Hof Amsterdam, 21-12-2018, nr. 200.145.443/01 OK

Partijen zullen in het vervolg (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoeker met: [A] ;

- verweersters gezamenlijk met: Clifden c.s.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 16 en 22 juni 2015, 13 juni 2017, 27 en 30 november 2018.

Bij de beschikkingen van 16 en 22 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. over de periode vanaf 1 januari 2005, mr. C.F. Mijs te Rotterdam (hierna: de onderzoeker) benoemd tot onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s.

Bij de beschikking van 13 juni 2017 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 37.500 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s.

Bij de beschikking van 27 november 2018 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 47.500 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s.

Op 29 november 2018 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Bij de beschikking van 30 november 2018 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De onderzoeker heeft bij brief van 11 december 2018 specificaties overgelegd van alle in deze zaak verrichte werkzaamheden in verband met het onderzoek en de daaraan bestede tijd. Hij heeft – onder verwijzing naar zijn eerdere brieven aan de Ondernemingskamer van 22 mei 2017 en 13 november 2018, die tevens zijn bijgevoegd – de Ondernemingskamer verzocht de kosten van het onderzoek overeenkomstig het bepaalde budget definitief vast te stellen op € 47.500 exclusief btw. Voor zover de gemaakte kosten dit bedrag overstijgen, heeft de onderzoeker deze niet in rekening gebracht.

De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het in 1.7 genoemde verzoek van de onderzoeker en de daarbij behorende specificaties en bijlagen. Daarop heeft de Ondernemingskamer op 20 december 2018 een brief van mr. Engelen voormeld namens [A] ontvangen.

Tegen het verzoek van de onderzoeker diens vergoeding te bepalen op € 47.500 exclusief btw zijn geen bezwaren aangevoerd. [A] heeft zich blijkens de in 1.8 genoemde brief gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verzoek. Dit bedrag komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 47.500, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2018.

Verweersters gezamenlijk zullen in het vervolg (ook) worden aangeduid als Clifden c.s.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 16 en 22 juni 2015, 13 juni 2017 en 27 november 2018.

Bij de beschikkingen van 16 en 22 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. over de periode vanaf 1 januari 2005 en mr. C.F. Mijs benoemd tot onderzoeker.

Bij brief van 29 november 2018 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van het in 1.3 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag met bijlagen van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag met bijlagen van het bij de beschikking van 16 juni 2015 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. M.M.M. Tillema op 30 november 2018.

Partijen zullen in het vervolg (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoeker met: [A] ;

- verweersters gezamenlijk met: Clifden c.s.;

- belanghebbende met: [B] .

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 16 en 22 juni 2015 en 13 juni 2017.

Bij de beschikkingen van 16 en 22 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. over de periode vanaf 1 januari 2005, mr. C.F. Mijs benoemd tot onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s.

Bij de beschikking van 13 juni 2017 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 37.500 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s.

Bij brief, met bijlagen, van 13 november 2018 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget te verhogen tot een bedrag van € 47.500 (exclusief btw).

De Ondernemingskamer heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over deze verhoging uit te laten. Daarop heeft mr. R. Mandos, kantoorgenoot van mr. Engelen voormeld, bij brief van 21 november 2018 kenbaar gemaakt dat [A] zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer over het verhogingsverzoek, maar daarbij wel verzoekt:

i. te bepalen dat alle onderzoekskosten, inclusief de eventuele verhoging daarvan, hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s.;

ii. waar mogelijk de (resterende) onderzoekskosten zo beperkt mogelijk te houden, in de lijn met enquêtes in zaken van vergelijkbare omvang en complexiteit; en

iii. waar mogelijk een termijn voor betalingen van de onderzoekskosten door Clifden c.s. te bepalen.

Ter toelichting op zijn verzoek heeft de onderzoeker een specificatie van de door hem verrichte werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijd bijgevoegd. Het onderzoek heeft volgens hem opnieuw aanzienlijk meer tijd gevergd dan verwacht. Daartoe wijst de onderzoeker, naast de redenen genoemd in zijn brief aan de Ondernemingskamer van 22 mei 2017, op de onderbrekingen van het onderzoek onder meer wegens het uitblijven van betaling van een voorschot, de moeite die het heeft gekost om contact op te nemen met en informatie te verkrijgen van [B] en de heer [C] en de omstandigheid dat de onderzoeker nauwelijks medewerking heeft verkregen van Clifden c.s. De onderzoeker heeft zijn uurtarief verlaagd van € 295 exclusief btw naar € 250 exclusief btw en zal de totale kosten beperken tot het thans door hem verzochte budget.

Buiten [A] , die zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, heeft geen van partijen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid zich over de verhoging uit te laten.

De Ondernemingskamer overweegt dat de onderzoeker, tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, de reden voor verhoging van het onderzoeksbudget voldoende heeft toegelicht. Het verzoek komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal dit verzoek dan ook toewijzen.

De Ondernemingskamer zal daarbij bepalen, net als in haar beschikkingen van 16 juni 2015 en 13 juni 2017, dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s. Voor toewijzing van de overige verzoeken van [A] vermeld in 1.6 onder ii en iii ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 16 juni 2015 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. ten hoogste mag kosten tot € 47.500, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. Van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dienen te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar op 27 november 2018.

De partijen zullen in het vervolg wederom (ook) als volgt worden aangeduid:

- Verzoeker met: [A]

- Verweersters gezamenlijk met: Clifden c.s.

- Belanghebbende met: Hof

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 16 en 22 juni 2015.

Bij de beschikkingen van 16 en 22 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s., bepaald dat het onderzoek ten hoogste € 25.000 (exclusief btw) mag kosten, mr. C.F. Mijs benoemd tot onderzoeker, en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. H.C. den Hollander benoemd tot commissaris van Clifden c.s.

Bij brief van 22 mei 2017 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer verzocht het onderzoeksbudget te verhogen tot een bedrag van € 37.500 (exclusief btw), onder bijvoeging van een urenspecificatie van de tot op heden verrichte werkzaamheden. Die specificatie sluit op een bedrag van € 27.331,50 (exclusief btw). Bij brief van 23 mei 2017 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich over dat verzoek uit te laten.

Bij brief van 30 mei 2017 heeft mr. Engelen namens [A] zich ten aanzien van het verzoek tot verhoging van het onderzoeksbudget gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en - voor zover hier van belang - verzocht daarbij te bepalen dat voor zover [A] betaling van de onderzoekskosten voorschiet, Clifden c.s. zekerheid dienen te stellen ten behoeve van [A] voor de terugbetaling van het door [A] voorgeschoten bedrag. Van de overige partijen is in dit verband niet vernomen.

Ter toelichting van zijn verzoek heeft de onderzoeker een specificatie van de door hem verrichte werkzaamheden bijgevoegd en een toelichting gegeven op de nog te verrichten werkzaamheden en de daarmee gemoeide tijd. Nu de onderzoeker zijn verzoek aldus toereikend heeft toegelicht en het verzochte bedrag de Ondernemingskamer niet onredelijk voorkomt, zal het verzoek van de onderzoeker worden ingewilligd op de hierna volgende wijze. Er is geen wettelijke grondslag voor de door [A] verzochte zekerheidstelling.

De Ondernemingskamer:

verhoogt het bedrag dat het bij de beschikking van 16 juni 2015 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s., ten hoogste mag kosten tot € 37.500 (exclusief btw);

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden c.s. en dat zij ten behoeve van de onderzoeker op zijn verzoek en op de door hem te bepalen wijze (aanvullende) zekerheid dient te stellen voor de betaling van (de verhoging van) dit bedrag;

wijst hetgeen meer of anders is verzocht, af;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2017.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker respectievelijk commissaris, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 16 juni 2015.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker, zoals bedoeld in de beschikking van 16 juni 2015 in deze zaak:mr. C.F. Mijs te Rotterdam;

wijst aan als commissaris, zoals bedoeld in de beschikking van 16 juni 2015 in deze zaak:

mr. H.C. den Hollander te Bussum;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2015.

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

[verzoeker] heeft bij op 17 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer — zakelijk weergegeven — verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

[verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] hebben bij op 14 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [verzoeker] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van — aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde — aantekeningen. [verzoeker] heeft op 28 augustus 2014 aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden aanvullende producties 25 en 26 overgelegd, waartegen [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] bezwaar hebben gemaakt. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

Na de mondelinge behandeling is de beslissing op verzoek van partijen aangehouden in afwachting van schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Op 10 december 2014 hebben partijen de Ondernemingskamer gevraagd uitspraak te doen.

[verweerster 1] is enig aandeelhouder van [verweerster 2] en [verweerster 2] is enig aandeelhouder van [verweerster 3]. [belanghebbende] was tot 6 augustus 2014 enig bestuurder van [verweerster 1] en is enig bestuurder van [verweerster 2] en [verweerster 3]. Met ingang van 6 augustus 2014 is [naam 2] (hierna: [naam 2]) enig bestuurder van [verweerster 1].

De aandelen in [verweerster 1] worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door:

[belanghebbende] is enig aandeelhouder en bestuurder van Maam Cross. De thans door Maam Cross gehouden aandelen in [verweerster 1] werden tot 7 januari 2013 gehouden door [naam 1]. Maam Cross is voorts enig aandeelhouder van Handelsonderneming Goudsesingel B.V. (hierna: Goudsesingel). Goudsesingel is enig aandeelhouder van 16 besloten vennootschappen door elk waarvan een apotheek wordt of werd geëxploiteerd. Daarnaast is [belanghebbende] (deels indirect) enig aandeelhouder van Apotheek Overmaessche B.V. en een aantal andere vennootschappen.

Vanaf 29 maart 1990 houdt [verweerster 2] alle aandelen in [verweerster 3] en vanaf diezelfde datum exploiteerde [verweerster 3] een apotheek, genaamd [verweerster 3] Apotheek (hierna: de Apotheek).

Ter uitvoering van een op 7 december 1995 gesloten koopovereenkomst, heeft [verzoeker] op 29 december 1995 alle aandelen in [verweerster 2], geleverd aan [verweerster 1] (toen nog genaamd [A] B.V. en handelend onder de naam [B]), tegen een koopprijs van ƒ 4.391.000. [belanghebbende] en [naam 1] hielden toen ieder de helft van de aandelen in [verweerster 1].

Op 25 maart 1997 heeft [verzoeker] 20% van de aandelen in [verweerster 1] verkregen als uitvloeisel van de uitoefening (op 2 maart 1996) van een aan hem (naar de Ondernemingskamer begrijpt: in het kader van de hierboven genoemde verkoop) verleend optierecht. De uitoefenprijs bedroeg ƒ 8.000.

[verweerster 3] heeft bij notariële akte van 27 april 2005 de Apotheek (met uitzondering van de passiva), ter uitvoering van een koopovereenkomst, overgedragen aan Farmassist B.V. (hierna: Farmassist). In dezelfde notariële akte hebben ook de vennootschap onder firma Apotheek Boomgaardshoek (met [belanghebbende] en [naam 1] als enige vennoten) en Apotheek Overmaessche B.V. (met [belanghebbende] en [naam 1] als enige bestuurders) elk een apotheek (met uitzondering van de passiva) overgedragen aan Farmassist. De notariële akte houdt onder meer in dat de koopprijs van de drie apotheken tezamen bestaat uit de optelsom van:

Bij brief van 24 juli 2005 heeft [verzoeker] aan de accountant van [verweerster 1], met afschrift aan [belanghebbende] en [naam 1] geschreven dat hem ([verzoeker]) in april 2005 is medegedeeld dat de apotheek waarschijnlijk verkocht zou worden, dat hij nadien niets meer vernomen heeft van [belanghebbende] en [naam 1] en dat hij ‘in afwachting van de definitieve afrekening’ verzoekt om overmaking van het door hem ‘geplaatste kapitaal inclusief rente’ op zijn bankrekening. Bij brief van 4 april 2007 heeft de toenmalige advocaat van [verzoeker] aan [belanghebbende] en [naam 1] bericht dat [verzoeker] vanwege de verkoop van de Apotheek zijn aandelen in [verweerster 1] wenst over te dragen.

Bij brief van 2 april 2008 heeft de accountant van [verweerster 1] aan de toenmalige advocaat van [verzoeker] bericht dat de bij verkoop van de Apotheek ‘ontvangen goodwill-som’ € 3.220.000 bedroeg en dat [belanghebbende] en [naam 1] bereid zijn de door [verzoeker] gehouden aandelen in [verweerster 1] over te nemen op basis van het eigen vermogen van [verweerster 1] per 31 december 2005 en met gelijktijdige aflossing door [verweerster 1] van een door [verzoeker] aan [verweerster 1] verstrekte geldlening. Bij brief van 10 december 2008 heeft de accountant van [verweerster 1] c.s. aan de toenmalige advocaat van [verzoeker] onder meer de ‘jaarstukken 2006’ van [verweerster 1] c.s. toegezonden. In april en mei 2010 is tussen de toenmalige advocaat van [verzoeker] en de accountant van [verweerster 1] c.s. gecorrespondeerd over verkoop van de door [verzoeker] gehouden aandelen in [verweerster 1] aan (een vennootschap van) [belanghebbende], zonder dat dit heeft geleid tot een transactie.

De notulen van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1], gehouden op 19 december 2011 houden onder meer in dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2003 tot en met 2010 zijn vastgesteld, waarbij [verzoeker] zich telkens heeft onthouden van stemming. Over de genoemde boekjaren is ook telkens decharge aan het bestuur verleend, waarbij [verzoeker] telkens tegen heeft gestemd.

Bij brief van 20 juni 2012 van zijn advocaten heeft [verzoeker] aan [verweerster 1] bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1] c.s. De in die brief verwoorde bezwaren hebben onder meer betrekking op de uit de jaarrekening 2007 blijkende vordering van [verweerster 1] van € 4.436.233 op Goudsesingel, welke vordering volgens de jaarrekening 2010 ultimo 2010 was opgelopen tot € 4.918.987. De desbetreffende bezwaren houden kort gezegd in dat Goudsesingel een insolvabele vennootschap was en is waaraan geen lening zonder zekerheden verstrekt behoort te worden en dat [belanghebbende] als enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder van Goudsesingel een tegenstrijdig belang had bij het verstrekken van gelden aan Goudsesingel.

De concept-notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1] van 27 november 2012 houden onder meer in dat de jaarrekening over 2011 is vastgesteld, waarbij [verzoeker] zich heeft onthouden van stemming, dat aan het bestuur decharge is verleend, waarbij [verzoeker] tegen heeft gestemd. De concept-notulen houden voorts in: dat naar mededeling van de accountant van [verweerster 1] de vordering op Goudsesingel nog € 3,8 miljoen bedraagt, dat de rente tot en met 2006 6% bedroeg en vanaf 2007 3,5% en dat [verweerster 3] in 2008 bij wijze van herinvestering Apotheek Hoogeterp heeft gekocht en dat naar de mening van [belanghebbende] hij bij het uitlenen van de opbrengst van de verkoop van de Apotheek aan Goudsesingel geen tegenstrijdig belang had.

Bij brief van 13 januari 2014 heeft [verzoeker] opnieuw bezwaren kenbaar gemaakt aan [verweerster 1]. Die bezwaren houden onder meer in dat [verweerster 3] ten behoeve van de verwerving in 2008 van Apotheek Hoogeterp bancaire financiering heeft aangetrokken waarvan de kosten hoger zijn dan de van Goudsesingel bedongen rente terwijl bovendien onduidelijk is of Goudsesingel aan haar renteverplichtingen jegens [verweerster 1] voldoet en dat [verweerster 1] over een en ander onvoldoende openheid betracht.

De algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1] heeft op 15 mei 2014 de jaarrekening 2012 vastgesteld. De toelichting op de jaarrekening houdt onder meer in dat de vordering op Goudsesingel per 31 december 2012 € 3.965.229 bedraagt (tegenover € 4.969.638 per 31 december 2011) en dat de vordering van [verweerster 1] op Goudsesingel voor een gedeelte ter grootte van € 500.000 is kwijtgescholden. De notulen van deze algemene vergadering van aandeelhouders houden hierover onder meer in (Engelen is de advocaat van [verzoeker] en Hogendoorn is de accountant van [verweerster 1]):

De advocaat van [verzoeker] heeft tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders vragen gesteld over de post juridische kosten van € 92.299, opgenomen in de toelichting op de winst en verliesrekening over 2012. De concept-notulen houden daarover in dat [belanghebbende] en de accountant ter vergadering geen specificatie van deze kosten konden geven en dat [belanghebbende] heeft gezegd niet te weten of [verweerster 1] in 2012 juridische problemen had.

De jaarrekening is door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld, waarbij [verzoeker] tegen heeft gestemd. Met dezelfde stemverhouding is aan het bestuur decharge verleend.

De notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1] van 6 augustus 2014 houden in dat met algemene stemmen [naam 2] is benoemd als bestuurder van [verweerster 1] en is ingestemd met het aftreden van [belanghebbende] als zodanig.

[verzoeker] heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van [verweerster 1] c.s. en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen en daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] c.s. geen juist en behoorlijk (financieel en economisch) beleid hebben gevoerd en dat [verweerster 1] c.s. de gerechtvaardigde belangen van [verzoeker] als minderheidsaandeelhouder hebben veronachtzaamd. Meer in het bijzonder heeft [verzoeker] aangevoerd:

[verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal deze verweren voor zover nodig hierna bespreken.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

[verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] hebben hun bezwaar tegen de aanvullende producties 25 en 26 van [verzoeker] gemotiveerd met de stelling dat [verzoeker] deze producties kennelijk bewust en zonder goede reden pas op de laatste dag van de daartoe gestelde termijn heeft toegezonden en dat dit in strijd is met de goede procesorde. De Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar. Productie 25 bestaat uit de jaarrekening van [verweerster 1] over 2012 en de concept-notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 mei 2014 (zie 2.14) en een commentaar op die notulen. Aangenomen mag worden dat [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] met de inhoud daarvan reeds eerder bekend waren. [verzoeker] heeft bij brief, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 28 augustus 2014, toegelicht met het oog waarop de producties in het geding worden gebracht en de relevantie van deze stukken is evident (zelfs zozeer dat de vraag zich opdringt waarom [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] zich in het licht van artikel 21 Rv. niet geroepen hebben gevoeld deze stukken, althans de jaarrekening 2012, zelf bij verweerschrift in het geding te brengen). Productie 26 bestaat uit drie brieven van de accountant van [verweerster 1] aan [verzoeker], met een zeer beperkte strekking en ook deze producties heeft [verzoeker] bij toezending toegelicht. Een en ander betekent, dat niet gezegd kan worden dat indiening op de vijfde werkdag voor de mondelinge behandeling in strijd was met de goede procesorde (artikel 2.1.4.4 Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven).

Voor zover de toelichting op productie 25 aanvullende gronden voor het verzoek bevat, acht de Ondernemingskamer op de voet van artikel 283 jo 130 Rv. die vermeerdering van de grondslag van het verzoek toelaatbaar, omdat de desbetreffende stellingen direct verband houden met de in het verzoekschrift reeds geuite bezwaren ten aanzien van de aan Goudsesingel verstrekte lening en de informatievoorziening. Anders dan [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] hebben aangevoerd is dat niet in strijd met r.o. 4.3 van de beschikking HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI).

[verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] hebben aangevoerd dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn verzoek voor zover het betrekking heeft op [verweerster 2] en [verweerster 3], omdat [verzoeker] geen aandeelhouder is van deze vennootschappen, omdat [verzoeker] geen bezwaren heeft kenbaar gemaakt tegen het beleid en gang van zaken van [verweerster 2] en [verweerster 3] en omdat niet voldaan is aan de criteria voor het gelasten van een concernenquête.

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. In de periode waarop de feiten en omstandigheden die [verzoeker] aan zijn enquêteverzoek ten grondslag heeft gelegd zich voordeden, was [verweerster 1] enig aandeelhouder van [verweerster 2] en [verweerster 2] van [verweerster 3], en bestond er een volledige personele unie tussen de besturen van [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 3]; tot 8 oktober 2012 waren [belanghebbende] en [naam 1] beiden bestuurder van de drie vennootschappen, vanaf 8 oktober 2012 (tot 6 augustus 2014, toen [belanghebbende] als bestuurder van [verweerster 1] werd opgevolgd door [naam 2]) was [belanghebbende] enig bestuurder van de drie vennootschappen. In dezelfde periode bestond het enige relevante activum van [verweerster 1] uit de aandelen in [verweerster 2], zoals het enige relevante activum van [verweerster 2] bestond uit de aandelen in [verweerster 3] en bestond het enige relevante activum van [verweerster 3] aanvankelijk uit de Apotheek, na verkoop daarvan uit haar vordering op Goudsesingel en vanaf 2008 (mede) uit Apotheek Hoogeterp. [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] hebben tegen deze achtergrond niet voldoende weersproken dat er bij [verweerster 2] en [verweerster 3] geen sprake was van enig ten opzichte van [verweerster 1] zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Het beleid en de gang van zaken van [verweerster 2] en [verweerster 3] raakt de belangen van [verzoeker] als aandeelhouder van [verweerster 1] aldus evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1] zelf. [verzoeker] is daarom mede bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek ten aanzien van [verweerster 2] en [verweerster 3]. In het licht hiervan en van de door [verzoeker] voorafgaand aan deze procedure geuite bezwaren moet worden aangenomen dat [verweerster 1] c.s. de bezwaren redelijkerwijs niet anders konden opvatten dan gericht tegen het beleid van zowel [verweerster 1] als dat van [verweerster 2] en [verweerster 3].

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om van de aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren, eerst de bezwaren die betrekking hebben op de aanwending door [verweerster 1] c.s. van de verkoopopbrengst van de Apotheek te bespreken. Ten aanzien daarvan overweegt de Ondernemingskamer het volgende:

De Ondernemingskamer oordeelt dat de in 3.8 geschetste gang van zaken gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid van [verweerster 1] c.s. De Ondernemingskamer licht dit oordeel als volgt toe:

De hierboven beschreven gang van zaken doet vermoeden dat [belanghebbende] en [naam 1] als bestuurders van [verweerster 1] c.s. de verkoopopbrengst van de Apotheek hebben aangewend om (een deel van) de verliezen van andere vennootschappen waarin [belanghebbende] en [naam 1] (indirect) aandeelhouder waren te financieren, met voorbijgaan aan de belangen van [verweerster 1] c.s. en van [verzoeker] als minderheidsaandeelhouder van [verweerster 1].

Ook de afboeking op de vordering van [verweerster 1] op Goudsesingel voor een gedeelte ter grootte van € 500.000 in de jaarrekening 2012, is een gegronde reden om aan een juist beleid van [verweerster 1] te twijfelen. Noch tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 15 mei 2014, noch ter zitting heeft [verweerster 1] die afboeking toereikend toegelicht. In het bijzonder is onduidelijk gebleven op grond van welke concrete financiële gegevens over Goudsesingel tot de afboeking is besloten en hoe op basis van die gegevens de omvang van de afboeking is bepaald. Ook de precieze betekenis van deze afwaardering is onduidelijk gebleven; ter zitting hebben [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] desgevraagd verklaard dat bij [verweerster 1] een fiscaal verlies is genomen van € 500.000 en dat bij Goudsesingel een kwijtscheldingswinst van € 500.000 in aanmerking is genomen. Dit duidt erop dat, anders dan [belanghebbende] in de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 mei 2014 heeft gezegd, wel degelijk sprake is van kwijtschelding. In ieder geval duidt de afboeking er op dat het risico verbonden aan de financiering van Goudsesingel zich ten nadele van [verweerster 1] c.s. heeft gerealiseerd.

De genoemde redenen om aan een juist beleid van [verweerster 1] c.s. te twijfelen rechtvaardigen een onderzoek daarnaar. Het enquêteverzoek is reeds op deze grond toewijsbaar.

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt voorts dat het verweer van [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] dat tussen partijen slechts een geschil van vermogensrechtelijke aard bestaat en dat het enquêteverzoek niet ontvankelijk is omdat het slechts strekt tot beslechting van dat geschil, geen hout snijdt.

Aan [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] kan worden toegegeven dat [verzoeker] niet voortvarend heeft gehandeld, nu hij vanaf 2005 op de hoogte was van de verkoop van de Apotheek en de jaarstukken van [verweerster 1] c.s. over 2006 op 10 december 2008 aan hem zijn toegezonden. Dit gebrek aan voortvarendheid is evenwel — mede gelet op de ernst van de gebleken gronden om aan een juist beleid te twijfelen — onvoldoende grond om het enquêteverzoek af te wijzen.

[verzoeker] heeft niet toegelicht waarom de omstandigheid dat de exploitatie van Apotheek Hoogeterp verlieslatend is, een gegronde reden is om aan een juist beleid van [verweerster 1] c.s. te twijfelen. De enkele omstandigheid dat die onderneming verlieslatend is, is geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid.

[verzoeker] heeft gesteld dat hij de situatie dat er geen algemene vergaderingen werden gehouden (en dus geen informatie werd verstrekt) en geen dividend werd uitgekeerd gedurende een zekere periode (en welbewust) heeft getolereerd in afwachting van de correspondentie over overdracht van de door hem gehouden aandelen in [verweerster 1] (zie 2.8 en 2.9). Tegen die achtergrond en gelet op het feit dat de jaarrekeningen van [verweerster 1] over de jaren 2003 tot en met 2010 alsnog op 19 december 2011 (voordat [verzoeker] ter zake bezwaren had kenbaar gemaakt) zijn vastgesteld en op de omstandigheid dat [verzoeker] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van die jaarrekeningen, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding om het te gelasten onderzoek mede betrekking te doen hebben op het achterwege blijven van de wettelijk verplichte algemene vergaderingen in de periode 2003 tot eind 2011, ook al draagt deze gang van zaken bij aan het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van [verweerster 1] c.s. te twijfelen.

Het feit dat de jaarrekeningen van [verweerster 1] (c.s.) over de boekjaren 2003 tot en met 2007 voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek niet zijn gedeponeerd draagt eveneens bij aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van [verweerster 1] (c.s.) te twijfelen. De stelling van [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] dat achterwege blijven van de publicatie van de jaarrekeningen te wijten is aan een misverstand tussen het bestuur van [verweerster 1] (c.s.) en de accountant doet daar niet aan af.

Partijen twisten over de vraag of [verzoeker] tevoren op de hoogte was van de verkoop en overdracht door [verweerster 3] van de Apotheek in april 2005. Uit de in 2.8 genoemde correspondentie blijkt dat [verzoeker] in ieder geval kort na de verkoop daarvan op de hoogte was en dat [verzoeker] tegen die verkoop toen geen bezwaar heeft gemaakt. [verzoeker] heeft ook nadien geen bezwaren geformuleerd tegen die verkoop als zodanig (afgezien van de hierna te bespreken stelling dat die verkoop materieel een liquidatiebesluit was). Er is daarom onvoldoende aanleiding om de informatievoorziening rondom de verkoop onderwerp te maken van het te gelasten onderzoek.

De stelling van [verzoeker] dat het besluit van [verweerster 1] c.s. tot verkoop van de Apotheek moet worden aangemerkt als een besluit tot (materiële) liquidatie (welk besluit volgens [verzoeker] is voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1]), is door [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] bestreden met het argument dat het besluit tot verkoop niet impliceerde dat [verweerster 3] apotheek-activiteiten definitief beëindigde. Zij hebben er op gewezen dat de boekwinst op de verkoop fiscaal als herinvesteringstreserve is verwerkt in de jaarstukken en dat in 2008 daadwerkelijk een nieuwe apotheek is aangekocht. Gelet op deze — niet bestreden — feiten kan het besluit tot verkoop van de Apotheek niet worden aangemerkt als een materieel liquidatiebesluit. De Ondernemingskamer merkt op dat, zoals [verweerster 1] c.s. en [belanghebbende] hebben gesteld, de in 2.7 genoemde notariële akte inhoudt dat [verweerster 2] als enig aandeelhouder van [verweerster 3] heeft ingestemd met de overdracht van de Apotheek.

De omstandigheid dat in 2013 opnieuw geen algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster 1] is belegd, acht de Ondernemingskamer een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, die in het te gelasten onderzoek kan worden betrokken, mede omdat [verzoeker] in 2012 reeds bezwaren had kenbaar gemaakt.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het met het oog op de toestand waarin [verweerster 1] c.s. verkeren nodig onmiddellijke voorzieningen te treffen. [belanghebbende] is als bestuurder van [verweerster 1] per 6 augustus 2014 vervangen door [naam 2] (met instemming van [verzoeker]), maar [belanghebbende] is nog altijd enig bestuurder van [verweerster 2] en [verweerster 3]. Gelet hierop zal de Ondernemingskamer bij [verweerster 1] c.s. een commissaris benoemen, die het mede tot zijn taak mag rekenen toe te zien op adequate informatievoorziening door [verweerster 1] c.s. aan de aandeelhouders, in het bijzonder aan [verzoeker] als minderheidsaandeelhouder. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor het treffen van meer of andere voorzieningen.

De Ondernemingskamer zal [verweerster 1] c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding aan de zijde van [verzoeker].

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1] B.V., [verweerster 2] Holding B.V. en [verweerster 3] Apotheek B.V., over de periode vanaf 1 januari 2005;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van [verweerster 1] B.V., [verweerster 2] Holding B.V. en [verweerster 3] Apotheek B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding — voor zover nodig in afwijking van de statuten — een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [verweerster 1] B.V., [verweerster 2] Holding B.V. en [verweerster 3] Apotheek B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris hoofdelijk ten laste komen van [verweerster 1] B.V., [verweerster 2] Holding B.V. en [verweerster 3] Apotheek B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst [verweerster 1] B.V., [verweerster 2] Holding B.V. en [verweerster 3] Apotheek B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 2.990;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven op 10 december 2014 door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Makkink op 16 juni 2015.