Hof Arnhem, 02-09-2008, nr. 104.002.279

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum indiensttreding] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van stafhoofd vaktechniek. Het laatstelijk verdiende salaris bedraagt € 4.281,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

[appellant] was voorheen gedurende tien jaar werkzaam bij de rechtbank [locatie] in de functie van [functie] . Zij is door één van de advocaten van [geïntimeerde] geattendeerd op een vacature voor de functie van stafhoofd vaktechniek. De functie van stafhoofd vaktechniek was op het moment dat [appellant] in dienst trad een nieuwe, nader in te vullen, functie binnen het bedrijf van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft deze functie naar aanleiding van een advies van accountantskantoor Ernst & Young ingesteld. Er is geen functieomschrijving opgesteld. Tot de taken van [appellant] behoorden onder meer de aansturing van de [x aantal] sectievoorzitters van alle vestigingen van [geïntimeerde] , het voorzitten van de vergaderingen waarin de jaarplannen werden besproken, leidinggeven aan de stafafdeling vaktechniek, het organiseren van cursussen en het coördineren van de wordsjablonen, de klachtenregeling en de WID/MOT. Ook maakte zij deel uit van het managementteam en adviseerde zij de Raad van Bestuur (bestaande uit [lid 1] en [lid 2] ).

Gedurende het dienstverband heeft de leidinggevende van [appellant] , [lid 1] , tevens voorzitter van de Raad van Bestuur van [geïntimeerde] , diverse functioneringsgesprekken met [appellant] gevoerd, waarvan verslagen zijn opgesteld. In 2002 is een coachingstraject gestart. [lid 1] heeft in een brief van 15 april 2004 (productie 10 bij de memorie van grieven) zijn kritiek op het functioneren van [appellant] uiteengezet en een verbetertraject van zes maanden ingesteld, met de mededeling dat bij onvoldoende verbetering zal worden gestreefd naar een beëindiging van het dienstverband. [appellant] heeft bij brief van 12 mei 2004 (productie 11 bij de memorie van grieven) gereageerd op de kritiek. Naar aanleiding van een gesprek tussen [appellant] en de Raad van Bestuur zijn in een door beide partijen ondertekende brief van 25 juni 2004 (productie 15 memorie van grieven) de in die periode te vervullen taken van [appellant] vastgelegd alsmede de data waarop één en ander afgerond moest zijn.

[lid 1] heeft bij brief van 25 november 2004 (productie 20 bij de memorie van grieven) namens de Raad van Bestuur onder meer aan [appellant] meegedeeld dat hij van mening was dat haar functioneren in de afgelopen zes maanden achteruit was gegaan. Voorts is meegedeeld dat [geïntimeerde] een ontslag nastreefde, bij voorkeur door middel van een in onderling overleg geregelde ontbinding.

[appellant] heeft zich op 30 november 2004 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft haar per 17 januari 2005 arbeidsgeschikt geacht.

[geïntimeerde] heeft op 17 januari 2005 de CWI toestemming verzocht voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op de grond dat haar functie was komen te vervallen. De CWI heeft de toestemming (hierna ook aangeduid als ontslagvergunning) bij beslissing van 25 februari 2005 verleend onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] binnen 26 weken na bekendmaking daarvan geen werknemer in dienst zou nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat zij [appellant] in de gelegenheid zou hebben gesteld haar vroegere werkzaamheden te hervatten. [geïntimeerde] heeft met gebruikmaking van deze toestemming de arbeidsovereenkomst bij door [lid 1] ondertekende brief van 25 februari 2005 opgezegd tegen 31 maart 2005 (zie productie 37 bij de memorie van grieven). In de ontslagvergunning is onder meer vermeld (zie productie 12 bij de inleidende dagvaarding):

“(…)

Conclusie:

Ik stel vast dat de werkgever verzoekt hem toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met de betrokken werkneemster te mogen opzeggen op

bedrijfseconomische-/bedrijfsorganisatorische gronden.

Niet relevant in deze ontslagaanvraag is vraag of er al dan niet sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en betrokkene. Gevoerde argumenten hieromtrent zijn dan ook in onderhavige ontslagaanvraag buiten beschouwing gelaten.

Het behoort - indien er een bedrijfseconomische-/bedrijfsreorganisatorische noodzaak tot ontslag van personeel is en deze noodzaak voldoende aannemelijk is gemaakt - tot de beleidsvrijheid van de werkgever welke maatregelen hij wil treffen. Binnen deze vrijheid heeft werkgever gekozen voor een reorganisatie waarbij de solitaire functie van Stafhoofd Vaktechniek, zijnde de functieplaats van betrokken werkneemster, komt te vervallen.

Ter motivatie heeft werkgever aangevoerd dat de functie (…) in augustus 2000 is gecreëerd teneinde tot een verbetering van de vaktechniek te komen. Werkgever is nu tot de conclusie gekomen dat een Stafhoofd Vaktechniek onvoldoende zelfstandige betekenis en toegevoegde waarde heeft tegenover het bestuur en is dientengevolge tot het besluit gekomen de functie te moeten laten vervallen.

Betrokkene stelt zich op het standpunt dat de functie Stafhoofd Vaktechniek wel toegevoegde waarde zou hebben indien met een juiste taakomschrijving en bevoegdheden zou zijn gewerkt. Ten aanzien van de bevoegdheden ziet zij zich in de uitvoering in een lijnfunctie geplaatst, terwijl van haar verwacht werd dat zij taken zou uitvoeren die op het niveau van de Raad van Bestuur liggen. Nu er ook andere zaken spelen maakt werkgever oneigenlijk gebruik van zijn beleidsvrijheid door de functie op te heffen.

Ik ben van oordeel dat de door werkgever aangevoerde argumenten inzake het opheffen van de functie Stafhoofd Vaktechniek van dien aard houdend geacht moeten worden dat dit de noodzaak tot het doorvoeren van een bedrijfsreorganisatie zoals aangegeven rechtvaardigt.

Ten aanzien van het anciënniteitsbeginsel, ben ik van oordeel dat deze gehanteerd is. Betrokkene is als enige in de functie van Stafhoofd Vaktechniek bij werkgever werkzaam.

Ik ben van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat er geen herplaatsingsmogelijkheden voor betrokkene aanwezig zijn. (…)

Op basis van de mij ter beschikking staande gegevens, te weten afschriften van relevante correspondentie, concludeer ik dat werkgever zijn motieven en de daaruit voortvloeiende ontslagnoodzaak voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

(…)”

In de brief van 25 februari 2005, waarbij de [geïntimeerde] de dienstbetrekking opzegt, is geen reden voor die opzegging genoemd en is verwezen naar de afgegeven ontslagvergunning. In een intern binnen [geïntimeerde] (en ook aan [appellant] ) door [lid 1] verzonden e-mail van 25 februari 2005 is te lezen:

“Al geruime tijd is er een verschil van mening tussen de Raad van Bestuur en het hoofd Vaktechniek, [appellant] . Hoewel ter zake diverse pogingen zijn ondernomen tot verbetering van de relatie te komen en om de inhoud van de werkzaamheden meer naar de inzichten van de Raad van Bestuur in te vullen, is dat helaas niet gelukt,. Vandaar dat het bestuur een ontslagprocedure is begonnen. Heden heeft het CWI (…) vergunning verleend (…). (…) Over de wijze waarop de afdeling Vaktechniek in de nabije toekomst zal worden ingericht ontvangen jullie nog nader bericht. “

In een vervolgens intern namens de Raad van Bestuur, waaronder [lid 1] , verzonden e-mail van 28 februari 2005 is onder meer te lezen:

“In vervolg op onze mail van 25 februari jl. kunnen wij jullie als volgt informeren m.b.t. Vaktechniek. We hebben besloten dat de functie van hoofd Vaktechniek komt te vervallen. Sommige werkzaamheden worden overgenomen door het Bestuur (ad hoc kwesties als klachtenregelement, WID/MOT, e.d.), Voor het onderdeel Kennismanagement (modellen, secties, opleidingen) is er echter iemand nodig die kantoorbrede ondersteuning biedt op vakinhoudelijk terrein.

Het Bestuur heeft [X] benaderd met de vraag of hij naast zijn werkzaamheden als advocaat zich zou willen bezig houden met de verdere ontwikkeling van kennismanagement binnen kantoor.

(…) [X] heeft ja gezegd. (…)”

[geïntimeerde] heeft bij einde dienstverband een bedrag van € 16.664,53 bruto aan [appellant] betaald, overeenkomend met vier maandsalarissen.

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd:

een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en

veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.113.000,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2005;

één en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Hiertoe is onder meer overwogen dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden, maar dat de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van, kort gezegd, het gevolgencriterium. [geïntimeerde] is veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 25.000,00 bruto ter zake schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Deze schadevergoeding is door de kantonrechter aangemerkt als aanvullende schadevergoeding naast het reeds betaalde bedrag van € 16.664,53 bruto.

Het hof ziet aanleiding eerst de derde en de vierde grief te behandelen. Deze grieven klagen over het in het vonnis van 8 februari 2006 onder het kopje “procesverloop” ontbreken van de vermelding dat [appellant] bij brief van 24 november 2005 elf producties in het geding zou hebben gebracht en de daaruit voortvloeiende omstandigheid dat de kantonrechter daar – dan ook – geen rekening mee heeft gehouden bij zijn oordeel. [geïntimeerde] heeft naar aanleiding van deze grief in de memorie van antwoord aangevoerd dat deze producties haar niet bekend zijn en dat deze ook niet bij de in eerste aanleg gehouden comparitie na antwoord in het geding zijn gebracht.

Van de betreffende akte met aangehechte producties wordt geen melding gemaakt in het vonnis van 8 februari 2006 en evenmin in het opgemaakte proces-verbaal van comparitie. De akte is voorts niet aan het proces-verbaal gehecht. Wat hier van zij, [geïntimeerde] heeft deze akte met producties aan de memorie van antwoord gehecht. De akte met producties is aldus in ieder geval in hoger beroep ingebracht, zodat het hof de producties in zijn beoordeling betrekt. [appellant] heeft in zoverre geen belang bij de derde en de vierde grief.

[appellant] voert aan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, aangezien sprake is van een valse, althans voorgewende reden.

Zij voert ter onderbouwing, kort gezegd, aan dat de werkelijke reden voor de opzegging niet is gelegen in het vervallen van de functie, maar in vermeend disfunctioneren aan haar zijde. Noch op het moment van de aanvraag van de vergunning, noch op het moment van de opzegging was de functie daadwerkelijk vervallen. De bij de CWI aangevoerde grond dat de functie van stafhoofd vaktechniek is komen te vervallen is dan ook vals. Voor zover mocht blijken dat de functie wel is vervallen, is in ieder geval sprake van een voorgewende reden.

[geïntimeerde] betwist dat sprake is van een valse of voorgewende reden. Zij voert ter onderbouwing, kort gezegd, aan dat juist is dat [geïntimeerde] ontevreden was over het functioneren van [appellant] . Dit is uitgemond in een arbeidsconflict. [geïntimeerde] heeft zich echter eveneens gerealiseerd dat de functie van stafhoofd vaktechniek in haar organisatie niet goed paste. In deze functie moest [appellant] immers de advocaten, waaronder aandeelhouders, aansturen, terwijl zij zelf geen advocaat was en als werknemer hiërarchisch onder de aandeelhouders viel; dat bleek een groot nadeel te zijn voor haar gezag. Daarnaast is volgens [geïntimeerde] gebleken dat het stafhoofd vaktechniek onvoldoende toegevoegde waarde had tegenover de Raad van Bestuur. Op grond hiervan is besloten om een deel van de taken over te hevelen naar de Raad van Bestuur en een deel naar één van de advocaten. Om een discussie over het functioneren te vermijden heeft [geïntimeerde] , ook in het belang van [appellant] , besloten de bedrijfsorganisatorische reden aan de vergunningaanvraag ten grondslag te leggen. Het (dis)functioneren van [appellant] is slechts subsidiair aan de vergunningaanvraag ten grondslag gelegd.

Valse of voorgewende reden

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of een reden vals of voorgewend is als uitgangspunt heeft te gelden dat een reden vals is wanneer deze ontbreekt, terwijl een reden voorgewend is wanneer deze wel bestaat, doch niet de ware reden vormt voor het ontslag.

[appellant] beroept zich ter onderbouwing van haar stelling dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd onder opgave van een valse reden op de in overweging 3.1.6 geciteerde e-mailberichten van 25 februari 2005 (productie 34 bij de memorie van grieven) en een e-mail van 28 februari 2005 (productie 40 bij de memorie van grieven). Naar het hof begrijpt, betoogt [appellant] op grond van voormelde e-mails dat het besluit om de functie te laten vervallen eerst is genomen ná de opzegging van haar dienstbetrekking, zodat die reden voordien nog niet bestond. Het hof verwerpt dit betoog. In de vergunningaanvraag is door [geïntimeerde] uiteengezet dat de functie was vervallen en om welke reden. Voorts is vermeld dat het bestuur in eerste instantie alle taken van het stafhoofd vaktechniek zou overnemen, waarna bezien zou worden of één van de advocaten zou worden opgedragen het kennismanagement op zich te nemen. Het hof is van oordeel dat uit de e-mail van 25 februari 2005 niet kan worden afgeleid dat de bij de CWI genoemde reden, waarnaar [geïntimeerde] in haar opzeggingsbrief van 25 februari 2005 heeft verwezen, niet bestond en dus vals is. In deze e-mail is weliswaar vermeld dat de ontslagprocedure is gestart vanwege een verschil van inzicht tussen de Raad van Bestuur en [appellant] , maar tevens dat nog nader bericht zou worden over de wijze waarop de afdeling vaktechniek in de toekomst zou worden ingericht. Uit deze e-mail, in combinatie met de vergunningaanvraag bij de CWI, de korte tijd tussen de gewraakte mededeling in de e-mail van 25 februari 2005 en de daarop volgende mededeling van de opheffing van de functie in de e-mail van 28 februari 2005 alsmede gelet op het daadwerkelijk opheffen van die functie, valt naar het oordeel van het hof op te maken dat het besluit tot het laten vervallen van de functie reeds was genomen, maar de nadere invulling nog diende plaats te vinden. Deze nadere invulling is, als gezegd, gegeven in de e-mail van 28 februari 2005. Dat in de e-mail van 25 februari 2005 melding is gemaakt van een verschil van inzicht omtrent de invulling van de werkzaamheden door [appellant] is ongelukkig, maar niet onjuist, aangezien daadwerkelijk sprake was van een verschil van inzicht. Dat alles doet ook niet af aan het feit dat (tevens) is besloten de functie van [appellant] te laten vervallen. Het stond [geïntimeerde] vrij deze (laatste) beslissing ten grondslag te leggen aan de opzegging. Op grond van het voorgaande staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat het besluit om de functie te laten vervallen is genomen voorafgaande aan de opzegging.

[appellant] voert nog aan dat ook uit hetgeen [geïntimeerde] in de conclusie van antwoord heeft aangevoerd volgt dat het besluit om de functie te laten vervallen is genomen na verzending van de e-mail van 25 februari 2005 (en dus na de opzegging van 25 februari 2005). Zij verwijst naar punt 14 van de conclusie van antwoord waarbij is vermeld:

“Hierboven is al aangegeven, dat op het moment van de e-mail door [geïntimeerde] de beslissing was genomen mevrouw [appellant] vanwege haar onvoldoende functioneren zou moeten vertrekken, maar dat daarna was besloten dat de functie ook niet opnieuw zou worden vervuld.”

Het hof is van oordeel dat deze passage dient te worden gelezen in het licht van de gehele tekst van de conclusie van antwoord. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] bedoeld heeft te stellen dat, hoewel zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen in verband met het (vermeende) disfunctioneren, zij voorafgaand aan de vergunningaanvraag heeft besloten de functie niet meer in te vullen, zodat dit als grond voor de aanvraag is vermeld. Zij heeft dit ook met zoveel woorden in de vergunningaanvraag van 17 januari 2005 vermeld. Gelet hierop kan het gestelde in de conclusie van antwoord niet afdoen aan voormeld oordeel dat geen sprake is van een valse reden.

[appellant] stelt voorts dat in het geval wel een (correct) besluit tot het laten vervallen van de functie is genomen, sprake is van een voorgewende reden. Zij voert hieromtrent aan dat de werkelijke reden is gelegen in het vermeende disfunctioneren. Zij verwijst ter onderbouwing van dit standpunt eveneens naar voormelde e-mails.

Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] ontevreden was over het functioneren van [appellant] . Op grond van de in het geding gebrachte stukken (met name de beoordelingsformulieren en de brief van [lid 1] van 15 april 2004) staat naar het oordeel van het hof eveneens vast dat [geïntimeerde] reeds begin 2004 voornemens was de arbeidsovereenkomst te beëindigen vanwege het vermeende disfunctioneren. De raadsman van [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van het gehouden pleidooi toegelicht dat hij in aanloop naar de ontslagaanvraag aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of zij de functie in dezelfde vorm wenste voort te zetten. Omdat bleek dat [geïntimeerde] dit niet van plan was, is mede om discussies over het functioneren van [appellant] te vermijden, besloten om dit als ontslaggrond aan te voeren. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er onvoldoende gronden zijn om aan te nemen dat het vervallen zijn van de functie niet mede de werkelijke reden van de opzegging is geweest. In feite komt het standpunt van [geïntimeerde] er op neer dat haar voornemen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen haar tevens voor de vraag heeft gesteld of zij de functie van [appellant] binnen haar organisatie wilde handhaven en dat zij die vraag uiteindelijk negatief heeft beantwoord. Dat leidt vanzelf tot een tweede zelfstandige ontslaggrond en het staat de werkgever vrij zich in de vervolgens gestarte ontslagprocedure tot die ontslaggrond te beperken indien die haar reeds voldoende zwaarwegend voorkomt. Het belang van het vermeende disfunctioneren van [appellant] voor het voorgenomen ontslag is als het ware door die ontwikkeling achterhaald.

Het hof stelt volledigheidshalve vast dat [appellant] niet betwist dat de functie van stafhoofd vaktechniek in de vorm waarin [appellant] deze uitoefende na haar vertrek niet meer is ingevuld. Vaststaat dat de taken zijn herverdeeld onder de Raad van Bestuur en één van de advocaten. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat de functie is vervallen.

Het standpunt van [appellant] dat de functie niet conform de geldende regels binnen [geïntimeerde] is opgeheven door de Raad van Bestuur, doet hier niet aan af. Dat haar functie wellicht niet conform het bepaalde in de statuten is opgeheven neemt niet weg dat de functie feitelijk is vervallen.

[appellant] voert nog aan dat de OR geen advies heeft uitgebracht over het besluit om de functie te laten vervallen. Het hof is van oordeel dat, daargelaten de vraag of dit besluit adviesplichtig is in de zin van artikel 25 WOR, niet valt in te zien dat het ontbreken van dit advies moet leiden tot de conclusie dat de functie niet was vervallen.

Het hof concludeert dat er geen sprake is van een voorgewende ontslagreden.

Noodzaak opzegging

[appellant] voert nog aan dat [geïntimeerde] de bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische noodzaak niet heeft aangetoond, nu zij geen cijfers in het geding heeft gebracht en [geïntimeerde] overigens winst maakt. Het hof verwerpt ook deze grief. [geïntimeerde] heeft de vergunningaanvraag niet gebaseerd op een bedrijfseconomische noodzaak, maar op een bedrijfsorganisatorische grondslag. Ieder bedrijf heeft de vrijheid haar organisatie naar eigen inzichten in te richten. Indien een bedrijf tot de conclusie komt dat een bepaalde functie geen toegevoegde waarde heeft, zoals in casu het geval is, staat het haar dan ook vrij deze functie te laten vervallen. Een bedrijfseconomische noodzaak hoeft hiervoor niet te worden aangetoond.

[appellant] voert voorts aan dat bij [geïntimeerde] een uitwisselbare functie voorhanden was, te weten haar eigen functie. Zij stelt dat zij na het vervallen zijn van de functie dezelfde taken had kunnen blijven uitvoeren. Het hof stelt vast dat de beslissing om de functie te laten vervallen voortkwam uit de gedachte van de Raad van Bestuur dat deze functie geen toegevoegde waarde had en in het verlengde daarvan de wens van het bestuur deze taken aan anderen, niet zijnde een stafhoofd, toe te bedelen. Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat de functie toch zou worden gehandhaafd en wordt op die grond verworpen.

[appellant] voert tenslotte aan dat [geïntimeerde] in de CWI-procedure ten onrechte heeft aangevoerd dat er geen passende functie voor haar voorhanden was. Als passende functie noemt zij de functie van para-legal en de functie van advocaat-stagiair. In feite vormt dit een (verder niet feitelijk onderbouwde) herhaling van het door [appellant] tijdens de CWI-procedure ingenomen standpunt. Dat standpunt heeft [geïntimeerde] in die procedure bestreden (brief van 9 februari 2005, productie 12 bij inleidende dagvaarding) met het argument dat zij [appellant] voor die functies niet geschikt acht vanwege het feit dat zij die functies nimmer heeft vervuld, hetgeen volgens [geïntimeerde] iets zegt over haar ambitie en geschiktheid voor die functies. [geïntimeerde] heeft daarnaast aangevoerd dat er op dat moment geen vacatures waren en dat die functies een aanzienlijk lagere salariëring kennen dan de functie van [appellant] . Tegenover deze argumenten heeft [appellant] uitsluitend aangevoerd dat er sprake is van een personeelsverloop van 15%. Het hof oordeelt dat, daargelaten de vraag of uit het jarenlang niet door [appellant] ambiëren van dergelijke functies zonder meer volgt dat zij voor die functies niet geschikt is, [appellant] in ieder geval niet heeft aangegeven waarom de door haar genoemende functies volgens haar passend zijn, hetgeen wel op haar weg had gelegen, temeer nu [geïntimeerde] er op had gewezen dat die functies een aanzienlijk lagere salariëring kennen dan de functie van [appellant] . Gelet hierop verwerpt het hof deze stellingen van [appellant] als onvoldoende feitelijk onderbouwd.

(Seksuele) intimidatie

[appellant] voert aan dat de opzegging in strijd is met artikel 7:646 lid 1 BW, aangezien sprake was van “(seksuele) intimidatie” en [appellant] het enige vrouwelijke stafhoofd was en het enige vrouwelijke lid van het managementteam. Nu de werkelijke reden van de opzegging discriminatoir is, is sprake van een valse of voorgewende reden, aldus [appellant] .

Het hof oordeelt als volgt. Ter onderbouwing van de gestelde seksuele intimidatie voert [appellant] aan dat [lid 1] in het beoordelingsformulier van 2003 heeft verwezen naar haar lichaamsdelen. De betreffende opmerking van [lid 1] luidt: “met de poten op de grond G.V.D”. Wat daar verder ook van zij, het hof is van oordeel dat deze opmerking niet is te kwalificeren als seksuele intimidatie. Ter onderbouwing van haar standpunt dat zij is ontslagen omdat zij vrouw is, heeft [appellant] slechts aangevoerd dat sprake was van seksuele intimidatie en dat zij het enige vrouwelijke stafhoofd was. Nu een nadere motivering ontbreekt, wordt deze stelling als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd verworpen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de tweede grief, evenals de vijfde, zesde en zevende grief falen.

Gevolgencriterium

[appellant] stelt dat voor zover geen sprake is van een valse of voorgewende reden de opzegging kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. Zij vindt de door de kantonrechter toegewezen vergoeding van € 25.000,00 bruto te laag en niet billijk en passend.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) is maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen; nadien intredende omstandigheden slechts voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen.

Het is aan de rechter te beoordelen welk gewicht aan de diverse factoren moet worden toegekend.

De kantonrechter heeft de opzegging kennelijk onredelijk geacht, omdat de gevolgen van de opzegging, gelet op de omstandigheden van het geval, voor [appellant] te ernstig waren. Aan [appellant] is een vergoeding van € 25.000,00 bruto toegekend als aanvullende schadevergoeding naast het reeds betaalde bedrag van € 16.664,53 bruto. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de toewijzing van de verklaring voor recht en de (aanvullende) schadevergoeding van € 25.000,00. Uitgangspunt in dit hoger beroep is aldus dat [geïntimeerde] reeds een bedrag van € 25.000,00 bruto als aanvullende schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW verschuldigd is.

[appellant] stelt dat het bij einde dienstverband door [geïntimeerde] betaalde bedrag van

€ 16.664,53 bruto niet dient te worden aangemerkt als een schadevergoeding in de zin van artikel 7:681 BW, maar als doorbetaling van salaris gedurende de opzegtermijn. Zij voert hieromtrent aan dat zij eerst in hoger beroep heeft ontdekt dat [geïntimeerde] een contractuele opzegtermijn van vier maanden had. [geïntimeerde] heeft echter slechts een opzegtermijn van één maand in acht genomen. De vier maandsalarissen die [geïntimeerde] heeft betaald zijn gebaseerd op de voor haar geldende opzegtermijn van vier maanden, aldus [appellant] .

Het hof stelt vast dat de vergoeding van € 16.664,53 bruto door [geïntimeerde] is genoemd in de ontslagbrief van 25 februari 2005, waarin deze wordt aangeduid als “een billijke vergoeding ter zake van het ontslag” en als “schadeloosstelling”. In redelijkheid valt hierin niet te lezen dat dit een salarisbetaling betreft. Het hof wijst hier op artikel 6:43 lid 1 BW.

[appellant] voert in de eerste grief, naar het hof begrijpt, aan dat de kantonrechter bij de vaststelling van de vergoeding ex artikel 7:681 BW een onjuist maandsalaris heeft gehanteerd. Zij stelt dat de werkzaamheden die zij bij [geïntimeerde] verrichtte gewaardeerd moeten worden op een bedrag van € 159.000,00 per jaar. Zij heeft dit bedrag berekend aan de hand van de salarissen van de leden van de Raad van Bestuur en [X] , aangezien dezen haar taken hebben overgenomen.

Het hof volgt [appellant] niet in deze stelling. Reden om de functie van stafhoofd vaktechniek op te heffen was het feit dat het stafhoofd noch advocaat, noch vennoot was en daardoor onvoldoende overwicht had en te weinig toegevoegde waarde. Gelet hierop is er geen reden deze functie (achteraf) hoger te waarderen. De eerste grief faalt.

Bij beantwoording van de vraag of de aan [appellant] toegekende vergoeding van

€ 25.000,- naast de vergoeding van € 16.684,53 billijk is, acht het hof van belang dat [geïntimeerde] heeft moeten erkennen dat de functie van vakhoofd staftechniek niet is geworden wat zij er van had verwacht, onder meer omdat het vakhoofd gelet op de hiërarchische structuur te weinig overwicht en toegevoegde waarde had. Dit dient voor haar rekening te komen. Anderzijds is het de keuze van [appellant] geweest om een nieuwe functie, waarvan de waarde in de praktijk nog niet was gebleken, te aanvaarden met alle daaraan verbonden risico’s. Ook is het hof niet van enige intimidatie gebleken (de door [appellant] gestelde seksuele intimidatie heeft het hof hiervoor reeds niet aannemelijk geacht). [geïntimeerde] heeft weliswaar kritiek geleverd op het functioneren van [appellant] , maar niet valt in te zien dat dit intimiderend is. [appellant] voert voorts aan dat [lid 1] haar al vanaf begin 2003 uit de organisatie wilde hebben. Het is juist dat [lid 1] in ieder geval begin 2004 reeds heeft aangegeven dat doorgaan volgens hem geen enkele zin had (zie het verslag van functioneringsgesprek van 23 februari 2004, productie 7 bij de memorie van grieven). Hierdoor is bij [appellant] wellicht de indruk is ontstaan dat het verbetertraject slechts voor de vorm is ingesteld. Van slecht werkgeverschap is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Voor de beoordeling van de hoogte van de door [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding acht het hof voorts van belang de lengte van het dienstverband, de gevorderde leeftijd van [appellant] ten tijde van het ontslag en haar arbeidsmarktpositie mede gelet daarop. Het hof is van oordeel dat, alle overige omstandigheden van het geval eveneens in acht nemend, een vergoeding zoals de kantonrechter heeft geoordeeld van in totaal € 41.664,53 bruto billijk is. Er is dan ook geen aanleiding om naast het reeds verschuldigde bedrag van € 16.664,53 bruto een hogere (aanvullende) vergoeding aan [appellant] toe te kennen dan het toegewezen bedrag van € 25.000,00 bruto.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook de achtste grief faalt.