Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-07-2018, nr. 200.197.023

wonende te [B] ,

geïntimeerde sub 1,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. S.D. van de Kant,

gevestigd te Maasdam,

geïntimeerde sub 2,

in eerste aanleg: gevoegde partij aan de zijde van [geïntimeerde] ,

hierna: Van Eikeren,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 augustus 2017 over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de spreekaantekeningen van mr. Van der Meer de Walcheren namens [appellant] en mr. Van de Kant namens [geïntimeerde] tijdens de op 4 april 2018 gehouden meervoudige comparitie van partijen;

- het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen.

Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

[appellant] heeft in de periode oktober 2001- maart 2002 een reorganisatieopdracht uitgevoerd voor Koninklijke Textielgroep Twente (KTGT), van wie Wisselink Textiles B.V. (hierna: Wisselink) een dochter was. In het najaar van 2001 werden gesprekken gevoerd tussen KTGT en [C] (hierna: [C] ), die mogelijk bedrijfsactiviteiten van Wisselink wilde overnemen. Op 8 januari 2002 zijn er overeenkomsten, waaronder een Business Purchase Agreement (BPA), tot stand gekomen tussen Wisselink en [C] die waren gericht op overdracht van bedrijfsactiviteiten van Wisselink.

Op 14 januari 2002 mailt [C] aan Wisselink:

“I have faced with a road accident and although I am not hurt (much) the situation is serious as it involves a lot of investigation procedures. Due to this incident I have to pull out of the project in discussion as it requires too much involvement.

I regret to inform that this accident is now preventing my way to move forward.”

Wisselink laat [C] weten niet akkoord te gaan met deze beëindiging van de overeenkomst, waarop [C] op 18 januari 2002 mailt dat zijn bank geen medewerking aan de uitvoering daarvan zal geven. Vervolgens stelt Wisselink hem in gebreke. Bij fax van 28 januari 2002 stelt zij hem aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van de niet nakoming van zijn verplichtingen.

Wisselink en [appellant] ondertekenen op 21 februari 2002 een akte met onder meer de volgende inhoud.

“Hierbij verklaart Wisselink Textiles B.V. (…), dat Wisselink heden, 21 februari 2002, rechtsgeldig aan [appellant] (…) de vordering en alle toekomstige opbrengsten inzake de (juridische) procedure met betrekking tot de claim van Wisselink op de heer [C] uit hoofde van een tussen Wisselink en de heer [C] gesloten overeenkomst d.d. 9 januari 2002 overdraagt. De overdracht vindt plaats met alle rechten en nevenrechten, nader gespecificeerd het volledige te claimen bedrag op de heer [C] uit hoofde van contractbreuk met inbegrip van eventueel te vorderen rente en (buitengerechtelijke) incassokosten. Na onderstaande ondertekening zal [appellant] de heer [C] van de overdracht op de hoogte stellen.

Ten aanzien van alle relevante documenten die [appellant] meent nodig te hebben in verband met de (eventuele) procedure verklaart Wisselink deze in bruikleen aan hem ter beschikking te stellen.

Deze overdracht vindt plaats op grond van een koopovereenkomst tussen partijen.”

De achtergrond van deze overdracht is dat de facturen van [appellant] betreffende zijn management fee vanaf oktober 2001, door [appellant] ter comparitie in eerste aanleg geschat op in totaal ongeveer € 45.000,00, niet betaald zijn door Wisselink.

Op 11 maart 2002 wordt Wisselink failliet verklaard.

[geïntimeerde] is in ieder geval vanaf 25 april 2002 als advocaat van [appellant] bij de zaak betrokken. Hij bereidt, nadat hij en [appellant] in juli 2003 naar Bahrein zijn geweest om onder meer na ruggespraak met twee ter plaatse gevestigde advocaten de proceskansen te wegen, de dagvaarding van [C] en de door hem bestuurde vennootschap Manama Textile Mills W.L.L. (MTM) voor, welke dagvaarding op 14 mei 2004 wordt uitgebracht. Het betreft een vordering tot schadevergoeding van ruim € 11.000.000,00. In reactie daarop deelt de advocaat van [C] [geïntimeerde] bij fax van 24 mei 2004 mee het standpunt in te nemen dat de cessie niet vóór het faillissement van Wisselink op 11 maart 2002 is meegedeeld aan [C] en dat daarmee de vordering niet rechtsgeldig aan [appellant] was overgedragen, waarna [geïntimeerde] besluit de procedure tegen [C] en MTM niet aan te brengen.

De curatoren in het faillissement van Wisselink roepen bij brief van 12 januari 2005 voorlopig de nietigheid van de overdracht van de vordering op [C] aan [appellant] in op grond van artikel 42 Faillissementswet. Zij doen dit voorlopig, omdat zij de stukken, die zich onder [appellant] bevinden (zie 2.4 hierboven) nog niet hebben.

In september 2005 draagt [geïntimeerde] op verzoek van [appellant] het dossier over aan de opvolgend advocaat van [appellant] , F. van Hees. Op 15 september 2005 mailt [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer dat de curatoren in het faillissement van Wisselink hebben besloten zelf ter incasso van de vordering tegen [C] te gaan procederen en de vordering niet aan hem over te dragen. In dezelfde mail bevestigt [appellant] ‘dat de tussen ons gesloten overeenkomst inzake de gehele claim derhalve is beëindigd en ik ga ervan uit dat we bij deze over en weer niets van elkaar te vorderen hebben’. Hierop laat [geïntimeerde] weten dat het dossier beschikbaar is.

De curatoren in het faillissement van Wisselink dragen op 24 januari 2007 alsnog de vordering op [C] aan [appellant] over.

[appellant] dagvaardt vervolgens [C] . De vordering wordt bij vonnis van 18 maart 2009 (ECLI:NL:RBUTR:2009: BH6572) afgewezen door de rechtbank Utrecht op grond van verjaring.

De rechtbank Utrecht baseerde zich voor de verjaring op de in de artikelen 9.1 en 9.3 van de BPA van 8 januari 2002 overeengekomen verjaringstermijn. De desbetreffende bepalingen luiden volgens het Utrechtse vonnis als volgt.

“9.1 Liability

Seller or Buyer as the case may be (the “Indemnifying Party”) agree to indemnify Buyer, or Seller as the case may be (the “Indemnified Party”) for (…) any direct claims and damages, costs and expenses (…) incurred by the Indemnified Party (…) arising out of or resulting from:

(i) any breach of any representation or warranty by the Indemnifying Party in this Agreement; and

(ii) the non-performance of any covenant or obligation to be performed by the Indemnifying Party under this Agreement, unless such non-performance is remediable and will be repaired by the Indemnifying Party within fourteen (14) days after receiving the Indemnified Party’s written notification to remedy the non-performance.

(…)

9.3

Duration

The Indemnifying Party shall be liable for damages regarding taxes and social security contributions until the lapse of the applicable statutes of limitations, and for other damages until two (2) years after the Closing Date.”

De Utrechtse rechtbank overweegt naar aanleiding hiervan onder meer het volgende:

“4.3.

In geschil is allereerst of de vervangende schadevergoeding wegens niet-nakoming van de Overeenkomsten die [eiser] in dit geding vordert, valt onder de schades als bedoeld in artikel 9.3 BPA. [eiser] stelt dat dit niet het geval is. Volgens hem hebben partijen bij de Overeenkomsten nooit de bedoeling gehad artikel 9 BPA ook te laten gelden voor de situatie dat onterecht een beroep op het financieringsvoorbehoud wordt gedaan.

4.4.

Het betreft hier een kwestie van uitleg van artikel 9.1 en 9.3 BPA, waarbij heeft te gelden dat de tekst alleen niet beslissend is. Vastgesteld moet worden hoe partijen deze bepalingen, gelezen in samenhang met het financieringsvoorbehoud en tegen de achtergrond van hetgeen zij overigens over en weer hebben verklaard, redelijkerwijs mochten begrijpen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

gedaagden]. wijst er terecht op dat artikel 9.1 BPA (…) uitdrukkelijk noemt schades die het gevolg zijn van de niet-nakoming van enige verplichting die uit hoofde van de BPA op de andere partij rust. Het uitdrukkelijk opnemen van deze laatste categorie schades in artikel 9.1 BPA is een krachtig argument ten faveure van de uitleg die [gedaagden]. voorstaat. Nu [eiser] slechts stelt dat deze uitleg door partijen nooit is beoogd, doch nalaat te stellen op grond van welke uitlatingen van Wisselink of andere omstandigheden [gedaagden]. had moeten begrijpen dat Wisselink de verjaringstermijn van artikel 9.3 niet wilde laten gelden voor het geval de Overeenkomsten in het geheel niet zouden worden nagekomen, moet de rechtbank aan de stelling van [eiser] als onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan.

4.6.

Dit betekent dat de uitleg van [gedaagden]. van artikel 9.3 BPA wordt gevolgd: ook een vordering tot vervangende schadevergoeding wegens algehele niet-nakoming van de Overeenkomsten is onderworpen aan de verjaringstermijn van twee jaar, te rekenen vanaf 8 januari 2002.

4.7.

Nu is gesteld noch gebleken dat de verjaring van de vordering van (oorspronkelijk) Wisselink op [gedaagden]. is gestuit in de periode die is verstreken tussen de brief van Wisselink aan [gedaagden]. van 28 januari 2002 en de toezending door [eiser] aan [gedaagden] in mei 2004 van een (concept)dagvaarding, is de contractuele verjaringstermijn van twee jaar in ieder geval in deze periode verstreken.

eiser] heeft aangevoerd dat het beroep op verjaring van [gedaagden]. misbruik van recht oplevert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (…).

De rechtbank stelt bij de beoordeling van deze stellingen voorop dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden een beroep op het verstrijken van een (wettelijke of contractuele) verjaringstermijn niet kan worden gedaan wegens misbruik van recht of omdat zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (…). Anders dan in de gevallen die aan de orde waren in de arresten van de Hoge Raad van 23 oktober 1998 en 25 oktober 1999 (NJ 2000,15 en 16) – waarop [eiser] zich beroept – kan niet worden gezegd dat Wisselink (dan wel [eiser] na een tijdige cessie van de vordering van Wisselink aan hem) tussen 28 januari 2002 en mei 2004 niet in staat is geweest de vordering op [gedaagden]. tot vervangende schadevergoeding uit te oefenen als gevolg van omstandigheden die aan [gedaagden]. zijn toe te rekenen. Niet gesteld of gebleken is immers dat de curatoren van Wisselink niet in staat waren de vordering tot schadevergoeding tegen [gedaagden]. geldend te maken vóór het verstrijken van de termijn van twee jaar (dan wel deze zo tijdig aan [eiser] te cederen dat deze die vordering vóór het verstrijken van die termijn geldend zou kunnen maken), laat staan dat zulks het gevolg was van aan [gedaagden]. toe te rekenen omstandigheden . De omstandigheid dat [gedaagden]. zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat hij niet aan de Overeenkomsten is gebonden, verhindert hem evenmin zich thans op een bepaling uit de Overeenkomsten te beroepen ter afwering van zijn aansprakelijkheid op grond van de Overeenkomsten. Wisselink en [eiser], die zich steeds op het standpunt hebben gesteld dat [gedaagden]. aan de Overeenkomsten gebonden was, hadden de rechtsgevolgen van die stelling aan de hand van de Overeenkomsten kunnen en moeten bepalen. Zij hadden zich ervan kunnen en moeten vergewissen dat de verjaring van de vordering tot vervangende schadevergoeding op [gedaagden]. op grond van de Overeenkomsten had moeten worden gestuit binnen twee jaar na 8 januari 2002, althans binnen twee jaar na een latere stuitingshandeling.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen.”

In hoger beroep wordt dit vonnis door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 30 november 2010 bekrachtigd. Tegen dat arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

Bij brief van zijn toenmalige advocaat van 16 maart 2011 stelt [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk voor het niet stuiten van de verjaring in de periode dat [geïntimeerde] hem heeft bijgestaan.

Bij brief van 26 april 2011 laat de advocaat van [geïntimeerde] weten dat de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] geen dekking biedt omdat het uitlooprisico vanaf eind 2008 niet is verzekerd.

Op 23 juli 2012 oordeelt de Raad van Discipline naar aanleiding van een klacht van [appellant] van 26 januari 2012 dat [geïntimeerde] door het nalaten van tijdige stuiting van de verjaring in strijd heeft gehandeld met Gedragsregel 4, inhoudend dat een advocaat de hem opgedragen zaken zorgvuldig dient te behandelen. Het verweer dat [appellant] in de periode dat [geïntimeerde] hem bijstond en de verjaring nog niet had plaatsgevonden, geen eigenaar van de vordering was, wordt verworpen. Eveneens oordeelt de Raad van Discipline dat [geïntimeerde] door met betrekking tot [appellant] niet adequaat verzekerd te zijn voor het (uitloop)risico van beroepsaansprakelijkheid, heeft gehandeld in strijd met Gedragsregel 4.

Van Eikeren is [geïntimeerde] verzekeringstussenpersoon. Zij is door hem gedagvaard in vrijwaring en heeft zich als in vrijwaring opgeroepen partij in deze hoofdzaak gevoegd en is in die hoedanigheid door [appellant] in het hoger beroep betrokken.

[appellant] vordert - kort samengevat- in deze zaak een verklaring voor recht dat zijn voormalig advocaat [geïntimeerde] jegens hem is tekortschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond schadeplichtig is. Voorts vordert hij vergoeding van die schade, op te maken bij staat.

Aan deze vorderingen legt [appellant] ten grondslag dat [geïntimeerde] heeft nagelaten om de vordering van [appellant] op [C] tijdig (dat wil zeggen: voor 8 januari 2004) te stuiten, waardoor deze vordering is verjaard en incasso daarvan onmogelijk is geworden. Daarnaast verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij zich niet adequaat verzekerd heeft voor beroepsaansprakelijkheid (meer in het bijzonder voor het in- en uitlooprisico), hetgeen eveneens onrechtmatig handelen oplevert, want handelen in strijd met een wettelijke verplichting. Dit onrechtmatig handelen is niet een (aparte) schadeoorzaak, maar maakt het verhaal van de schade twijfelachtig.

[geïntimeerde] heeft zich daartegen verweerd onder meer door erop te wijzen dat de vordering op [C] , die [appellant] heeft overgenomen van Wisselink, nooit zijn eigendom is geworden, omdat aan [C] vóór het faillissement van Wisselink geen mededeling van cessie is gedaan. De vordering is dus bij Wisselink gebleven en na het faillissement van deze onderneming in de boedel beland. Stuiting van de verjaring door [geïntimeerde] namens [appellant] zou dus geen enkel effect hebben gesorteerd, aldus [geïntimeerde] . Daarnaast heeft [geïntimeerde] zich beroepen op een finale kwijting en voorts op het niet (tijdig) nakomen van de klachtplicht.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Gelderland de vorderingen van [appellant] afgewezen omdat naar haar oordeel [geïntimeerde] als advocaat niets hoefde te verwachten van een stuiting van de verjaring tegenover [C] en door het achterwege laten daarvan niet is tekortgeschoten of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] . Aan een bespreking van het verwijt terzake van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering is de rechtbank bij gebrek aan belang van [appellant] niet meer toegekomen.

[appellant] is met drie grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen.

omvang hoger beroep

Bij de mondelinge toelichting tijdens de meervoudige comparitie na antwoord heeft [geïntimeerde] zijn verweer uitgebreid. Hij heeft aangevoerd dat artikel 9.3 BPA geen verjaringsbeding, maar een vervalbeding is en voorts dat [geïntimeerde] vooral vanwege zijn kennis en relatienetwerk in het Midden-Oosten door [appellant] is ingeschakeld (en, zo begrijpt het hof, niet zozeer in zijn hoedanigheid van advocaat in Nederland). Van Eikeren heeft zich daarbij aangesloten.

Naar het oordeel van het hof betreft het nieuwe verweren, die niet kunnen worden gekwalificeerd als verweren die voortbouwen op eerder door [geïntimeerde] gevoerde verweren. Dat betekent dat zij in dit stadium van de procedure niet meer bij de beoordeling van het hof kunnen worden betrokken.

Uitgangspunt is immers dat de zogenaamde twee conclusie-regel ook geldt voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, zoals hier het geval is. Ook voor geïntimeerde geldt dat uitbreiding van het verweer dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep, in het geval van [geïntimeerde] en Van Eikeren, de memorie van antwoord. Nadat de in artikel 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies (memorie van grieven en memorie van antwoord) zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot uitzonderingen die in het onderhavige geval gesteld noch gebleken zijn.

Dit betekent dat het hof deze nieuwe verweren van [geïntimeerde] en Van Eikeren niet bij zijn oordeel zal betrekken.

Aansprakelijkheid

Partijen verschillen van mening over de vraag of hun eerste bespreking over de incasso van de vordering op [C] , en daarmee de aanvang van de werkzaamheden van [geïntimeerde] voor [appellant] , plaatsvond op 20/21 februari 2002 of pas op 25 april 2002. Dat is volgens partijen van belang in verband met het faillissement van Wisselink op 11 maart 2002, derhalve ná de gestelde bespreking van 20/21 februari, maar vóór de bespreking van 25 april 2002.

Volgens [appellant] is hij voor een bespreking op 20/21 februari 2002 bij [geïntimeerde] op zijn kantoor in Utrecht geweest. Doel van die bespreking was volgens [appellant] dat hij in verband met de overdracht van de vordering van Wisselink op [C] aan hem juridische bijstand nodig had en [geïntimeerde] hem deze op 20 of 21 februari 2002 heeft verleend (door suggesties te doen ten aanzien van de tekst van de overeenkomst van cessie, waarvoor [appellant] een model van internet had gehaald). Op basis van die stelling is [appellant] van mening dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen hem op de noodzaak van tijdige mededeling van de overdracht door Wisselink aan [C] te wijzen, omdat zonder een mededeling de cessie niet compleet was en een faillissement van Wisselink aanstaande was. [appellant] onderkent dat een eventuele vordering op [geïntimeerde] wegens dit nalaten is verjaard, maar meent dat nu [geïntimeerde] hem indertijd niet heeft gewezen op het belang van tijdige mededeling van de cessie, hij [appellant] in deze procedure niet kan tegenwerpen dat stuiting van de verjaring zinloos was omdat de mededeling van de cessie, ná het faillissement van Wisselink, op grond van het bepaalde in artikel 35 lid 1 Fw geen effect meer zou hebben gehad voor het eigenaarschap van de vordering. Kan [geïntimeerde] hem dat wel tegenwerpen, dan zou immers de eerdere beroepsfout van [geïntimeerde] hem later – bij de volgende fout – een voordeel opleveren, hetgeen in de visie van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

[geïntimeerde] betwist dat er op 20 of 21 februari 2002 een (eerste) bespreking met [appellant] is geweest. Uit zijn dossier (productie 16 bij conclusie van antwoord) blijkt dat [appellant] de zaak eerst op 25 april 2002 in behandeling heeft genomen, derhalve op een moment dat ligt ná het faillissement van Wisselink. Dat betekent volgens [geïntimeerde] dat stuiting van de verjaring van de vordering van [appellant] op [C] zinloos was en dat indien komt vast te staan dat hij (toch) een fout heeft gemaakt door die stuiting achterwege te laten, dat in ieder geval niet kan leiden tot schade bij [appellant] , nu deze nooit eigenaar van de vordering op [C] is geworden.

Naar het oordeel van het hof is het antwoord op de vraag wanneer de eerste bespreking in verband met de incasso van de vordering op [C] tussen [appellant] en [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden niet van belang voor de beoordeling van het in hoger beroep voorliggende (deel van) het geschil. Daarvoor geldt het volgende.

Het hof stelt voorop dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen, brengt in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk gevraagd heeft, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt.

Getoetst aan dit criterium had het, gelet op de navolgende feiten en omstandigheden, op de weg van [geïntimeerde] gelegen om in ieder geval voordat hij aan concrete werkzaamheden ter incasso van de vordering op [C] begon, zich ervan te vergewissen dat [appellant] ook inderdaad eigenaar van die vordering was (geworden). Daarbij kan vooralsnog in het midden blijven of de eerste bespreking tussen partijen reeds in februari 2002 plaatsvond of pas op 25 april 2002. Immers tussen partijen staat vast (zie nogmaals productie 16 bij conclusie van antwoord en randnummer 11 van die conclusie) dat [appellant] in ieder geval op 25 april 2002 de incasso/uitwinning van de vordering op [C] aan [geïntimeerde] heeft opgedragen. Weliswaar brengt dat na het faillissement van Wisselink op 11 maart 2002 op grond van artikel 35 lid 1 Fw mee dat de overdracht van de vordering op 25 april 2002 niet meer voltooid kon worden, maar dat laat onverlet dat [geïntimeerde] als advocaat aan wie de incasso/uitwinning van die vordering was opgedragen de juridische positie van zijn cliënt in beeld moest brengen. Juist het gegeven dat de overdracht van de vordering niet meer voltooid kon worden, omdat de overdrager (Wisselink) inmiddels gefailleerd was, brengt met zich dat [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat de consequenties daarvan voor de rechtspositie van [appellant] , met hem had moeten bespreken. Tegen die achtergrond kan hij [appellant] in deze procedure niet tegenwerpen dat tijdige stuiting van de verjaring van de vordering op [C] namens [appellant] geen effect zou hebben gesorteerd omdat deze geen eigenaar van de vordering is geworden. In zoverre slagen de grieven.

Voorts dient in het licht van de grieven en de devolutieve werking van het beroep het verwijt van [appellant] , dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het in rechtsoverweging 3.5 geformuleerde criterium door de verjaring van de vordering op [C] niet namens [appellant] te stuiten, te worden onderzocht.

Met [appellant] is het hof van oordeel dat het niet stuiten van de verjaring van de vordering op [C] namens [appellant] als zodanig in strijd is met wat van [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat kan worden verwacht. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] de incassozaak in april 2002 in behandeling heeft genomen, in 2003 met [appellant] naar Bahrein is afgereisd voor gesprekken over beslaglegging en inning van de vordering en in 2004 een concept-dagvaarding heeft opgesteld ter inleiding van een procedure tot inning van de vordering van [appellant] op [C] in Nederland. Gelet daarop brengt een zorgvuldige behandeling van de voor [appellant] behandelde zaak mee dat [geïntimeerde] in de periode voorafgaand aan deze werkzaamheden had moeten controleren welke verjaringstermijn er ten aanzien van deze vordering op [C] liep en deze had moeten stuiten. Dat geldt naar het oordeel van het hof ook in de hier aan de orde zijnde situatie, waarin (toen nog) onduidelijkheid bestond over de vraag bij wie de vordering na 25 april 2002 berustte: bij [appellant] of in de boedel van het inmiddels failliete Wisselink. Zekerheidshalve had [geïntimeerde] de verjaring van de vordering op [C] namens [appellant] ook in deze situatie moeten bewaken. Het achterwege laten daarvan is in het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in strijd met wat [appellant] van [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht verwachten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verwijt dat [appellant] [geïntimeerde] maakt doel treft

Hierna zal worden onderzocht of aan de vaststelling dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt ook de door [appellant] gestelde consequenties moeten worden verbonden.

Finale kwijting, klachtplicht

Onder verwijzing naar een e-mailwisseling van 15 september 2015 (productie 19 bij conclusie van antwoord) stelt [geïntimeerde] dat [appellant] hem, bij overdracht van de zaak [C] aan opvolgend advocaat F. van Hees te Amsterdam, ter zake van de vorderingen waarop dit geding ziet finale kwijting heeft verleend. [geïntimeerde] verwijst in dat kader naar deze zinsnede in de e-mail van [appellant] aan hem ‘dat de tussen ons gesloten overeenkomst inzake de gehele claim derhalve is beëindigd en ik ga ervan uit dat we bij deze over en weer niets van elkaar te vorderen hebben’ en naar het antwoord van [geïntimeerde] daarop ‘dossier ligt klaar. We maken als je het niet erg vindt geen kopieën. Laat even weten wanneer je hier komt.’

Het hof is van oordeel dat, zonder nadere toelichting van de zijde Van [geïntimeerde] , die ontbreekt, de aangehaalde zinsnede (en ik ga ervan uit dat we bij deze over en weer niets van elkaar te vorderen hebben) in de mail waarmee [appellant] de opdracht aan [geïntimeerde] beëindigt, niet kan worden begrepen als een algehele finale kwijting tussen [appellant] en [geïntimeerde] . Andere feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [appellant] hiermee heeft bedoeld [geïntimeerde] finaal te kwijten voor vorderingen, zoals in dit geschil aan de orde, zijn door [geïntimeerde] gesteld noch anderszins gebleken.

Voorts heeft [geïntimeerde] zich tegen de vorderingen van [appellant] verweerd met een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] door eerst in maart 2011 [geïntimeerde] te informeren over (en aansprakelijk te stellen voor de schade in verband met) de verjaring van zijn vordering op [C] en het verwijt dat [appellant] [geïntimeerde] in verband daarmee maakte (namelijk dat [geïntimeerde] de verjaring van die vordering ten onrechte niet heeft gestuit) niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek had ontdekt, daarover geklaagd. Daarbij voert [geïntimeerde] aan dat de in artikel 6:89 BW bedoelde klachttermijn een aanvang heeft genomen in 2006, toen [C] , in de procedure die [appellant] bij de rechtbank Utrecht tegen hem voerde ter incasso van de bedoelde vordering op [C] , zich jegens [appellant] op verjaring beriep.

[appellant] heeft op dit verweer niet gerespondeerd.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010: BM9615) dient bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY4600).

In het licht van de door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden, die door [appellant] niet zijn betwist, is het hof van oordeel dat dit verweer slaagt voor zover het ziet op het verwijt van [appellant] aan [geïntimeerde] , namelijk dat hij de vordering op [C] niet tijdig heeft gestuit. [geïntimeerde] heeft immers onweersproken gesteld dat [appellant] in ieder geval in 2006 bekend raakte met het verjaringsverweer van [C] in de procedure bij de rechtbank Utrecht. Het verjaringsverweer is bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 18 maart 2009 gehonoreerd, hetgeen heeft geleid tot afwijzing van de vordering die [appellant] op [C] in die procedure geldend wilde maken. Door vervolgens te wachten tot 16 maart 2011 met een aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] wegens het niet tijdig stuiten van de verjaring van de vordering op [C] heeft [appellant] niet tijdig geklaagd. Daarmee heeft hij [geïntimeerde] nadeel berokkend omdat zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering ten gunste van Snoek de Jong advocaten per 8 april 2008 is opgezegd (productie 11 bij incidentele conclusie voor alle weren). Zoals [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld, zou, indien [appellant] eerder dan 8 april 2008 zou hebben geklaagd, de thans ingestelde vordering op [geïntimeerde] zijn gedekt, althans in ieder geval tijdig door hem zijn gemeld, onder de tot 8 april 2008 lopende verzekering van [geïntimeerde] .

Hiermee is het recht van [appellant] om te klagen over het door [geïntimeerde] niet tijdig stuiten van de verjaring van de vordering op [C] , naar het oordeel van het hof vervallen.

Het voorgaande betekent dat het verwijt van [appellant] aan [geïntimeerde] met betrekking tot het niet adequaat verzekeren van het in- en uitloop risico tegen beroepsaansprakelijkheid geen doel treft, nu dat (naar het hof begrijpt) geen zelfstandig verwijt is, maar uitgaat van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het niet tijdig stuiten van de verjaring.

Het voorgaande brengt met zich dat de grieven weliswaar deels slagen, maar dat dit, gelet op het voorgaande, niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van [appellant]

Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.

[appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.

Deze zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 718, -

- salaris advocaat € 2.148, - (2 punten x tarief II)

Nu daartegen geen verweer is gevoerd zullen ook de gevorderde nakosten worden toegewezen.

Deze zullen aan de zijde van Van Eikeren worden vastgesteld op:

- griffierecht € 718, -

- salaris advocaat € 2.148, - (2 punten x tarief II)

Nu daartegen geen verweer is gevoerd zullen ook de wettelijke rente en de gevorderde nakosten worden toegewezen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 mei 2016;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.148, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 718, - voor griffierechten;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Eikeren begroot op € 2.148, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 718 voor griffierechten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] zowel jegens [geïntimeerde] als jegens van Eikeren in de nakosten, begroot op € 157,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

wijst voor het overige alle vorderingen af;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, R.A. van de Pol en A.G. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.