Hof Amsterdam, 06-02-2024, nr. 200.315.885/01

TELEM heeft bij dagvaarding van 13 mei 2022 de vernietiging gevorderd van een tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van het International Court of Arbitration van de International Chamber of Commerce (ICC) van 20 januari 2022 met nummer 24862/MK/PDP, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van MER in de proceskosten.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding, met producties;

- conclusie van antwoord, met producties;

- conclusie van repliek, met producties;

- conclusie van dupliek, met producties.

Op 15 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad, alwaar partijen hun standpunten hebben doen toelichten, TELEM door mr. Meijer voornoemd en mr. J.J. Oetomo, advocaat te Amsterdam, en MER door mr. Putter voornoemd en mr. B. Boulouïze, advocaat te Den Haag, aan beide zijden aan de hand van pleitnotities die aan het hof en de wederpartij zijn overgelegd. TELEM heeft bij die gelegenheid nog producties overgelegd welke bij brief van 4 december 2023 op voorhand aan het hof en de wederpartij waren toegezonden.

Na afloop van de mondelinge behandeling is arrest bepaald.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Partijen zijn op 30 juni 2017 een overeenkomst aangegaan voor de aanleg door MER van een glasvezelnetwerk op Sint Maarten in opdracht en voor rekening van TELEM. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden (General Conditions) vanwege de Federation International des Ingenieurs-Conseil (hierna GC) mede van toepassing verklaard.

Artikel 20 GC regelt de geschillenbeslechting. Artikel 20.1 GC bevat een vervaltermijn van 28 dagen waarbinnen de aannemer een vordering tot aanvullende betaling moet melden bij de Engineer en bij geschil daarop volgende procedurestappen ter verkrijging van een bindende partijbeslissing van de Engineer. Artikel 20.6 GC bevat een arbitraal beding waarbij geschillenbeslechting is opgedragen aan het ICC.

Artikel 15.3 GC bepaalt dat de Engineer zo spoedig mogelijk na opzegging de waarde bepaalt van het werk, waaronder het bij beëindiging nog onderhanden werk.

Bij brief van 17 oktober 2019 heeft TELEM de overeenkomst voortijdig opgezegd tegen 31 oktober 2019 wegens gebreken en vertraging bij de uitvoering door MER van de overeenkomst.

Op 11 november 2019 heeft MER bij het ICC een vordering tegen TELEM aanhangig gemaakt wegens onregelmatige opzegging.

Op 13 november 2019 heeft TELEM een voorlopige waardebepaling van de Engineer ex artikel 15.3 GC naar MER gestuurd, met het verzoek daarop te reageren. Op 20 november 2019 heeft MER aan TELEM geschreven dat zij de aanname van TELEM, dat de overeenkomst door haar opzegging is geëindigd, van de hand wijst, dat die opzegging onderwerp is van een door MER aangevraagde arbitrageprocedure en dat artikel 15.3 GC daarom niet van toepassing is. Op 30 juni 2020 heeft TELEM een definitieve waardebepaling aan MER gestuurd.

In het arbitraal geding heeft TELEM de vordering van MER gemotiveerd bestreden en een tegenvordering ingesteld.

Het scheidsgerecht heeft in conventie de vordering van MER toegewezen tot een bedrag van USD 3.233.427,18 - met bepaling dat daarvan nog een bedrag van USD 1.512.064,99 aan TELEM moet worden gefactureerd voor onderhanden, maar nog niet aan TELEF gefactureerd werk- en heeft in reconventie de vordering van TELEM afgewezen en TELEM in de kosten van het arbitraal geding veroordeeld.

TELEM vordert - na wijziging van eis bij repliek - vernietiging van het arbitraal vonnis voor zover daarbij in conventie op de vordering van MER een bedrag van USD 1.512.064,99 is toegewezen en in reconventie op haar tegenvordering een bedrag van USD 1.085.650 is afgewezen, alsmede voor zover zij daarbij in de kosten is veroordeeld, met veroordeling van MER in de kosten van dit geding, met nakosten en rente, alles uitvoerbaar bij voorraad. TELEM heeft aan vernietigingsgronden ingeroepen dat i) het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv); ii) het vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv); en/of iii) het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv).

MER heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van TELEM en tot - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van TELEM in de kosten van het geding, met nakosten en rente.

Bij de beoordeling dient het hof tot uitgangspunt dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het staat de gewone rechter, tenzij het arbitraal vonnis in strijd is met de openbare orde, niet vrij een arbitraal vonnis inhoudelijk te toetsen. De burgerlijke rechter zal zich daarom bij zijn onderzoek of een grond tot vernietiging bestaat in beginsel terughoudend moeten opstellen. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. De bezwaren van TELEM maken - zoals hierna zal blijken - niet dat zich een vernietigingsgrond voordoet en geven dus geen aanleiding om in te grijpen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

De toewijzing in conventie van USD 1.512.064,99

De vordering van MER in de arbitrale procedure van USD 1.512.064,99 ziet op vergoeding van bij de beëindiging van de overeenkomst onderhanden werk dat nog niet door MER was gefactureerd, in de stukken ook aangeduid als de WIP- of onderhandenwerkvordering.

TELEM komt daar tegen op met de bezwaren dat i) de voorwaarden voor het recht op toegang tot de overheidsrechter zijn geschonden. TELEM heeft haar recht op toegang tot de overheidsrechter uitsluitend opgegeven onder de voorwaarde dat eerst de in artikel 20 GC genoemde voorwaarden (waaronder de bindende partijbeslissingsprocedure in artikel 20.1 GC) zijn vervuld, waaraan in dit geval niet is voldaan; ii) de bestreden onderhandenwerkvordering van MER is vervallen op grond van de in artikel 20.1 GC opgenomen (van openbare orde zijnde) vervaltermijn, welke termijn het scheidsgerecht heeft genegeerd; iii) de waardebepaling van de Engineer gezag van gewijsde heeft gekregen; iv) het scheidsgerecht artikel 20.1 GC, gelet op de voorgaande bezwaren, niet als fundamentele regel van procesrecht heeft onderkend; en v) de reikwijdte van de arbitrageovereenkomst is geschonden. Deze bezwaren strekken samengevat en in de kern tot betoog dat op grond van het bepaalde in artikel 20.1 GC het scheidsgerecht niet had mogen beslissen op de vordering, althans deze had moeten afwijzen (repliek onder 6.34).

TELEM heeft blijkens haar eigen citaat in dit geding haar beroep op artikel 20.1 GC in het arbitraal geding als volgt verwoord (repliek onder 3.8):

“(b) 4.1.1.2. Statement of Claim for USD 1,512,064.99 (“work not invoiced yet”); TELEM does not recognize this claim and disputes it in full, also on the basis of MER not having followed Sub-clause 20.1 GC.”

Het scheidsgerecht heeft blijkens de onbestreden citaten van MER in dit geding (dupliek onder 133 respectievelijk 206 en 208) als volgt overwogen en beslist:

“Pursuant to Clause 20.6 GC, the Tribunal has authority to review and revise any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer. Thus, the Tribunal is not bound by the Engineer’s proposed determination of the value of the Works under 15.3 GC, sent to the claimant on 13 November 2019.”

“[t]he Tribunal is not bound by the procedure set out in Clause 20.1 GC. Pursuant to clause 20.6 GC, the Tribunal has full power “to open up, review and revise any certificate, determination, instruction, opinion or valuation of the Engineer.”

en

“it would be unreasonable and contrary to the proper interpretation of the Agreement to apply the 28-day notice provision in the circumstances outlined above. Pursuant to Article 6:248 of the Sint Maarten Civil Code, any contractual provision can be put aside insofar as its application would be incompatible with the standard of reasonableness and fairness.”

TELEM komt daar in dit geding tevergeefs tegen op. Daarbij wordt er met MER vanuit gegaan dat haar bezwaren neerkomen op een onbevoegdheidsverweer. Gesteld noch is gebleken dat zij dat verweer voldoende kenbaar in het arbitraal geding heeft gevoerd. De summiere en algemeen geuite bezwaren in de arbitrage, met slechts een generieke verwijzing naar artikel 20.1 GC, waren hiervoor onvoldoende specifiek en duidelijk. Dat betekent dat zij op de voet van de artikelen 1065 lid 2 jo. 1052 lid 2 Rv, althans de artikelen 1065 lid 4 jo. 1048a Rv in dit geding daarmee te laat is. Los daarvan gaat het verweer niet op. Met MER is het hof van oordeel dat het bij de 28-dagentermijn en daaropvolgende procedurestappen als vastgelegd in artikel 20 GC, niet om een vervaltermijn van openbare orde gaat, maar om afspraken tussen partijen die zien op de ontvankelijkheid/toewijsbaarheid van de vordering, hetgeen ter beoordeling was van het scheidsgerecht en blijkens de hiervoor aangehaalde citaten uit het vonnis ook aldus is begrepen en afgedaan. Die beslissing en de gronden waarop zij berust kunnen in dit geding niet inhoudelijk op juistheid worden getoetst.

TELEM klaagt vervolgens dat vi) haar recht op hoor en wederhoor is geschonden. Zij voert daartoe aan dat MER wat betreft de in geding zijnde vordering niet aan haar onderbouwde stelplicht heeft voldaan en dat bij het horen ter zitting van [naam] als getuige de in artikel 26 van Procedural Order No. 1 besloten liggende procedureregel is geschonden. Volgens TELEM is de getuige [naam] in strijd met die regel buiten de kaders van zijn schriftelijke verklaring bevraagd en met nieuwe gegevens gekomen waartegen zij zich niet adequaat heeft kunnen verweren en tegenbewijs niet mogelijk was. De klachten falen. Dat wordt als volgt toegelicht.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting bij het hof kan worden opgemaakt dat de vordering in de Statement of Claim als afzonderlijke post is vermeld (zie 4.1.1.2) onder overlegging van (een USB-stick met) een excelbestand (Exhibit CE-18) houdende een rapport van de latere getuige [naam] , waarin de vordering onder 2. afzonderlijk is toegelicht, alsmede een schriftelijke verklaring van [naam] waarin naar dat bestand wordt verwezen (zie punt 15.4 van Witness Statement). [naam] is vervolgens ter zitting als getuige gehoord. Dat [naam] toen met gegevens is gekomen die niet al uit de voorafgaande arbitrale gedingstukken bij TELEM bekend waren of hadden kunnen zijn, is betwist en kan, zonder toelichting waaruit kan volgen om welke gegevens het gaat, niet worden vastgesteld. Gesteld noch is gebleken bovendien dat TELEM bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken bij het getuigenverhoor. Volgens het door MER aangehaalde citaat (dupliek onder 136) heeft zij daarentegen verklaard dat zij bekend was met het excelbestand en daarvan kennis had genomen (zie de vertaalde transcriptie van getuigenverhoor [naam] , pagina 13 tot en met 17). In het licht daarvan is zij met haar klacht dat tijdens het verhoor van [naam] een procedureregel is geschonden op de voet van artikel 1048a Rv te laat.

Het scheidsgerecht heeft uiteindelijk als volgt overwogen en beslist:

“The Tribinal recognizes and accepts the amount due as USD 1,512,064.99 (inclusive TOT). The Tribunal accepts this amount on the basis of the evidence, written and oral of Mr. [naam] . For the sake of good order, MER must issue invoices to receive payment of this claimed amount.”

TELEM klaagt ook vii) dat deze beslissing onvoldoende is gemotiveerd. De klacht faalt. Niet kan worden gezegd dat iedere motivering ontbreekt, danwel dat de motivering zo gebrekkig is dat het met een geheel ongemotiveerde beslissing op één lijn moet worden gesteld. Uit genoemd citaat blijkt voldoende dat toewijzing van de vordering is gebaseerd op de schriftelijke verklaring van [naam] , bewijsstuk CE-18 (Excelbestand) en de toelichting die [naam] daarop heeft gegeven tijdens de zitting (zie de vertaalde transcriptie p. 13 tot en met 17). Verder zien de klachten in wezen op de waardering door het gerecht van het door MER bijgebrachte bewijs. Dat is een inhoudelijk oordeel dat in dit geding niet op juistheid of begrijpelijkheid kan worden getoetst.

TELEM klaagt tot slot viii) dat, alhoewel MER daarom niet had gevraagd en zij daarop niet is gehoord, de vordering ten onrechte voorwaardelijk is toegewezen, namelijk op voorwaarde dat MER nog met een factuur komt voor het toegewezen bedrag. Ook deze klacht gaat niet op. Niet is in geschil dat een factuur was vereist voor de inbaarheid van de door MER gevorderde en zonder betwisting van TELEM door het Gerecht toegewezen Turnover Taks (TOT). De factuur betrof dus slechts een formaliteit. Niet valt in te zien dat daarmee afbreuk werd gedaan aan het finale karakter van de toewijzing van het nog te factureren bedrag, dat daarmee iets anders is toegewezen dan gevorderd of dat het scheidsgerecht daarmee haar opdracht heeft geschonden.

Resumerend hebben de klachten van TELEM tot zover geen succes en is er geen grond voor de door TELEM verlangde vernietiging van het vonnis in conventie.

de afwijzing in reconventie van USD 1.085.650

Het scheidsgerecht heeft de afwijzing van de tegenvorderingen van TELEM als volgt gemotiveerd:

“The respondent’s counterclaims are denied, since, as stated above, the Tribunal finds that TELEM was obligated to grant an extension of time and its termination of the Agreement was wrongful. In accepting MER’s liability claims, the Tribunal rejects counterclaims, which are effectively mirror images of MER’s claims. That is, in finding that the agreement was wrongfully terminated, the Tribunal necessarily finds against counterclaims that are based on the allegation that TELEM’s termination of the Agreement was justified.”

TELEM klaagt dat het scheidsgerecht aldus heeft miskend dat het bedrag waar het hier om gaat is opgebouwd uit verschillende posten met elk een eigen feitelijke en juridische grondslag die op zichzelf los staan van de (reden van) opzegging. Niet is echter in geschil dat TELEM in het arbitraal geding haar tegenvordering zelf heeft aangemerkt als other losses and damages als gevolg van de opzegging (zie nrs. 52 en 54 van TELEM’s Counterclaim). Gesteld noch is gebleken dat zij daar wat betreft de hier bedoelde posten uitdrukkelijk en steeds een uitzondering op heeft gemaakt en heeft toegelicht op welke andere feitelijke en juridische grondslag dan de opzegging, deze vorderingen zijn gebaseerd. In het licht daarvan kan bezwaarlijk worden gezegd dat het vonnis in reconventie mank gaat wegens schending door het gerecht van de opdracht, een ontbrekende (of daarmee op één lijn te stellen) motivering en/of schending van de openbare orde. Ook voor een vernietiging van het vonnis in reconventie is dus geen grond.

De slotsom is dat geen van de klachten van TELEM doel treffen. Haar vordering wordt afgewezen en zij wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding.

Het hof:

wijst de vordering af;

veroordeelt TELEM in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van MER begroot op € 783 aan vastrecht en € 3.549 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M.L.D. Akkaya en N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.