Rb. Amsterdam, 02-10-2020, nr. 7662655 CV EXPL 19-7835

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

[eiser 1] is sinds 1 augustus 1990 in dienst van KLM als verkeersvlieger.

[eiser 2] is op 1 maart 1991 in dienst getreden van KLM als verkeersvlieger. Per 1 juli 2016 is hij wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd uit dienst getreden.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben beiden de Zwitserse nationaliteit. Zij waren vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst woonachtig in Zwitserland.

KLM hield geen loonbelasting in op het salaris van [eiser 1] en [eiser 2] . [eiser 1] en [eiser 2] zijn in Zwitserland belastingplichtig.

Op 23 juli 1991 heeft de Belastingdienst op verzoek van [eiser 1] een verklaring ter vermijding van dubbele (loon)belasting doen toekomen aan KLM ten behoeve van [eiser 1] (hierna: de vrijstellingsverklaring).

Op 21 augustus 1991 heeft de Belastingdienst een zelfde vrijstellingsverklaring ten behoeve van [eiser 2] afgegeven en op diens verzoek verstuurd aan KLM.

Met ingang van 1 januari 2012 is het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland gewijzigd (hierna: de verdragswijziging). De belastingdienst stelt dat [eiser 1] en [eiser 2] als gevolg van de verdragswijziging vanaf 2012 inkomstenbelasting verschuldigd zijn.

KLM heeft in de jaren 2012 tot en met 2017 geen loonbelasting ingehouden op het salaris van [eiser 1] en [eiser 2] . Met ingang van 1 januari 2018 houdt KLM loonbelasting in op het salaris van [eiser 1] .

In 2017 en 2018 heeft de belastingdienst [eiser 1] en [eiser 2] aanslagen en navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/sociale premies over 2012 t/m 2015 opgelegd, en aanslagen aangekondigd over 2016 ( [eiser 2] en [eiser 1] ) en 2017 ( [eiser 1] ).

[eiser 1] en [eiser 2] hebben tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. De invorderingsprocedure is geschorst hangende de beslissing op het bezwaar.

2. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen, na wijziging eis, samengevat, dat KLM bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:ten aanzien van [eiser 1]primaira. met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018, het maandelijks netto loon, dat gelijk is aan het bruto loon;b. het bedrag dat [eiser 1] op grond van de opgelegde en/of nog op te leggen navorderingsaanslagen over de jaren 2012 tot en met 2017 over het door hem ontvangen loon alsnog moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;subsidiair en meer subsidiairc. de door [eiser 1] als gevolg van de opgelegde c.q. op te leggen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2012 tot en met 2017 geleden schade (subsidiair) dan wel de aan [eiser 1] toekomende schadevergoeding onder de voorwaarde van zich openbarende schade (meer subsidiair), te vermeerderen met de wettelijke rente, eventueel nader op te maken bij staat;d. voor het geval de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat over de onder b. en c. gevorderde netto vergoedingen loon/inkomstenbelasting en sociale premies verschuldigd zijn, veroordeling tot het afdragen daarvan;e. vergoeding van de door [eiser 1] gemaakte kosten voor fiscaal verweer ad € 6.532,00 en de buitengerechtelijke kosten ad € 11.250,00;enten aanzien van [eiser 2]primairf. het bedrag dat aan [eiser 2] op grond van de opgelegde en/of nog op te leggen navorderingsaanslagen over de jaren 2012 tot en met 2016 over het door hem ontvangen loon alsnog moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;subsidiair en meer subsidiairg. de door [eiser 2] als gevolg van de opgelegde c.q. op te leggen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2012 tot en met 2016 geleden schade (subsidiair) dan wel de aan [eiser 2] toekomende schadevergoeding onder de voorwaarde van zich openbarende schade (meer subsidiair), te vermeerderen met de wettelijke rente, eventueel nader op te maken bij staat;h. voor het geval de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat over de onder f. en g. gevorderde netto vergoedingen loon/inkomstenbelasting en sociale premies verschuldigd zijn, veroordeling tot het afdragen daarvan;i. vergoeding van de door [eiser 2] gemaakte kosten voor fiscaal verweer ad € 6.532,00 en de buitengerechtelijke kosten ad € 11.250,00;en ten aanzien van [eiser 1] en [eiser 2]j. de wettelijke rente over de vast te stellen bedragen, met veroordeling van KLM in de kosten van het geding.

3. [eiser 1] en [eiser 2] stellen hiertoe – samengevat – dat zij met KLM bij hun indiensttreding in 1991 een loonafspraak hebben gemaakt die inhoudt dat het overeengekomen loon een netto loonaanspraak betrof en zij daarover geen inkomstenbelasting verschuldigd zouden zijn. Hen is destijds bij hun indiensttreding door de heer [naam 6] van HR van KLM voorgespiegeld dat zij, omdat zij niet in Nederland woonachtig waren, vrijgesteld waren van het betalen van belasting in Nederland. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat de enige voorwaarde van KLM was dat zij een vrijstellingsverklaring van de belastingdienst dienden te overleggen. KLM heeft hen geadviseerd deze aanvraag te doen, wat ook is gebeurd. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat de bruto = netto-constructie voor hen zeer interessant was en reden om bij KLM in dienst te treden. Zij mochten erop vertrouwen dat KLM deze afspraak gestand zou doen, mede gelet op de consequente wijze waarop KLM, ook ná 2012, het loon specificeerde en uitbetaalde. KLM dient dus het salarisverschil als gevolg van de belastingheffing vanaf 2012 te compenseren. Dit vloeit niet alleen voort uit hetgeen partijen uitdrukkelijk hebben besproken, maar ook uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4. [eiser 1] en [eiser 2] voeren subsidiair aan dat KLM heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, door hen niet tijdig te waarschuwen voor de gevolgen van de verdragswijziging en door ten onrechte vanaf 2012 geen loonbelasting op hun loon in te houden. Het had op de weg van KLM gelegen als grote, professionele werkgever, met een internationaal georiënteerd personeelsbestand, met vele in het buitenland wonende werknemers, en een eigen juridische en fiscale afdeling, hen tijdig te wijzen op de verdragswijziging. [eiser 1] en [eiser 2] stellen dat zij er niet op bedacht hadden hoeven zijn dat er alsnog, met terugwerkende kracht, loonbelasting in Nederland betaald moest worden. [eiser 1] en [eiser 2] voeren aan dat zij door deze gang van zaken ernstig benadeeld zijn en in financiële problemen zijn geraakt, waarvoor KLM aansprakelijk is te houden.

5. KLM voert gemotiveerd verweer. Dit verweer zal hierna – voorzover relevant – aan de orde komen.

6. [eiser 1] en [eiser 2] beroepen zich er primair op dat een bruto = netto loonafspraak met KLM is overeengekomen. Kern van die afspraak zou zijn dat KLM de inkomstenbelasting van [eiser 1] en [eiser 2] zou vergoeden, mocht deze in Nederland verschuldigd zijn of in de toekomst verschuldigd worden. Dit wordt door KLM terecht betwist. [eiser 1] en [eiser 2] hebben onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat KLM - al dan niet stilzwijgend - heeft ingestemd met een dergelijk vergaande en uitzonderlijke verplichting. Dat KLM destijds bij de werving van [eiser 1] en [eiser 2] uitdrukkelijk heeft gewezen op de mogelijkheid van een vrijstellings-verklaring voor de inkomstenbelasting betekent niet dat KLM zich heeft verplicht de inkomstenbelasting te vergoeden indien [eiser 1] en [eiser 2] in de toekomst in Nederland belastingplichtig zouden worden. Dat KLM feitelijk jarenlang geen loonbelasting heeft ingehouden maakt dit niet anders, omdat KLM ervan uitging dat geen belastingplicht bestond. Ook andere aanwijzingen dat KLM heeft toegezegd, of de indruk heeft gewekt, dat zij eventueel verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting van [eiser 1] en [eiser 2] zou betalen, ontbreekt.De conclusie is dat een loonafspraak zoals door [eiser 1] en [eiser 2] gesteld niet tot stand is gekomen. Hetgeen partijen verder op het primaire onderdeel hebben aangevoerd leidt niet tot een andere uitkomst en zal buiten bespreking blijven.

7. Anders ligt het voor het subsidiaire betoog van [eiser 1] en [eiser 2] dat KLM in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap door niet tijdig te waarschuwen voor de (fiscale) gevolgen van de verdragswijziging per 2012. Het volgende is van belang.

KLM heeft erkend dat zij vanaf 2012 niet aan haar inhoudingsplicht jegens de belastingdienst heeft voldaan en heeft verzuimd loonbelasting op het salaris van [eiser 1] en [eiser 2] in te houden. Dit brengt echter niet mee dat [eiser 1] en [eiser 2] de navorderingsaanslagen van de belastingdienst zonder meer kunnen ‘doorschuiven’ naar KLM. Voorop staat dat op [eiser 1] en [eiser 2] als belastingplichtigen een zelfstandige verplichting rust om belastingaangifte te doen en inkomstenbelasting te betalen. De uiteindelijke betalingsplicht rust op [eiser 1] en [eiser 2] , niet op KLM. De loonbelasting is – als voorheffing op de inkomstenbelasting – een schuld van de werknemer aan de belastingdienst (ECLI:NL:BN6299). De fiscale inhoudingsplicht van werkgevers dient het belang van de belastingdienst, niet van de werknemer.

Dit uitgangspunt staat er echter niet aan in de weg dat KLM jegens [eiser 1] en [eiser 2] een zelfstandige zorgplicht had hen te waarschuwen voor de verdragswijziging.KLM is een grote, professionele werkgever met een eigen fiscale afdeling en vele in het buitenland wonende werknemers. KLM had kunnen weten dat de (financiële) gevolgen voor [eiser 1] en [eiser 2] groot konden zijn. KLM wist, althans had in redelijkheid moeten begrijpen, dat het gunstige fiscale klimaat voor [eiser 1] en [eiser 2] een belangrijke reden was om bij KLM in dienst te treden en in dienst te blijven. Niet voor niks heeft zij [eiser 1] en [eiser 2] bij hun indiensttreding uitdrukkelijk gewezen op de gunstige fiscale mogelijkheden en heeft zij hen aangeraden een vrijstellingsverklaring aan te vragen. Dit bracht dat van KLM verwacht mocht worden dat zij [eiser 1] en [eiser 2] uit eigen beweging zou melden dat de fiscale vrijstelling als gevolg van de verdragswijziging (mogelijk) ging vervallen. [eiser 1] en [eiser 2] hadden er aldus op mogen rekenen dat KLM hen tenminste op een ingrijpende wijziging zou attenderen. Aan het voorgaande doet niet af dat [eiser 1] en [eiser 2] zich in de loop der jaren ook hebben laten bijstaan door belastingdeskundigen.

Voorzover KLM heeft betoogd dat zij pas in 2017 wist van de verdragswijziging in 2012, en dus [eiser 1] en [eiser 2] niet tijdig kón waarschuwen, gaat dit betoog niet op. Voldoende aannemelijk is dat KLM wél wist van de verdragswijziging, maar de gevolgen daarvan anders heeft geïnterpreteerd. Dit blijkt uit hetgeen is verklaard in de conclusie van antwoord (nr 53 sub d) en de verklaring van de ter zitting aanwezige fiscalist van KLM. Daaruit valt af te leiden dat KLM dacht - anders dan de belastingdienst - dat [eiser 1] en [eiser 2] vanaf 2012 vrijgesteld bleven van het betalen van inkomstenbelasting in Nederland. Nu de gevolgen van belastingplicht in Nederland voor [eiser 1] en [eiser 2] zeer groot konden zijn had KLM het niet mogen laten bij een eigen uitleg, maar had zij [eiser 1] en [eiser 2] tijdig in kennis moeten stellen van de mogelijke gevolgen van de wijziging, teneinde hen zelfstandig in staat te stellen de risico’s te (laten) beoordelen en daarop te anticiperen.

Opmerkelijk is in dit verband dat KLM niet heeft betwist dat zij op wetgevingsniveau contacten had met de overheid over belastingaangelegenheden. Waarom zij het standpunt van de belastingdienst over de gevolgen van de verdragswijziging niet heeft opgevraagd is onduidelijk gebleven. Ook is opvallend dat de belastingdienst onder [eiser 1] en [eiser 2] heeft ingevorderd, en niet onder KLM. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] is dit uitzonderlijk, hetgeen door KLM niet is betwist. Dat hieraan een afspraak tussen de belastingdienst en KLM ten grondslag ligt, is evenwel niet voldoende onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan.

8. [eiser 1] en [eiser 2] hebben schade geleden, mede doordat KLM haar waarschuwingsplicht jegens hen niet is nagekomen. Zij hebben mede als gevolg daarvan geen maatregelen kunnen treffen teneinde te anticiperen op de ontstane belastingplicht in Nederland. Zij zijn geconfronteerd met een grote naheffingsvordering waarop zij zich niet met een aangepast inkomsten/uitgavenpatroon hebben kunnen voorbereiden. Daarnaast is hen de kans ontnomen in 2012, dan wel in de jaren daarna, buiten Nederland in dienst te treden bij een andere werkgever teneinde financieel nadeel te voorkomen of te beperken. Dat in de periode 2012 - 2017 mondiaal geen beter betaalde baan voor ervaren piloten beschikbaar was, is voorshands onaannemelijk, en door KLM onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling wordt gepasseerd.

9. KLM wordt medeverantwoordelijk worden gehouden voor de ontstane schade door de – ongewilde – schending van de fiscale regels gedurende een aanzienlijk aantal jaren. Gelet op het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] als belastingplichtigen zelf verantwoordelijkheid dragen voor tijdige betaling wordt de aansprakelijkheid van KLM ex aequo et bono vastgesteld op 50%.

10. De uiteindelijke schade van [eiser 1] en [eiser 2] zal in een schadestaatprocedure moeten worden begroot. De zaak zal daartoe worden verwezen, zoals hierna in het dictum is omschreven. Het debat over de vraag of het nadeel samenvalt met het bedrag van de onherroepelijke navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2012-2017 voor [eiser 1] en 2012-2016 voor [eiser 2] , met rente, is thans onvoldoende gevoerd. Daarbij dient te worden betrokken dat de aanslagen niet onherroepelijk zijn en de invorderingsprocedure is geschorst in afwachting van een beslissing op het ingediende bezwaar. Daarnaast dient de vanaf 2012 aan de Zwitserse belastingdienst betaalde inkomstenbelasting in beginsel op de schade in mindering te strekken omdat aannemelijk is dat [eiser 1] en [eiser 2] geen dubbele belasting verschuldigd zijn. Dit kan anders zijn indien zij kunnen bewijzen dat zij de Zwitserse belasting niet kunnen terugvorderen c.q. verrekenen. Het bewijsstuk dat zij ter onderbouwing van hun stelling dat zij niets kunnen terugvorderen hebben ingebracht is door KLM betwist en levert vooralsnog onvoldoende bewijs van hun standpunt op.

11. De vordering met betrekking tot de kosten vaststelling schade en aansprakelijkheid wordt afgewezen nu niet aan de dubbele redelijkheidstoets wordt voldaan. Voor toekenning van de werkelijke proceskosten is evenmin aanleiding nu daarvoor is vereist dat sprake is van buitengewone omstandigheden. In deze zaak is daarvan niet gebleken.

12. KLM zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat KLM aansprakelijk is voor 50% van de door [eiser 1] en [eiser 2] geleden schade, op te maken bij staat en de vereffenen volgens de wet;

veroordeelt KLM in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] begroot op:exploot € 99,01salaris € 2.500,00griffierecht € 486,00-----------------totaal € 3.085,01voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt KLM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat KLM niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.