Hof Den Haag, 12-11-2020, nr. BK-20/00495

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-20/00495

in het geding tussen:

[X] B.V. c.s. te [Z] , belanghebbende,

en

op het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 31 maart 2020, nr. SGR 19/5599.

1. Belanghebbende is een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 en bestaat uit [K B.V.] en [H B.V.] en doet in die hoedanigheid maandelijks aangiften voor de heffing van omzetbelasting. Van de per saldo verschuldigde belasting over 2014 van € 1.331.041 wordt voldaan € 1.203.822 en van de per saldo verschuldigde belasting over 2015 van € 154.939 wordt voldaan € 46.700. De bestuurder van H B.V. is vanaf 23 juni 2015 [A B.V.]

Belanghebbende heeft op 8 juli 2016 op reguliere wijze aangifte gedaan voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 2014, van welke aangifte de jaarrekening van H B.V. over het jaar 2014 - vergezeld van een samenstellingsverklaring van de accountant - onderdeel is, die vermeldt per 31 december 2014 de balanspost "te betalen omzetbelasting" gespecificeerd als "omzetbelasting suppletie 2014: € 127.219".

Op 20 december 2016 heeft belanghebbende, wederom op reguliere wijze, aangifte gedaan voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 2015, waarin is opgenomen een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van € 216.921, gespecificeerd als "Verschuldigd over dit boekjaar € 104.856" en "Verschuldigd over vorig boekjaar € 112.065". De bijgevoegde jaarrekening, in een ietwat andere layout dan die over 2014, van H B.V. over het jaar 2015 vermeldt dat de te betalen omzetbelasting per 31 december 2015 € 216.921 bedraagt.

3. De Inspecteur is vervolgens een boekenonderzoek gestart met nagenoeg geheel deze aldus verkregen informatie op omzetbelastinggebied tot voorwerp en resulterend in een controlerapport van 20 augustus 2018, dat niet alleen de basis vormt voor het opleggen van een boete op grond van artikel 10a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (zaak BK-20/00492, zie punt 6), maar ook voor het opleggen van een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 235.458 (2014: € 127.219 en 2015: € 108.239) en bij beschikking een vergrijpboete van € 117.729 en het berekenen bij beschikking van € 31.276 aan belastingrente (deze zaak). Bij gezamenlijke uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking gehandhaafd.

4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank. Een griffierecht van € 345 is geheven. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de boetebeschikking, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover die ziet op de boetebeschikking, de boetebeschikking vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de aan belanghebbende te betalen proceskosten van € 1.050 en de Inspecteur opgedragen belanghebbende het griffierecht te vergoeden.

5. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Griffierecht is niet geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld, dat heeft geleid tot verweer van de kant van belanghebbende.

6. De mondelinge behandeling van het hoger beroep en het incidentele hoger beroep heeft plaatsgehad in Den Haag ter zitting van het Hof van 5 november 2020. Partijen zijn verschenen. Tegelijk met de behandeling van deze zaak heeft het Hof het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank van 31 maart 2020 in de zaak SGR 19/5600 (BK-20/00492) behandeld. Wat in de ene zaak is aangevoerd en ingebracht geldt, met instemming van partijen, ook voor de andere zaak.

7. De Rechtbank heeft overwogen:

"(…)

9.In geschil is of de naheffingsaanslag en de boetebeschikking terecht aan [belanghebbende] zijn opgelegd.

10. [ Belanghebbende] heeft in het beroepschrift alleen gronden aangevoerd tegen de boetebeschikking. Ter zitting heeft zij gesteld dat er vanaf 29 juni 2012 geen sprake meer is van een fiscale eenheid in de zin van de Wet OB, omdat vanaf dat moment K B.V. geen bestuurder meer is van H B.V. en dus geen sprake meer is van organisatorische verwevenheid. Zij verwijst daarvoor naar een door haar ter zitting overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel met betrekking tot H B.V. Ook is volgens [belanghebbende] geen sprake van economische verwevenheid gezien het verschil in activiteiten tussen K B.V. en H B.V. Verder had [de Inspecteur] uit het verbreken van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting ultimo 2014 kunnen begrijpen dat er ook voor de omzetbelasting geen fiscale eenheid meer was. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn daarom ten onrechte op naam van de fiscale eenheid gesteld. [Belanghebbende] heeft verder ter zitting de verzending en de ontvangst van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking betwist. Zij stelt noch het aanslagbiljet noch een duplicaat daarvan te hebben ontvangen. Ten aanzien van de boete stelt [belanghebbende] dat [de Inspecteur] geen bewijs heeft geleverd van (voorwaardelijk) opzet en dat sprake is van dubbele beboeting omdat ook een boete van 50% is opgelegd op de voet van artikel 10a van de Awr. Die samenloop dient tot matiging van de boete te leiden. [Belanghebbende] stelt verder dat de hoogte van de twee opgelegde vergrijpboeten, gelet op de hoogte van het te corrigeren bedrag, buitenproportioneel is. [Belanghebbende] verzoekt ook rekening te houden met haar financiële positie. Een boete van per saldo 100% zou, gelet op haar financiële draagkracht, onevenredige gevolgen hebben.

11. [ De Inspecteur] stelt dat de bedragen aan te weinig betaalde omzetbelasting zowel absoluut als relatief dermate groot zijn dat [belanghebbende] zich ervan bewust had moeten zijn dat haar aangiften omzetbelasting tot te lage bedragen waren ingediend. [Belanghebbende] heeft stelselmatig en structureel te weinig verschuldigde omzetbelasting aangegeven en te veel voorbelasting geclaimd. Hieruit blijkt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van [belanghebbende] is te wijten dat de verschuldigde omzetbelasting niet dan wel niet binnen de belastingwet gestelde termijn is betaald. Subsidiair stelt [de Inspecteur] dat sprake is van grove schuld. Gezien de hoge omzetten in het verleden en het ontbreken van een nadere onderbouwing, betwist [de Inspecteur] dat [belanghebbende] niet over (voldoende) financiële middelen zou beschikken. Er is geen sprake van schending van het ‘ne bis in idem beginsel’, de gezamenlijke hoogte van de boetes gaat het wettelijke maximum niet te boven en het vastgestelde bedrag van de vergrijpboetes is passend en geboden.

Beoordeling van het geschil

De tenaamstelling van de naheffingsaanslag en boetebeschikking

12. Niet in geschil is dat K B.V. en H B.V. in ieder geval tot 29 juni 2012 een fiscale eenheid vormden. Gezien het feit dat aan die fiscale eenheid een fiscaal nummer is toegekend en op dat nummer en op naam van de fiscale eenheid steeds aangiften werden uitgereikt, volgt de rechtbank [belanghebbende] niet in haar ter zitting ingenomen stelling dat er geen beschikking zou zijn afgegeven voor de fiscale eenheid. Gesteld noch gebleken is dat [belanghebbende] op enig moment [de Inspecteur] heeft meegedeeld dat niet langer aan de verwevenheidseisen werd voldaan. Ook voor de tijdvakken gelegen in de hier in geschil zijnde jaren heeft de fiscale eenheid als zodanig aangiften omzetbelasting gedaan. De naheffingsaanslag is een correctie van de door de fiscale eenheid op die aangiften betaalde belasting, zodat de tenaamstelling van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking juist is. Overigens heeft [belanghebbende] met wat zij heeft verklaard en overgelegd ook niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van economische en organisatorische verwevenheid. Dat de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting eind 2014 is verbroken, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat de voorwaarden voor een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting anders zijn dan die voor de omzetbelasting. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting op verzoek kan worden verbroken terwijl voor de omzetbelasting de aan- of afwezigheid van een fiscale eenheid niet afhankelijk is van de wil van de betrokken vennootschappen.

Bekendmaking naheffingsaanslag en boetebeschikking

13. [ De Inspecteur] heeft ter zitting verklaard dat de naheffingsaanslag met daarop de boetebeschikking naar het adres op de [adres] te [woonplaats] is verzonden. Gesteld noch gebleken is dat dit adres onjuist is. De rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan een tijdige verzending naar het juiste adres. Dat [belanghebbende] het aanslagbiljet niet zou hebben ontvangen, kan allerlei andere oorzaken hebben zoals de postbezorging of het bij [belanghebbende] in het ongerede raken van post. De rechtbank neemt verder het volgende in aanmerking. [Belanghebbende] heeft in het bezwaarschrift van 29 oktober 2018 meegedeeld dat de motivering van het bezwaar zal volgen na ontvangst van de reeds eerder opgevraagde duplicaten. Bij brief van 15 januari 2019 heeft [belanghebbende] uitstel gevraagd voor de indiening van de motivering van de bezwaren, omdat haar advocaat (de gemachtigde in deze procedure) die motivering nog kritisch moet doornemen. Aangezien noch in die brief noch in de reactie van 14 mei 2019 op de uitnodiging voor het hoorgesprek noch in het beroepschrift wordt gesteld dat nog steeds geen duplicaten zijn ontvangen, acht de rechtbank aannemelijk dat [belanghebbende] inmiddels duplicaten had ontvangen dan wel inmiddels beschikte over het originele aanslagbiljet.

De rentebeschikking

14. [ Belanghebbende] heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikking en ook overigens is niet gebleken dat de rente is berekend in strijd met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Awr.

De vergrijpboete

15. [ De Inspecteur] dient te bewijzen dat het aan opzet of grove schuld van [belanghebbende] is te wijten dat de belasting die op aangiften moest worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. [Belanghebbende] deed per maand aangifte, gelet hierop moet dat bewijs voor iedere aangifte in het naheffingstijdvak worden geleverd. [De Inspecteur] is daarin niet geslaagd. De enkele stelling dat het totale bedrag aan omzetbelasting dat over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015 niet is betaald zowel absoluut als relatief dermate groot is dat de bestuurder van de vennootschap zich ervan bewust had moeten zijn dat de aangiften omzetbelasting tot een te laag bedrag werden ingediend, is daartoe onvoldoende.

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren voor zover gericht tegen de naheffingsaanslag en gegrond voor zover gericht tegen de boetebeschikking.

(…)"

8. In hoger beroep zijn in geschil, net als voor de Rechtbank, de naheffingsaanslag en de boete. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

9. Met betrekking tot de tenaamstelling en de bekendmaking van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking heeft de Rechtbank naar 's Hofs oordeel op goede gronden, begrijpelijk en juist, geoordeeld dat de door belanghebbende ingebrachte stellingen alle falen. De door belanghebbende in hoger beroep, grotendeels bij wijze van herhaling, ingebrachte stellingen leiden het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof verwerpt dus ook de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur met betrekking tot het aanslag- en boetebiljet niet heeft voldaan aan artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht, reeds omdat zich bij de gedingstukken een schermprint bevindt die de gegevens van de naheffingsaanslag en de boete vermeldt.

10. Met betrekking tot de naheffingsaanslag neemt het Hof in aanmerking dat, gelijk ook op de zitting is komen vast te staan, nadat door het Hof daarnaar is gevraagd en het door partijen is verklaard, de becijfering en het uiteindelijk vastgestelde bedrag van de naheffingsaanslag niet in geschil zijn. De berekende belastingrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, is door de Rechtbank ook juist beoordeeld.

11. Met betrekking tot de boete komt het Hof tot een andere afweging dan de Rechtbank. Alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, in het bijzonder de bij belanghebbende bestaande wetenschap omtrent de uit de bij de aangiften voor de heffing van vennootschapsbelasting voor de jaren 2014 en 2015 overgelegde stukken blijkende omzetbelastingschulden en het vervolgens achterwege laten van het (tijdig) voldoen van deze belastingschulden, komt het Hof tot de conclusie dat voldoende bewijs voorhanden is voor het oordeel dat belanghebbende terecht de boete is opgelegd. Dat betekent evenwel geenszins dat het Hof de Inspecteur geslaagd acht in het bewijs van de overigens pas bij het incidentele hoger beroep wel heel gemakkelijk neergepende begrippen en kwalificaties als "stelselmatige … fraude" en "stelselmatige en langdurige … fraude" die gepleegd zou zijn door belanghebbende, te meer nu, gelet op de in het controlerapport neergelegde cijfers en bedragen omtrent de over 2014 en 2015 niet op aangifte voldane omzetbelasting in relatie tot de bedragen die door belanghebbende (kennelijk) wel zijn voldaan, de in deze kwalificaties verpakte voorbarige conclusies van de Inspecteur in een geheel ander, voor belanghebbende positiever, licht komen te staan. De cijfers en bedragen beziende, in aanmerking nemend dat, hoezeer partijen niet twisten over de bedragen en cijfers, gelijk het Hof op de zitting - door de Inspecteur overigens onbeantwoord gelaten vragen over de juistheid van de door hem geknoopte gevolgen in de zin van het niet hebben voldaan van de omzetbelasting aan het enkel opnemen in de ondernemingsbalans op een bepaald moment - heeft aangegeven, bij het Hof bestaande vragen onbeantwoord en mogelijk andere gevolgen open laten voor de heffing van omzetbelasting van met name balansschulden in de jaarstukken, nu deze, gelet op het aangiftesysteem, heel wel in de eerste aangifte in het volgend (boek)jaar geheel of gedeeltelijk kunnen zijn betaald. Het controlerapport geeft op dat punt - het Hof verwijst met name naar de zacht gezegd rommelige, veelal niet te traceren herkomst en weergave van ook nog eens onderling verschillende cijfers - ook geen antwoord. Dat alles is voor het Hof mede aanleiding de boete, hoewel deze op basis van wat is komen vast te staan op zichzelf terecht is belopen door belanghebbende, in de ambtshalve sfeer sterk te matigen, in die zin dat deze wordt teruggebracht tot € 20.000, een boete die goed aansluit bij wat belanghebbende op de zitting ter duiding van het subsidiaire standpunt heeft verklaard aanvaardbaar te zijn, te weten 10 in plaats van 50 percent, en het Hof in het licht van het geheel passend en geboden acht.

12. Het hoger beroep is ongegrond. Het incidentele hoger beroep is slechts ten dele gegrond. Dit laatste is, gelet op het feit dat het Hof de Inspecteur niet geslaagd acht, mede in het licht van de beslissing van de Rechtbank en gelet op het overwogene in punt 11, de aan het incidentele hoger beroep ten grondslag liggende onvoldoende onderbouwde stellingen waar te maken, alleen het gevolg van de door het Hof zelf verrichte toetsing van de in geding zijnde boete aan de hand van de feiten en omstandigheden van deze zaak en vormt als zodanig een bijzondere omstandigheid.

13. Het Hof ziet dan ook reden de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. De kosten stelt het Hof, onder handhaving van de door de Rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling, vast op € 1.050 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand met betrekking tot het verweer tegen het incidentele hoger beroep: 2 punten à € 525 x 1 (gewicht). Voor een hogere vergoeding van proceskosten acht het Hof geen termen aanwezig. Niet is gebleken dat in de bezwaarfase is verzocht proceskosten te vergoeden.

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht,

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover die ziet op de boetebeschikking,

- wijzigt de boetebeschikking en stelt de boete vast op € 20.000,

- bevestigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover die ziet op de naheffingsaanslag en de beschikking belastingrente, en

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.050.

De uitspraak is vastgesteld door J.T. Sanders, U.E. Tromp en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier L. van den Bogerd. De beslissing is op 12 november 2020, met de nodige coronabeperkingen, in het openbaar uitgesproken.

wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door raadsheer Tromp

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kan zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Wanneer die personen geen gebruik willen maken van digitaal procederen, sturen zij het beroepschrift in cassatie aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2. Alleen bij procederen op papier: het cassatieberoepschrift moet ondertekend zijn;

3. Het cassatieberoepschrift moet ten minste vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. De indiener zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.