Rb. Rotterdam, 25-06-2008, nr. 174375 / HA ZA 02-778

2.

De verdere beoordeling

Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast. De deskundige heeft de hem voorgelegde vragen als volgt beantwoord:

In deze procedure dient primair de vraag te worden beantwoord of de gemeente en/of De Klerk onrechtmatig jegens China Garden c.s. hebben gehandeld en/of nagelaten. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt vervolgens aan de orde wat de omvang is van de schade die China Garden c.s daardoor heeft geleden.

De gemeente

De gemeente voert aan dat haar geen verwijt treft. Zij wijst erop dat zij een externe specialist (Van Hattum & Blankevoort) het bestek heeft laten schrijven en dat zij een gerenommeerde aannemer (De Klerk) heeft ingeschakeld voor de uitvoering. Eventuele tekortkomingen van die deskundigen kunnen de gemeente in haar visie niet worden toegerekend.

Met dit verweer miskent de gemeente dat haar bemoeienis met het werk niet beperkt was tot (a) het verstrekken van een opdracht aan een deskundig bureau tot het schrijven van een bestek en (b) het verstrekken van een opdracht aan een deskundig aannemer tot het uitvoeren van dat bestek. Het was immers de gemeente die de opsteller van het bestek diende te voorzien van relevante informatie die specifiek bij de gemeente aanwezig was. Voorts was het de gemeente die toezag, althans die diende toe te zien, op een zorgvuldige uitvoering van het werk. De gemeente voerde zelf de directie.

In het kader van het uit te oefenen toezicht hield de gemeente volgens het bestek een opzichtersdagboek bij. De deskundige heeft de gemeente bij de door de hem verrichte inspectie verzocht het opzichtersdagboek te verstrekken. De gemeente heeft het opzichtersdagboek noch in reactie op dat verzoek, noch in reactie op het conceptrapport van de deskundige verstrekt (deskundigenbericht, pagina's 3 en 5). In haar conclusie na deskundigenbericht (onder 71) voert de gemeente aan dat zij de verwijzing naar het opzichtersdagboek in de reactie van de deskundige op vraag 12 niet goed kan volgen. Een verklaring waarom de gemeente heeft verzuimd het opzichtersdagboek aan de deskundige ter beschikking te stellen, ontbreekt echter. De rechtbank wijst er in dit verband op dat China Garden c.s. bij conclusie na deskundigen¬bericht onder 3.2 de gemeente nogmaals uitdrukkelijk heeft uitgenodigd het opzichtersdagboek in het geding te brengen.

De gemeente was verplicht mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. Uit het niet aan de deskundige verstrekken van het opzichtersdagboek door de gemeente kan de rechtbank ingevolge artikel 198 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. De rechtbank maakt hieruit de gevolgtrekking dat de gemeente is tekortgeschoten in haar toezichthoudende taak. Deze gevolgtrekking wordt mede gerechtvaardigd door hetgeen blijkt uit de door De Klerk aan de deskundige verstrekte twee bladzijden uit het opzichtersdagboek. De rechtbank verwijst naar het antwoord van de deskundige op vraag 12. Hieruit blijkt dat, hoewel er tijdens het intrillen voor een deskundig toezichthouder belangrijke aanwijzingen bestonden dat er sprake was van niet gelijkmatige verplaatsingen en vervormingen van de grond, de werkzaamheden zonder meer werden voortgezet.

De gemeente voert aan dat het nog maar zeer de vraag is in hoeverre in het uitvoerende stadium schade nog te voorkomen zou zijn geweest (conclusie na deskundigenbericht onder 71); met andere woorden: de gemeente betwist dat causaal verband bestaat tussen haar fouten in het kader van het uitgeoefende toezicht en de door China Garden c.s. geleden schade. Het aan de gemeente te maken verwijt betreft echter niet louter de periode van feitelijke uitvoering. Immers, daaraan voorafgaand heeft de aannemer zich tot de gemeente gewend met het verzoek om het werk op een andere manier te mogen uitvoeren dan in het bestek was voorgeschreven (intrillen in plaats van heien) . De gemeente heeft daarmee ingestemd.

De gemeente voert aan dat zij ervan is uitgegaan dat als heien, hetgeen met in de omgeving voelbare 'klappen' gepaard gaat, naar redelijke verwachting niet tot schade leidt, de zachtere krachtsinwerking van trillen eens te minder tot schade zou leiden (conclusie na deskundigenbericht onder 57). Deze redenering van de gemeente duidt erop dat zij niet beschikte over grondmechanische kennis. Nu de gemeente kennelijk niet in staat was zelf te beoordelen of de door de aannemer voorgestelde afwijking van het bestek extra risico's meebracht, had zij nimmer met die afwijking mogen instemmen zonder daarover het oordeel van een deskundige in te winnen. Heien was immers uitdrukkelijk in het bestek voorgeschreven door de juist voor het opstellen van het bestek door de gemeente ingeschakelde deskundige. De rechtbank wijst in dit verband ook op de reactie van de deskundige op vraag 10.

De deskundige heeft op vraag 9 geantwoord dat de keuze voor de methode van intrillen in plaats van heien meebracht dat extra onderzoek en extra voorzorgsmaatregelen noodzakelijk waren, te weten minimaal alle in het antwoord op vraag 5 genoemde maatregelen. Vast staat dat het noodzakelijke onderzoek niet heeft plaatsgevonden en dat een belangrijk deel van die voorzorgsmaatregelen niet is getroffen. Dit is aan de gemeente verwijtbaar.

De gemeente kan zich er jegens China Garden c.s. niet op beroepen dat zij mocht vertrouwen op de juistheid van het door de ingeschakelde externe deskundige opgestelde bestek. Het werk is immers, met toestemming van de gemeente, niet conform dat bestek uitgevoerd. Of de deskundige die het bestek heeft opgesteld daarin mogelijk onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft voorgeschreven met betrekking tot de in het bestek voorziene werkwijze, hoeft in deze procedure niet te worden beoordeeld. Nu voor een geheel andere werkwijze werd gekozen, mocht de gemeente er in ieder geval niet op vertrouwen dat de door de opsteller van het bestek voorziene voorzorgsmaatregelen afdoende waren.

Met betrekking tot de bestaande toestand van de fundering voorafgaande aan de in opdracht van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden heeft de deskundige gerapporteerd: "de rek was er uit". In beginsel is het bestaan van een relatief lage restcapaciteit van de fundering een omstandigheid die voor risico van China Garden c.s. komt. Ten aanzien van de gemeente is echter van belang hetgeen blijkt uit het antwoord van de deskundige op vraag 1 onder b: Bij het vernieuwen van de kademuur in 1951 is op korte afstand van de fundering van China Garden een ankerwand aangebracht. Het destijds aanbrengen van de verankering en het aanspannen van de ankers heeft zettingen tot gevolg gehad, én heeft geleid tot een lagere horizontale spanning ter plaatse van de fundering, waardoor het draagvermogen van de fundering verder is afgenomen en de zettingsgevoeligheid is toegenomen. De deskundige rapporteert in zijn antwoord op vraag 1 voorts:

"De vernieuwing van de kademuur in 1951 met het plaatsen van ankerschotten direct naast de fundering van het onderhavige pand heeft tot een situatie geleid waarbij iedere volgende beïnvloeding van de kadeconstructie via het anker en het ankerschot zou leiden tot een beïnvloeding van het pand."

Uit het rapport van de deskundige blijkt dat destijds bij het verrichten van de betreffende werkzaamheden rekening is gehouden met beïnvloeding van de nabijgelegen fundering van China Garden. Dat er sprake was van risico's voor die fundering werd onderkend. De verantwoordelijkheid van de gemeente voor de wijze waarop het werk in 1951 tot stand was gebracht, brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de gemeente een (nog) hogere mate van verantwoordelijkheid had ten aanzien van toekomstige werkzaamheden waardoor de fundering van China Garden wederom beïnvloed zou kunnen worden.

Voor aanvang van het werk was derhalve kenbaar dat het pand van China Garden c.s. reeds beschadigd was. Het lag derhalve op de weg van de gemeente om gedegen onderzoek in te stellen of te laten instellen naar de aan de voorgenomen werken voor het pand van China Garden c.s. verbonden risico's. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente op basis van de informatie waarover zij beschikte een dergelijk onderzoek heeft laten instellen. Uit het enkele feit dat zij een deskundige heeft opgedragen om het bestek op te stellen, kan niet worden afgeleid dat de gemeente de betreffende risico's voldoende heeft laten onderzoeken. Nadere beoordeling van dit aspect kan echter achterwege blijven. Immers, de gemeente handelde jegens China Garden c.s. in ieder geval onrechtmatig door De Klerk toestemming te verlenen om in afwijking van het bestek over te gaan op het intrillen van de damwanden, zonder eerst een deugdelijk onderzoek naar de mogelijke gevolgen te (laten) verrichten en zonder de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te (laten) treffen.

Uit het antwoord van de deskundige op vraag 2 leidt de rechtbank af dat het de werkzaamheden aan de kade zijn geweest die hebben genoopt tot constructieve maatregelen aan het gebouw van China Garden c.s. Uit de antwoorden op vragen 6 en 12 leidt de rechtbank af dat de schade in het geheel niet had behoeven te ontstaan indien de gemeente ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden voldoende zorgvuldig had gehandeld. Uit het antwoord van de deskundige op vraag 6 blijkt dat schade als gevolg van het vervormen van de verankeringswand had kunnen worden voorkomen. Uit de laatste alinea van het antwoord van de deskundige op vraag 12 blijkt dat de horizontale en de verticale verplaatsing van het fundament van China Garden beperkt had kunnen worden tot circa 15% respectievelijk 5% van de nu opgetreden verplaatsingen. Een en ander brengt mee dat er causaal verband is tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de schade.

Voor zover de gemeente heeft bedoeld te stellen dat ook indien zij wel zorgvuldig zou hebben gehandeld er niettemin (substantiële) voor rekening van China Garden c.s. komende schade zou zijn ontstaan, heeft zij die stelling niet voldoende gemotiveerd. Vast staat dat bij elke uitvoeringswijze kans op schade aanwezig zou zijn geweest. De gemeente had de risico's echter op een correcte manier moeten managen. Dat betekent dat na gedegen onderzoek een risicomijdende wijze van uitvoering gekozen had moeten worden en dat voor zover nodig, in overleg met China Garden c.s., maatregelen getroffen hadden moeten worden om de resterende kans op schade zoveel mogelijk te reduceren. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de onvermijdelijke zeer beperkte verplaatsingen van het fundament zouden hebben geleid tot (substantiële) schade dan wel zouden hebben genoopt tot het, voor rekening van China Garden c.s., treffen van (kostbare) constructieve maatregelen. De rechtbank ziet dan ook geen redenen om zich hieromtrent nader te doen voorlichten door deskundigen.

De slotsom is dat de gemeente aansprakelijk is voor de door China Garden c.s. als gevolg van het onzorgvuldig handelen van de gemeente geleden schade.

De Klerk

De Klerk voert aan dat zij slechts werd gecontracteerd voor het verrichten van werkzaamheden conform het bestek. Op de gemeente als opdrachtgever en directievoerder over het werk rustte in de visie van De Klerk de verplichting om het door de deskundige omschreven onderzoek te doen en de door de deskundige genoemde voorzorgsmaatregelen te treffen. De Klerk voert aan dat zij nimmer op enige wijze contact heeft gehad met de opsteller van het bestek. De Klerk is van oordeel dat van haar niet meer mocht worden verwacht dan dat zij over de door haar voorgestelde wijziging ten opzichte van het bestek (intrillen in plaats van heien) overleg zou voeren met de - in haar visie zelf zeer deskundige - gemeente. De Klerk wijst er voorts op dat zij het is geweest die na het ontstaan van de problemen bij de gemeente heeft aangedrongen op inschakeling van een deskundige op het gebied van de grondmechanica.

De door de rechtbank benoemde deskundige heeft De Klerk bij de door de hem verrichte inspectie verzocht het uitvoerdersdagboek te verstrekken. De Klerk heeft het uitvoerdersdagboek noch in reactie op dat verzoek, noch in reactie op het conceptrapport van de deskundige verstrekt (deskundigenbericht, pagina's 4 en 5). Bij conclusie na deskundigenbericht heeft China Garden c.s. De Klerk verzocht alsnog het uitvoerdersdagboek in het geding te brengen. Van de zijde van De Klerk is ook bij antwoordconclusie na deskundigenbericht geen verklaring verstrekt voor het niet aan de deskundige ter beschikking stellen en het niet in het geding brengen van het uitvoerdersdagboek.

De Klerk was evenals de gemeente verplicht mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. Uit het niet aan de deskundige verstrekken van het uitvoerdersdagboek door De Klerk kan de rechtbank ingevolge artikel 198 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. De rechtbank maakt hieruit de gevolgtrekking dat De Klerk vanaf de aanvang van de uitvoering van het werk op jegens China Garden c.s. onrechtmatige wijze is tekortgeschoten in haar uitvoerende taak.

Hoe de uitvoering van het werk precies is verlopen en of De Klerk daarbij voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, zou kunnen blijken uit het uitvoerdersdagboek. Door dit niet aan de deskundige te verstrekken heeft De Klerk de deskundige de mogelijkheid ontnomen het handelen en nalaten van De Klerk tijdens de uitvoeringsfase te beoordelen en de rechtbank daaromtrent te adviseren.

De deskundige merkt naar aanleiding van de wel - maar selectief - door De Klerk verstrekte informatie - twee pagina's uit het opzichtersdagboek - op, dat men zich kan afvragen of het "gewoon doorgaan" met het intrillen van de damwanden na constatering van zettingen op zijn plaats was. Naar het oordeel van de rechtbank is hier niet alleen de verantwoordelijkheid van de gemeente jegens China Garden c.s. in het geding, maar tevens de zelfstandige verantwoordelijkheid van De Klerk als deskundig aannemer jegens China Garden c.s. Nu nadere beoordeling van het handelen en nalaten van De Klerk niet heeft kunnen plaatsvinden doordat De Klerk het uitvoerdersdagboek niet heeft verstrekt, brengen de gerechtvaardigde belangen van China Garden c.s. mee dat de rechtbank de hiervoor genoemde gevolgtrekking maakt.

De Klerk heeft omtrent het oorzakelijk verband tussen haar onrechtmatig handelen en de schade opgemerkt dat schade die ook zou zijn opgetreden indien het bestek zou zijn gevolgd, niet voor haar rekening kan worden gebracht. Dit verweer slaagt niet. De aansprakelijkheid van De Klerk jegens China Garden c.s. is gebaseerd op het gegeven dat in rechte dient te worden aangenomen dat De Klerk vanaf de aanvang van de uitvoering van het werk op jegens China Garden c.s. onrechtmatige wijze is tekortgeschoten in haar uitvoerende taak, niet op (correcte) uitvoering door De Klerk van het werk conform een gebrekkig bestek. Indien het bestek gebrekkig was én het werk conform dat gebrekkige bestek correct zou zijn uitgevoerd, zou wellicht de opsteller van dat bestek - en wellicht niet De Klerk - voor de dientengevolge door China Garden c.s. geleden schade aansprakelijk zijn geweest. Die situatie doet zich echter niet voor.

De slotsom is dat De Klerk aansprakelijk is voor de door China Garden c.s. als gevolg van haar onzorgvuldig handelen geleden schade.

Het vervolg van de procedure

Voor zover door China Garden c.s. gemaakte kosten en/of geleden schade samenhangen met schade aan het pand die reeds vóór de werkzaamheden aanwezig was, kunnen die kosten en die schade uiteraard niet ten laste van de gemeente en/of De Klerk worden gebracht. Voorts verdient aandacht of door China Garden c.s. kosten zijn gemaakt die hebben geleid tot een waardevermeerdering ten opzichte van de situatie zoals die bestond vóór uitvoering van de werken in opdracht van de gemeente.

Het processuele debat omtrent de schade is naar het oordeel van de rechtbank nog niet afgerond. Partijen hebben zich begrijpelijkerwijs geconcentreerd op de aansprakelijkheids- en causaliteitsvragen. Voorts is hierbij van belang dat China Garden c.s. geen conclusie van repliek heeft genomen. Weliswaar hebben vervolgens pleidooien plaatsgevonden, maar deze lenen zich minder goed voor een debat over schadeaspecten.

De rechtbank zal de procedure naar de rol verwijzen opdat China Garden c.s. bij conclusie na tussenvonnis haar vordering voor wat betreft de omvang van de geleden schade nader kan onderbouwen en kan reageren op de daartegen door de gemeente en De Klerk gevoerde verweren. De gemeente en De Klerk kunnen reageren bij antwoordconclusies.

De rechtbank zou zich kunnen voorstellen dat partijen naar aanleiding van dit vonnis met elkaar in overleg treden teneinde de mogelijkheden voor een te treffen minnelijke regeling te bespreken.

Indien de omvang van de schade in rechte dient te worden vastgesteld, ligt het in de rede dat de rechtbank ook omtrent schadeaspecten behoefte zal hebben aan voorlichting door een deskundige. Het is wenselijk dat partijen ook daaromtrent overleg met elkaar voeren opdat zij bij conclusie en antwoordconclusies na tussenvonnis concrete voorstellen kunnen doen - bij voorkeur eenparig - voor de modaliteiten van een eventueel door de rechtbank te gelasten deskundigenonderzoek.

De rechtbank ziet geen aanleiding tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis open te stellen.

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

3.

De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

verwijst de zaak naar de rol van 23 juli 2008 voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van China Garden c.s.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.

Uitgesproken in het openbaar.

1729