ABRvS, 10-08-2011, nr. 201009669/1/H1.

201009669/1/H1.

Datum uitspraak: 10 augustus 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te Lunteren, gemeente Ede,

2. het college van burgemeester en wethouders van Ede,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 7 september 2010 in zaak nr. 09/3521 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

het college.

1. Procesverloop

Bij besluit van 21 januari 2008 heeft het college [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom van € 2000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-, gelast om het in afwijking van de bij besluit van 27 juni 2006 verleende bouwvergunning met kenmerk 2005B0352 gebouwde gedeelte van een opslagruimte op het perceel [locatie] te Lunteren, (hierna: het perceel) af te breken.

Bij besluit van 15 juli 2009 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en het besluit van 21 januari 2008 in stand gelaten.

Bij uitspraak van 7 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 15 juli 2009 vernietigd, het besluit van 21 januari 2008 herroepen, voor zover daarin de dwangsom is vastgesteld op een maximum van € 100.000,-, de dwangsom vastgesteld op een maximum van € 30.000,-, het besluit van 21 januari 2008 voor het overige gehandhaafd en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 oktober 2010, en het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft het hoger beroep aangevuld bij brief van 4 november 2010.

[appellant sub 1] en het college hebben een verweerschrift ingediend.

Het college en [appellant sub 1] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 maart 2011, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. B.H.M. Karens, advocaat te Ede, en het college, vertegenwoordigd door mr. S. Bougarfa, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Desgevraagd zijn na de zitting nog nadere stukken ontvangen van het college. Deze zijn aan [appellant sub 1] toegezonden.

Bij brieven van 1 april en 10 mei 2011 heeft [appellant sub 1] een reactie ingediend.

Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft gesloten.

2. Overwegingen

2.1. [appellant sub 1] betoogt dat het hoger beroep van het college niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu niet is gebleken dat aan het instellen van dit hoger beroep een rechtsgeldig besluit van het college ten grondslag ligt.

2.1.1. Ingevolge artikel 160, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gemeentewet, is het college in ieder geval bevoegd te besluiten namens de gemeente, het college of de raad rechtsgedingen, bezwaarprocedures of administratief beroepsprocedures te voeren of handelingen ter voorbereiding daarop te verrichten, tenzij de raad, voor zover het de raad aangaat, in voorkomende gevallen anders beslist.

Ingevolge artikel 168, eerste lid, kan het college een of meer leden van het college machtigen tot uitoefening van een of meer van zijn bevoegdheden, tenzij de regeling waarop de bevoegdheid steunt zich daartegen verzet.

2.1.2. Het college heeft het hoger beroep ingesteld bij brief van 15 oktober 2010, bij de Raad van State ingekomen op 18 oktober 2010.

Gelet op het bepaalde in artikel 160, eerste lid, aanhef en onder f, van de Gemeentewet, is voor een rechtsgeldig besluit van het college tot het instellen van hoger beroep de instemming van het voltallige college vereist, tenzij het college een of meer van zijn leden op grond van artikel 168, eerste lid, van de Gemeentewet daartoe heeft gemachtigd.

Van een besluit van het voltallige college om hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 september 2010, dan wel van een machtiging daartoe aan één of meer van de leden van het college, is niet gebleken. Het door het college op 31 maart 2011 aan de Afdeling toegezonden parafenformulier, met daarop de paraaf van één der wethouders, volstaat niet als rechtsgeldig besluit van het college tot het instellen van het hoger beroep. Er volgt immers niet uit dat deze wethouder daartoe is gemachtigd. Ook uit de door het college aan de Afdeling toegezonden portefeuilleverdeling volgt dit niet.

Dat het hogerberoepschrift van 15 oktober 2010 correct is ondertekend door de burgemeester en de adjunct-gemeentesecretaris, doet evenmin af aan de vaststelling dat een rechtsgeldig besluit van het college tot het instellen van het hoger beroep ontbreekt. Het hoger beroep van het college is derhalve niet-ontvankelijk.

Het betoog slaagt.

2.2. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bouwwerk waartegen het college handhavend optreedt, in afwijking van de verleende bouwvergunning met nummer 2005B0352 is gebouwd en dat dit gebouw N/O betrof.

2.2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 27 oktober 2010 in zaak nr.201001867/1), heeft het niet instellen van hoger beroep tegen de eerdere uitspraak van de rechtbank tot gevolg dat, indien in beroep tegen het nieuwe besluit op bezwaar beroepsgronden worden aangevoerd die door de rechtbank in die eerdere uitspraak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, de rechtbank van de juistheid van het eerder gegeven oordeel over die beroepsgronden heeft uit te gaan.

De rechtbank heeft reeds in de uitspraak van 15 april 2009, in zaaknummer 08/2784, waarin het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 6 mei 2008 op het door hem gemaakte bezwaar tegen het besluit van 21 januari 2008, gegrond is verklaard, overwogen dat het bouwwerk waartegen de handhaving is gericht, zijnde gebouw N/O, in afwijking van de bij besluit van 27 juni 2006 verleende bouwvergunning met kenmerk 2005B0352 is gebouwd. Aldus heeft de rechtbank deze beroepsgrond uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. De rechtbank is, nu [appellant sub 1] tegen die uitspraak geen hoger beroep heeft ingesteld, terecht van het daarin over deze beroepsgrond gegeven oordeel uitgegaan.

Het betoog faalt.

2.3. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat ten tijde van het besluit van 15 juli 2009 concreet zicht op legalisering bestond met betrekking tot het in afwijking van de bouwvergunning met kenmerk 2005B0352 gebouwde bouwwerk. Hij voert daartoe aan dat voor gebouw N bouwvergunning is verleend en dat ten aanzien van gebouw O een ondergeschikte wijziging van het bouwplan waarvoor vergunning is verleend heeft plaatsgevonden, zodat ook gebouw O gehandhaafd kan blijven.

2.3.1. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat ten tijde van belang geen concreet zicht op legalisering van de overtreding bestond. Uit de bij de besluiten van 6 juli 2009 en 4 november 2009 verleende bouwvergunningen met de kenmerken 2009B0095 en 2008B0116 voor de afzonderlijke gebouwen O en N kan niet worden afgeleid dat ten tijde van belang concreet zicht op legalisering bestond, nu deze bouwvergunningen zijn verleend voor andere bouwplannen dan het gerealiseerde bouwwerk waartegen de handhaving zich richt. Daarnaast heeft het college, vanaf het moment dat de overtreding in 2007 is geconstateerd, zich steeds op het standpunt gesteld dat het voor het gerealiseerde bouwwerk geen vrijstelling wenst te verlenen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 8 november 2007 in zaak nr.200702722/1), volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat in beginsel dat het college niet bereid is vrijstelling te verlenen. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het college het standpunt dat het geen vrijstelling wenst te verlenen, niet in redelijkheid heeft kunnen innemen.

Het betoog faalt.

2.4. [appellant sub 1] betoogt ten slotte dat de rechtbank door de dwangsom op een maximum bedrag van € 30.000,- vast te stellen, deze te hoog heeft vastgesteld en daarbij ten onrechte is uitgegaan van recidive, alsmede van een te hoog bedrag aan financieel voordeel voor [appellant sub 1] bij het in stand laten van het bouwwerk.

2.4.1. Het college heeft ter vaststelling van de hoogte van de dwangsom zijn beleid, zoals neergelegd in de Nota "Handhaven omdat er veel op het spel staat" (hierna: de nota), gehanteerd. Daarin is, voor zover thans van belang, de dwangsom bij overtredingen van de Woningwet vastgesteld op een bedrag van € 200,- per tijdseenheid, met een maximum van € 20.000,-. De nota bepaalt voorts dat, indien het maximum niet in verhouding staat tot het geschonden belang, gemotiveerd bijstellen naar beneden en naar boven mogelijk is.

De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd op welke gronden het in dit geval tot een vervijfvoudiging van het maximum van de dwangsom is gekomen. De nota bepaalt dat voor vervijfvoudiging van het maximum van € 20.000,- tot € 100.000,- uitsluitend grond is, indien het maximum van een eerdere dwangsom is verbeurd en er voor dezelfde overtreding opnieuw een dwangsom wordt opgelegd. Die situatie doet zich hier niet voor. Wel is, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en anders dan [appellant sub 1] stelt, in dit geval sprake van recidive, nu aan [appellant sub 1] eerder lasten onder dwangsom zijn opgelegd wegens andere overtredingen op het perceel. Die omstandigheid rechtvaardigt echter niet een vervijfvoudiging van het maximum. De rechtbank heeft voorts met juistheid overwogen dat het college ook overigens onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het geschonden belang in dit geval zou moeten leiden tot vervijfvoudiging van het maximum.

De rechtbank heeft in het kader van de finale beslechting van het geschil de dwangsom met juistheid vastgesteld op een maximum van € 30.000,-, daarbij terecht rekening houdend met het in de nota opgenomen maximumbedrag van € 20.000,-, alsmede met recidive als een met 50% van het maximum verhogende factor. Dat de rechtbank, zoals [appellant sub 1] stelt, zou hebben miskend dat het college rekening heeft gehouden met een te hoog bedrag aan financieel voordeel voor [appellant sub 1] bij de instandhouding van het bouwwerk, leidt niet tot een ander oordeel. Wat daar van zij, de nota biedt, gelet op het voorgaande, voldoende grond voor vaststelling van de dwangsom op een maximum van € 30.000,-. In zoverre faalt het betoog.

2.4.2. Het bedrag van de dwangsom per dag dient evenwel ook aan te sluiten bij het daarvoor in de nota vermelde bedrag van € 200,- per tijdseenheid, in dit geval een dag. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De Afdeling ziet aanleiding om op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

2.5. Het hoger beroep van het college is niet-ontvankelijk. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het bedrag van de dwangsom per dag heeft gehandhaafd op een bedrag van € 2000,-. Dit bedrag wordt vastgesteld op een bedrag van € 300,- per dag.

2.6. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Ede niet-ontvankelijk;

II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 7 september 2010 in zaak nr. 09/3521, voor zover daarbij de hoogte van de dwangsom per dag is gehandhaafd op een bedrag van € 2000,-;

IV. stelt de hoogte van de dwangsom vast op een bedrag van € 300,- per dag;

V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Ede tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Ede aan [appellant sub 1] het door hem voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 224,00 (zegge: tweehonderdvierentwintig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Graaff-Haasnoot

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 augustus 2011

531-641.