feiten

Al in 1993 bestond binnen de gemeente Nijkerk het plan om de nieuwbouwwijk Corlaer te realiseren. In dat kader is besloten om de kosten voor de ontsluiting van deze nieuwbouwwijk ten laste te brengen van de “reserve bovenwijkse voorzieningen”, waaraan een deel van de opbrengst van de door de gemeente uit te geven percelen grond zou worden gedoteerd.

De nieuwbouwwijk Corlaer zou worden gerealiseerd in de nabijheid van Rijksweg 28 (hierna: de A28). Aan de andere zijde van de A 28 had de gemeente Amersfoort plannen voor de realisering van de nieuwbouwwijk Vathorst.

Bij uitspraak van 26 juli 2000, nr. 200001629/2, heeft de Raad van State beslist dat er een extra aansluiting op de A28 moest komen in verband met de bouw van de nieuwbouwwijk Vathorst.

De gemeente Amersfoort en eiseres hebben vervolgens een gezamenlijk plan opgesteld om de nieuwbouwwijken Vathorst en Corlaer te ontsluiten.

Op 21 december 2000 is de “Overeenkomst inzake optimalisatie (auto)infrastructuur Vathorst en omgeving” ondertekend. Partijen daarbij waren de minister van Verkeer en Waterstaat, de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de provincies Gelderland en Utrecht en de gemeenten Amersfoort en Nijkerk. In deze overeenkomst hebben partijen een zogenoemde spreidingsvariant ontwikkeld, die onder meer voorziet in de realisering van de A28-aansluiting Vathorst/Corlaer. De bij de overeenkomst betrokken partijen hebben zich verplicht de bestuurlijke maatregelen te nemen om de spreidingsvariant te realiseren. In de overeenkomst is opgenomen dat de kosten van onder andere de toe- en afritten die de aansluiting op de A28 vormen worden gedragen door de gemeenten Amersfoort en Nijkerk, met dien verstande dat de provincie Gelderland de mogelijkheid van een bijdrage zal onderzoeken.

Op 14 november 2005 is de “Overeenkomst aangaande de toekomstvaste realisatie en het beheer en onderhoud van A28-aansluiting Vathorst/Corlaer” gesloten tussen het Rijk (de minister van Verkeer en Waterstaat) en de gemeenten Amersfoort en Nijkerk. De overeenkomst bevat onder meer het volgende:

“(…)

Op 1 juli 2004 hebben de partijen de intentie uitgesproken de nieuwe A28-aansluiting

‘Vathorst/Corlaer’, inclusief de ontsluitingswegen naar de wijken ‘Vathorst’ en ‘Corlaer’

gezamenlijk te realiseren.

(…)

Artikel 2 Definitie project

Het project omvat:

a. De realisatie van een nieuwe aansluiting op de A28 (kwart klaverblad), bestaande uit:

- een viaduct over de A28;

- een toe- en afrit aan oost- en westzijde van de A28;

- een rotonde aan de oost- en westzijde van de A28.

(…)

Alleen de onder artikel 2 a genoemde projectonderdelen hebben betrekking op deze overeenkomst.

(…)

Artikel 1. Vaststellen definitief ontwerp

Het Rijk stelt in overleg met de gemeente Amersfoort en de gemeente Nijkerk het Programma van Eisen op ten aanzien van het viaduct over de A28 en de bijbehorende op- en afritten, overeenkomstig de principeoplossing zoals deze is weergegeven op de als bijlage I. bijgevoegde tekening.

(…)

Artikel 3. Oplevering van het werk

Oplevering van het in deze overeenkomst omschreven werk door een aannemer en/of leverancier vindt plaats nadat hierover tussen het Rijk en de Gemeenten Amersfoort en Nijkerk overleg is gevoerd. Het Rijk wordt in de gelegenheid gesteld, voordat de oplevering heeft plaatsgevonden, zich over de kwaliteit van het gereed gekomen werk (onderdeel) voor zover die bij het Rijk in beheer en onderhoud komen een oordeel te vormen door deze te toetsen aan de eisen van het bestek of de opdracht. Nadat het Rijk akkoord is, kan de oplevering plaatsvinden.

(…)

Artikel 4. Projectorganisatie

1. Partijen voeren gezamenlijk de regie over het project, waarbij de gemeente Amersfoort als penvoerder optreedt.

(…)

Artikel 6. Gronden en eigendom

(…)

De gronden liggend onder de aansluiting op de A-28 worden door het Rijk gekocht van de gemeente Amersfoort voor een bedrag van 13 per m2. Het gaat hier om een oppervlakte van 5,9865 ha. aan de westzijde en om 5,2000 ha aan de oostzijde van de A-28. Het bedrag gemoeid met deze overdracht komt daarmee op € 1.454,245,00 (prijspeil juli 2005).

(…)

Artikel 7.Beheer en onderhoud

Bij het Rijk berust (…) het beheer en onderhoud van:

- De toe- en afritten naar en van Rijksweg 28

(…)

Het beheer en onderhoud van het wegdek op het viaduct berust vanaf openstelling voor het

verkeer bij de gemeente Nijkerk.

Artikel 8 Garantiebepaling

1. (…)

2. Direct na de feitelijke levering zullen gemeenten Amersfoort en Nijkerk alle documenten die zij heeft aangaande het viaduct en de weg overdoen aan Rijkswaterstaat.”

De op- en afritten naar de A28 zijn op het grondgebied van eiseres aangelegd.

Eind mei 2009 zijn de onderhavige op- en afritten in gebruik genomen. Het beheer en onderhoud van de op- en afritten berusten sinds de openstelling in mei 2009 bij het Rijk.

Bij overeenkomst van 7 december 2010 heeft eiseres de percelen grond waarop de op- en afritten zijn gelegen, verkocht aan de Staat (Ministerie van Infrastructuur en Milieu). Deze percelen grond zijn vervolgens bij notariële akte van 13 januari 2011 geleverd. De koopsom bedroeg € 1.323.322. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“AANKOOP VAN REGISTERGOED TEN BEHOEVE VAN DE AANSLUITING CORLAER OP RIJKSWEG A28 MET BIJKOMENDE WERKEN IN DE GEMEENTE NIJKERK.

(…)

1. Koper koopt van verkoper, die aan koper verkoopt de percelen grond, gelegen nabij de

aansluiting Vathorst/Corlaer op rijksweg A28 (…).

3. De koop geschiedt voor de koopsom van € 1.323.322 (…).

4. Koper is over de koopsom ad € 1.323.322,= een rentevergoeding van 4% (samengestelde)

intrest) over de periode vanaf 1 juli 2005 tot de datum van juridische levering aan verkoper

verschuldigd.

De koop is gesloten onder de volgende bepalingen:

(…)

4 Artikel 4 (feitelijke levering, staat van het verkochte)

(…)

4.7. Koper is voornemens het verkochte ten behoeve van de aansluiting Vathorst/Corlaer op rijksweg A28 met bijkomende werken te gebruiken.

(…)

10 Artikel 10 (risico-overgang)

Het verkochte komt voor het eerst voor risico van koper zodra de akte van levering is ondertekend, tenzij de feitelijke levering eerder of later plaatsvindt, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper

(…)

14 Artikel 14 (bijzondere bepalingen)

(…)

14.2 Onderhoud

Het onderhoud van het verkochte en eventuele vernieuwingen, waarbij de gebruiker direct persoonlijk gebaat is, blijft tot de datum van de feitelijke ontruiming volledig ten laste van de verkoper, daaronder mede begrepen het schonen van sloten. Verkoper verklaart nadrukkelijk dat hiermee geen huurrelatie ontstaat.

(…)”

Tussen de gemeenten Amersfoort en Nijkerk is overeengekomen dat beide ieder de helft van de kosten voor de aanleg van de toe- en afritten zal dragen. Voorts is overeengekomen dat de gemeente Amersfoort opdrachtgever was jegens de aannemers en dat de gemeente Amersfoort de helft van de kosten zou doorbelasten aan eiseres. De gemeente Amersfoort heeft de helft van de totale kosten met berekening van BTW doorbelast aan eiseres. De totale kosten van de aansluiting op de A28 bedroegen € 3.500.000.

Tussen eiseres en verweerder heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden met betrekking tot de aanspraak op compensatie ingevolge de Wet BCF ter zake van de aanleg van het totaal van de voorzieningen met betrekking tot de ontsluiting van de wijken Vathort en Corlaer. Enkel met betrekking tot de op- en afritten, die de aansluiting op de A28 vormen, zijn eiseres en verweerder niet tot overeenstemming gekomen. Het gaat daarbij om een bedrag van € 167.200 aan omzetbelasting.

3. Geschil

In geschil is of eiseres voor het tijdvak 2008 recht heeft op een hogere bijdrage ten laste van het BTW-compensatiefonds (het BCF) tot een bedrag van € 167.200 in verband met de onderhavige aansluiting op de A28, meer in het bijzonder voor wat betreft de aanleg van de op- en afritten.

4. Beoordeling van het geschil

De omzetbelasting waarvoor eiseres de compensatie heeft gevraagd heeft betrekking op de aanleg van het geheel van werken die de toe- en afritten van de aansluiting Vathorst/Nijkerk op de rijksweg A28 vormen.

Uit de onder de feiten vermelde overeenkomsten, waarbij zowel het Rijk als eiseres partij waren, leidt de rechtbank af dat het Rijk van meet af aan betrokken is geweest bij de realisatie van de onderhavige aansluiting, dat het Rijk in overleg met de gemeenten Amersfoort en Nijkerk het programma van eisen voor de realisering van de aansluiting vaststelde, dat het Rijk met de gemeenten gezamenlijk de regie voerde over het project en dat na het gereedkomen van de voor de aansluiting benodigde werken die werken slechts konden worden opgeleverd na de beoordeling van de kwaliteit van de werken door het Rijk en de akkoordverklaring van het Rijk. Voorts is in de overeenkomst van 14 november 2005 opgenomen dat het beheer en het onderhoud van de aansluiting bij het Rijk berust. Vaststaat dat vanaf het gereedkomen van de aansluiting in mei 2009 het beheer en het onderhoud zijn uitgevoerd door het Rijk.

Uit de wetgeving met betrekking tot bij het Rijk in beheer en onderhoud zijnde wegen, zoals de Wegenwet en de Wet beheer rijkswaterstaatswerken, leidt de rechtbank af dat het Rijk bij uitsluiting bevoegd en verantwoordelijk is voor het gebruik en de veiligheid van die wegen. Zo kan alleen het Rijk voor die wegen verkeersbesluiten nemen, die wegen aan het verkeer onttrekken of andere beperkende maatregelen treffen. Voorts is het Rijk ingevolge artikel 6:174, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk voor het in goede staat houden van de wegen.

Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband bezien, leidt de rechtbank af dat eiseres vanaf de oplevering van de werken die de aansluiting vormen van de A28 op geen enkel moment feitelijke zeggenschap gehad heeft met betrekking tot die aansluiting, ook niet gedurende de periode dat zij nog eigenaar was van de percelen grond waarop de werken tot stand zijn gebracht. Het is kennelijk steeds de bedoeling geweest dat de aansluiting als onderdeel van de rijksweg A28 door het Rijk zou worden beheerd en dat in samenhang daarmee de evenbedoelde percelen aan het Rijk zouden worden geleverd. Daarop duidt ook de omstandigheid dat de levering van evenbedoelde percelen grond in 2011 aan het Rijk is geschied tegen een prijs waarin een rentevergoeding vanaf 1 juli 2005 is begrepen. Voorts merkt de rechtbank in dit verband op dat de gemachtigde van eiseres verweerder bij brief van 25 oktober 2006 heeft medegedeeld dat de mogelijkheid zich voordeed dat het Rijk eerder dan voorzien de koopprijs van de grond zou kunnen vrijmaken en de grond kon overnemen, maar dat de gemeenten Amersfoort en Nijkerk niet het risico wilden lopen dat zij daardoor (een deel van) de te compenseren omzetbelasting zouden mislopen. Nu eiseres ter zitting geen verklaring voor de rentevergoeding kon geven houdt de rechtbank het ervoor dat de voorziene overname van de grond door het Rijk, hoewel reeds ten tijde van de aanvang van de realisering van de aansluiting beoogd en betrekkelijk korte tijd later ook mogelijk, is uitgesteld tot na de ingebruikneming van de aansluiting in verband met de compensatie van de omzetbelasting.

In de gegeven omstandigheden, waarin eiseres zich vóór de realisering van de onderhavige aansluiting op de A28 verbonden heeft de percelen grond waarop aansluiting zou worden gerealiseerd aan het Rijk over te dragen en waarin het Rijk en niet eiseres vanaf het gereedkomen van de aansluiting de feitelijke zeggenschap daarover gehad heeft, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat eiseres de aansluiting is gaan bezigen als bedoeld in artikel 3, laatste zinsnede, van de Wet BCF. Dat wordt niet anders indien de stelling van eiseres dat de werken die de aansluiting vormen aan haar zijn opgeleverd juist zou zijn. De enkele omstandigheid dat formeel een goed wordt opgeleverd aan een gemeente houdt niet noodzakelijk is dat dit goed door die gemeente ook wordt gebruikt is evenbedoelde zin. Daarvoor is in elk geval niet voldoende de enkele omstandigheid dat de gemeente eigenaresse is van de grond waarop het geleverde zich bevindt. Overigens is de stelling van eiseres door verweerder betwist en behoren de overeenkomsten waaruit een oplevering aan eiseres kan blijken niet tot de stukken van het geding.

Voor het geval aangenomen moet worden dat de werken die de onderhavige aansluiting vormen wel aan eiseres zijn opgeleverd en die werken door eiseres zijn gebezigd in voormelde zin, kan dat bezigen naar het oordeel van de rechtbank in het licht van voormelde feiten en omstandigheden niet anders worden gekwalificeerd dan als terbeschikkingstelling van die werken aan het Rijk. Ingevolge artikel 4, aanhef en onderdeel a, van de Wet BCF bestaat alsdan geen aanspraak op compensatie van de in geding zijnde omzetbelasting. Eiseres heeft in dit verband gesteld dat het Rijk in dit geval niet als een individuele derde als bedoeld in evenvermelde wetsbepaling kan worden gezien. Naar het oordeel van de rechtbank zijn voor die stelling onvoldoende aanknopingspunten te vinden in de tekst van die wetsbepaling en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan. De omstandigheid dat het Rijk de aansluiting gebruikt voor werkzaamheden in het algemeen belang staat, anders dan eiseres kennelijk meent, niet in de weg aan het aanmerken van het Rijk als individuele derde in meerbedoelde zin. De in artikel 11, aanhef en onderdeel a, van het Uitvoeringsbesluit BTW-compensatiefonds voorziene uitzondering op de uitsluiting van compensatie van omzetbelasting doet zich niet voor, omdat een terbeschikkingstelling als door eiseres gedaan niet een goed betreft dat naar zijn aard uitsluitend door een publiekrechtelijk lichaam kan worden verricht. Denkbaar is immers dat een ondernemer die belang heeft bij de bereikbaarheid van zijn bedrijf onder met het onderhavige geval vergelijkbare omstandigheden overeenkomsten sluit met het Rijk of een ander publiekrechtelijk lichaam.

Met betrekking tot de bepalingen uit de overeenkomst van 7 december 2010 omtrent het risico en het onderhoud van de verkochte percelen merkt de rechtbank op dat het in het onderhavige geval niet gaat om de grond zelf, maar om de investering in de werken op en in de nabijheid van die grond, die de aansluiting op de A28 vormen. Van die werken staat vast dat het Rijk vanaf de ingebruikneming daarvan is belast met het beheer en het onderhoud.

Uit al het vorenstaande volgt dat eiseres geen aanspraak heeft op compensatie van de omzetbelasting die betrekking heeft op de aanleg van de onderhavige aansluiting op de Rijksweg A28. Verweerder heeft derhalve die compensatie in zoverre terecht geweigerd. Het beroep is dan ook ongegrond.

5. Proceskosten

De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.B. Bijl, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 15 januari 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.