Rb. Gelderland, 12-09-2018, nr. C/05/325030/ HA ZA 17-423

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2013 heeft Gemeente Wijchen Copier Advies Zuid B.V., de naam waaronder Newae haar onderneming voorheen dreef, benaderd voor advies over het vervangen van een aantal sportvelden in Wijchen. Copier Advies Zuid B.V. zal hierna gemakshalve eveneens Newae worden genoemd.

Op 25 februari 2014 heeft Newae aan Gemeente Wijchen een offerte uitgebracht voor de uitvoeringsvoorbereiding en de begeleiding tijdens de uitvoering van de aanleg van een hybride kunstgrasveld bij sportvereniging SC Diosa te Balgoy. In onderdeel B van die offerte staat, voor zover voor van deze zaak van belang, het volgende:

“B: Inventarisatiefase

De inventarisatiefase is bedoeld om een goed beeld te verkrijgen van de huidige situatie in samenhang met het nieuw te realiseren sportveld. In deze paragraaf wordt aangegeven wat van belang is voor de inventarisatie van de betreffende onderdelen en welke onderzoeken daarvoor benodigd zijn:

Veldinventarisatie

De veldinventarisatie is bedoeld om een goed beeld te verkrijgen van de huidige situatie. Door Copier zal het om te bouwen natuurgrasveld visueel worden beoordeeld en bemonsterd.

Tijdens de veldinventarisatie zullen enkele referentieboringen worden verricht om inzicht te krijgen in de bodemopbouw ter plaatse van het toekomstige Hybride veld. Aan de hand van de boringen zal een kort aanlegadvies worden opgesteld. De boringen zullen visueel worden beoordeeld en zijn mede bepalend voor de aanleghoogten van de velden.

Ten behoeve van het hybride veld zal een toplaagmonster en een monster van de ondergrond worden geanalyseerd om te komen tot een goed aanlegadvies. In deze offerte is hiervoor een tweetal analyses meegenomen.

(…)”

Op basis van voornoemde offerte heeft Gemeente Wijchen op 2 april 2014 aan Newae de opdracht verstrekt voor het maken van een Programma van Eisen en een bestek, de begeleiding bij de aanbesteding, de directievoering over en het toezicht op het werk. Op de overeenkomst zijn de ‘Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten gemeente Wijchen’ van toepassing.

Newae heeft Altic opdracht gegeven om de onder B van de offerte van 25 februari 2014 bedoelde boringen en analyses uit te voeren. Altic heeft naar aanleiding daarvan drie analyserapporten d.d. 28 april 2014 aan Newae verstrekt. De bemonsteringsdiepte in die rapporten varieert van 10 tot 20 tot 40 cm beneden maaiveld.

Bij e-mailbericht van 30 april 2014 heeft [naam directeur Sports Pitch] [naam projectleider Newae] (hierna: [naam projectleider Newae]), projectleider bij Newae, [naam directeur Sports Pitch] (hierna: [naam directeur Sports Pitch]), directeur van Sports Pitch Engineering te Leusden en leverancier van het kunstgras XtraGrass, geïnformeerd over de opbouw van het bestaande veld en gevraagd te adviseren over de mogelijkheden om daarop XtraGrass toe te passen. Bij XtraGrass wordt er gebruik gemaakt van een kunstgrasmat met ‘backing’ en vezels waar bovenop (tussen de vezels) een bodemlaag wordt aangebracht waarin het natuurgras tussen het kunstgras gaat groeien. Een gedeelte van de mat (backing) zal na aanleg verteren, zodat het natuurgras zoveel mogelijk de ruimte krijgt goed te wortelen. In voornoemd e-mailbericht van [naam projectleider Newae] staat onder meer het volgende:

“Vanaf 40cm dus bruine klei. Vanaf 80cm min maaiveld grijze klei. Ter indicatie zijn enkele foto’s bijgevoegd. Op de foto is met de gutsboring duidelijk te zien dat vanaf 20 cm het leemgehalte behoorlijk hoog is.

De toplaag tot 20 cm is in het middel van het veld. Aan de randen is deze 10 tot 12 cm. Dit duidt erop dat men de laag klei en zand na mengen vlak heeft getrokken en niet in profiel. De toplaag is vervolgens erop gelegd.”

Bij e-mailbericht van 2 mei 2014 heeft [naam directeur Sports Pitch] gereageerd op het e-mailbericht van [naam projectleider Newae]. Hij bericht onder meer het volgende:

“Ik heb je analyses bekeken en deze vergeleken met die van de XtraGrass velden in Gorinchem en Papendrecht. In die beide gevallen hebben we op basis van de analyse besloten om de bestaande toplaag op te waarderen en het XtraGrass te implementeren in het bestaande veld.

Het grote verschil tussen deze projecten is het percentage in de fractie tussen 0,053 en 0,180mm, waarbij die voor veld 2 van vv Diosa rond de 35% ligt, was die voor de andere projecten ongeveer 12% - 15%. Met name de kans op verdichting is groot en daarmee de initiële infiltratiecapaciteit beperkt. Zeker wanneer veel gebruik wordt gemaakt van het veld en grote delen kaal gespeeld van natuurgras, zal dit een negatief effect sorteren.

Natuurlijk kan het % fijne delen, met name de fractie tot 0,180mm, worden beperkt door bijmengen van grover zand. Gevaar voor slemp gevoeligheid komt dan weer om de hoek kijken tenzij met industrieel zand wordt gewerkt met een beperkte variatie in korrelgrootte. Waarschijnlijk zal de kosten component daarvan behoorlijk zijn.

Om het XtraGrass Veld voor de volle 100% te kunnen benutten onder alle weersomstandigheden adviseren we om het veld op te bouwen als Wetra (toevoeging rechter: Wetra is een afkorting van ‘wedstrijd’ en ‘training’) constructie met een nieuwe zand onderbouw. Over de dikte van die onderbouw in relatie tot het aan te brengen drainage systeem kan je debatteren. Door gebruik te maken van het XtraGrass met de stabiliserende factor, is het goed mogelijk om wat grover zand te gebruiken en daarmee de noodzaak van een diep drainerend zandprofiel te reduceren.

Daarnaast is het mogelijk om de bestaande bodem op te waarderen zoals hierboven omschreven. Met inbegrip van een goed drainage systeem en aangevuld met extra sleuf drainage kan extra bergingscapaciteit worden gecreëerd. Echter in de 2e helft van het seizoen en onder natte omstandigheden zal er altijd een gerede kans zijn dat het veld slecht(er) bespeelbaar zal zijn.”

De vervanging van het grasvoetbalveld in een hybride kunstgrasveld is in de eerste helft van 2015 op basis van het ontwerp van Newae en onder haar toezicht uitgevoerd door Heijmans Wegen B.V. (hierna: Heijmans). Het hybride veld is op 1 juni 2015 aan Gemeente Wijchen opgeleverd.

In regenrijke perioden, met name in het najaar en de winter, hebben zich problemen geopenbaard met betrekking tot de afwatering van het hybride kunstgrasveld. Gemeente Wijchen heeft Kiwa ISA Sport B.V. (hierna: Kiwa) daarom opdracht gegeven om het kunstgrasveld te beoordelen. Op 29 augustus 2016, aldus ongeveer één jaar na oplevering, heeft een beoordeling plaatsgevonden door de heer [naam medewerker Kiwa] van Kiwa. Zijn constateringen en conclusie, zoals verwoord in de rapportage van 7 september 2016, luiden als volgt:

“Constateringen:

Conclusie:

De door de gemeente Wijchen en de v.v. Diosa geconstateerde waterhuishoudkundige problemen, gedurende regenrijke perioden worden grotendeels veroorzaakt door de aangetroffen verdichtingen van de bodem onder de verschraalde toplaag (vooral noordelijke helft), deze laag (0.15/0.20 – 0.35/0.40 m) heeft een zeer rijke samenstelling, waardoor de waterdoorlatendheid en de berging zeer gering is. Bovendien zijn zeer forse verdichtingen waargenomen die de waterhuishouding nog verder negatief beïnvloeden en het vrijwel ontbreken van wormenactiviteit in combinatie met de vrij ver uit elkaar liggende afzonderlijke drainreeksen.

Het is vrijwel onmogelijk om met onderhoudsmaatregelen verbetering in de huidige situatie te verkrijgen. Door middel van inzet topdrain en regelmatige inzet schudfrees welke zo diep mogelijk door het profiel gaat, zou enige verbetering in de waterhuishouding gebracht kunnen worden, maar vanwege de aanwezigheid van een kunstgrasmat is dit niet uitvoerbaar. Veelvuldig bewerken met een vertidrain zullen wellicht enig soelaas kunnen bieden, maar het doorbreken van de sterk verdichte laag onder de verschraalde toplaag lijkt een onmogelijke opgaaf en zullen de samenstelling van genoemde laag niet verbeteren.”

Bij brief van 13 december 2016 heeft Gemeente Wijchen Newae aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van haar tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 2 april 2014. Newae is verzocht de aansprakelijkheid te erkennen. Zij is daartoe echter niet overgegaan.

Gemeente Wijchen heeft aansluitend aan de eerder verstrekte rapportage van 7 september 2016 aan Kiwa gevraagd om twaalf door Gemeente Wijchen opgestelde vervolgvragen over de kwetsbaarheid van het veld gedurende regenrijke perioden te beantwoorden. Daartoe is Kiwa in haar rapportage van 6 juni 2017 overgegaan. Kiwa komt in die rapportage - kort gezegd - tot de conclusie dat zij voor een verbetering van de waterhuishouding en het functioneren van het veld geen andere mogelijkheden ziet dan een gehele renovatie daarvan.

Gemeente Wijchen vordert dat de rechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Newae jegens haar aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar opdracht van 2 april 2014. Daarnaast vordert Gemeente Wijchen de veroordeling van Newae tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Gemeente Wijchen geleden en te nog lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens.

Gemeente Wijchen legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

Op basis van de opdracht van 2 april 2014 was Newae volledig verantwoordelijk voor het ontwerp, de aanbesteding, de begeleiding en het toezicht op de uitvoering van het werk. Gemeente Wijchen stelt dat het door Heijmans onder directie en toezicht van Newae aangelegde hybride kunstgrasveld niet aan de normen voldoet vanwege de geringe waterdoorlatendheid van de ondergrond. Hierdoor is het veld in regenrijke perioden vaak onbespeelbaar. Newae was bekend met de samenstelling van de ondergrond van het veld en wist ook dat dit mogelijk tot problemen zou kunnen leiden. Desondanks heeft zij Gemeente Wijchen hierover niet geïnformeerd en heeft zij haar ontwerp daarop niet aangepast. Gemeente Wijchen stelt daarom dat Newae haar zorgplicht als opdrachtnemer heeft geschonden. Nu Newae toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, is zij aansprakelijk voor de door Gemeente Wijchen geleden en nog te lijden schade, aldus Gemeente Wijchen. Voor het herstel van de gebrekkige constructie zal een extra zandlaag moeten worden aangebracht.

Newae voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van Gemeente Wijchen. Zij voert aan dat Gemeente Wijchen niet tijdig heeft geklaagd. Voort betwist Newae dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van 2 april 2014. In dat verband voert zij aan dat haar ontwerp en bestek niet gebrekkig zijn omdat het hybride veld voldoende waterdoorlatend is en ook het oorspronkelijk natuurgrasveld geen waterhuishoudkundige problemen heeft gegeven. Dat het ontwerp en bestek niet aan de normen voldoen, wordt dan ook betwist. Voorts voert Newae aan dat de gebrekkigheid, voor zover daarvan al sprake is, mogelijk een gevolg is van het gebruik en de wijze van onderhoud van het veld, alsook de huidige staat van het veld waarop na het aanleggen daarvan door Gemeente Wijchen extra zand is aangebracht. Tot slot voert Newae aan dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de kosten van herstel voor zover die zien op het realiseren van een extra onderlaag onder de door Newae ontworpen hybride constructie.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Newae voert aan dat Gemeente Wijchen te laat bij haar heeft geklaagd over het beweerdelijke gebrek. In dat verband voert zij aan dat zij pas in september 2016 door Gemeente Wijchen aansprakelijk is gesteld, dit terwijl het veld reeds half 2015 is opgeleverd. Na oplevering zijn door diverse betrokkenen bij herhaling werkzaamheden aan het veld uitgevoerd. Daarover heeft geen enkel overleg met Newae plaatsgevonden. In juli 2016 is Newae voor het eerst door Gemeente Wijchen in kennis gesteld over de door Gemeente Wijchen ondervonden problematiek met betrekking tot de afwatering van het veld. Gemeente Wijchen hield aanvankelijk Heijmans hiervoor aansprakelijk. Omdat Heijmans de aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen, probeert Gemeente Wijchen thans de door haar gestelde schade te verhalen op Newae. Newae stelt zich op het standpunt dat Gemeente Wijchen haar had moeten betrekken bij de vele pogingen tot herstel van het veld. Door dat na te laten kan thans niet meer worden vastgesteld wat de oorzaak is van de door Gemeente Wijchen gestelde problemen. Hierdoor is Newae in haar belangen geschaad, aldus Newae.

Gemeente Wijchen stelt dat zij wel degelijk binnen bekwame tijd heeft geklaagd bij Newae. Zij stelt dat tot het moment dat zij kennis heeft genomen van de rapportage van 7 september 2016 van Kiwa, zij geen enkele aanleiding of grond had om te veronderstellen dat de gebreken aan het veld hun oorzaak vonden in de ongeschiktheid van het ontwerp en het bestek van Newae. Voordat Gemeente Wijchen bekend was met de rapportage van Kiwa verkeerde zij in de veronderstelling dat Heijmans aansprakelijk moest worden gehouden. Dit kwam doordat in het door Newae vervaardigde bestek werd voorzien van een door de aannemer af te geven garantieverklaring. Pas na ontvangst van de rapportage van Kiwa kwam aan het licht dat de oorzaak van de afwateringsproblematiek is gelegen in een verdichting van de ondergrond. Nu Kiwa op grond van de tussen partijen geldende overeenkomst verantwoordelijk was voor het ontwerp van het veld, is zij kort na ontvangst van de rapportage aansprakelijk gesteld, aldus Gemeente Wijchen.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De klachttermijn gaat lopen zodra de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of had moeten ontdekken. In dit kader wordt overwogen dat Gemeente Nijmegen reeds kort na oplevering van het veld werd geconfronteerd met de afwateringsproblematiek. Nu vast staat dat het door Newae geschreven bestek voorzag in een garantieverklaring die door de aannemer moest worden afgegeven, wordt aannemelijk geacht dat Gemeente Wijchen aanvankelijk in de veronderstelling verkeerde dat zij Heijmans hiervoor diende aan te spreken. Eveneens wordt aannemelijk geacht dat pas na de rapportage van Kiwa duidelijk is geworden dat de afwateringsproblematiek niet werd veroorzaakt doordat Heijmans het werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Kiwa heeft immers geconcludeerd dat de problemen worden veroorzaakt door een verdichting van de ondergrond, hetgeen waarvoor Heijmans niet aansprakelijk kan worden gehouden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Gemeente Wijchen niet kan worden tegengeworpen dat zij in eerste instantie Heijmans aansprakelijk heeft gesteld.

Met betrekking tot het verweer van Newae dat zij in haar belangen is geschaad, wordt als volgt overwogen. Gemeente Wijchen stelt zich op het standpunt dat de afwateringsproblematiek wordt veroorzaakt door een verdichting van de ondergrond van het veld. Ter zitting is gebleken dat de na oplevering verrichte werkzaamheden enkel zagen op het aanbrengen van zand op de toplaag. Nu dit geen invloed heeft op (de samenstelling van) de ondergrond, kan thans nog steeds worden vastgesteld of de verdichting van de ondergrond de oorzaak is van de door Gemeente Wijchen gestelde problemen. Naar het oordeel van de rechtbank is Newae in die zin dan ook niet in haar belangen geschaad.

Nu Gemeente Wijchen kort na het verkrijgen van de rapportage van Kiwa Newae aansprakelijk heeft gesteld, is de rechtbank van oordeel dat zij tijdig heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW.

Voorts dient de vraag te worden beantwoord of Newae jegens Gemeente Wijchen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomst.

De rechtbank overweegt als volgt. Gemeente Wijchen heeft twee rapportages van Kiwa in het geding gebracht waarin Kiwa tot de conclusie komt dat de geconstateerde waterhuishoudkundige problemen van het hybride veld gedurende regenrijke perioden grotendeels wordt veroorzaakt door de aangetroffen verdichting van de bodem, waardoor de waterdoorlatendheid en de berging zeer gering is. Newae heeft naar aanleiding van voornoemde rapportages en klachten van Gemeente Wijchen over wateroverlast op het veld geen contra onderzoek laten uitvoeren. Nu Newae advies heeft ingewonnen over de aanleg van een hybride veld bij [naam directeur Sports Pitch] en [naam directeur Sports Pitch] in zijn e-mailbericht van 2 mei 2015 aan Newae heeft aangegeven dat er een gerede kans bestaat dat het veld de tweede helft van het seizoen onder natte omstandigheden slecht(er) bespeelbaar is - hetgeen in overeenstemming is met de bevindingen van Kiwa en de slechte bespeelbaarheid van het veld door een betrokkene van voetbalvereniging Diosa tijdens de comparitie van partijen ook is bevestigd - wordt uitgegaan van de juistheid van de door Kiwa gedane constateringen en getrokken conclusies met betrekking tot de afwateringsproblematiek van het veld.

Newae heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming harerzijds omdat het veld voldoet aan de gestelde KNVB-norm met een minimaal aantal bespelingsuren van 600 uur per jaar. De rechtbank overweegt met betrekking tot dat verweer als volgt. Daargelaten of het hybride veld minimaal 600 uur per jaar bespeelbaar is, hetgeen op zichzelf een vage norm is omdat onduidelijk is op welke momenten het veld bespeelbaar moet zijn, blijkt uit de rapportages van Kiwa genoegzaam dat de ondergrond van het veld onvoldoende water doorlaat. Hierdoor blijft er veel water op het veld staan, met name in de herfst en de winter, waardoor het veld op die momenten vaak onbespeelbaar is. Dit blijkt ook uit de verklaringen van een vertegenwoordiger van voetbalvereniging Diosa tijdens de comparitie van partijen. Newae was verantwoordelijk voor het ontwerp en het schrijven van het bestek. Zij heeft de samenstelling van de ondergrond van het veld laten onderzoeken en heeft advies ingewonnen over de aanleg van een hybride veld bij [naam directeur Sports Pitch] van Sports Pitch Engineering. [naam directeur Sports Pitch] heeft aangegeven dat de ondergrond mogelijk tot problemen met de afwatering kan leiden in natte periodes. Hij heeft daarom geadviseerd om een zandcunet onder de toplaag aan te leggen. Desondanks heeft Newae haar ontwerp daarop niet aangepast. Evenmin heeft zij Gemeente Nijmegen geïnformeerd over de risico’s van het niet aanleggen van een zandcunet. Naar het oordeel van de rechtbank had dit wel op haar weg gelegen, ook al zouden de kosten hierdoor aanzienlijk worden verhoogd.

Het verweer van Newae dat de afwateringsproblematiek mogelijk is veroorzaakt doordat Gemeente Wijchen na oplevering werkzaamheden aan het veld heeft laten verrichten of dat de problemen mogelijk het gevolg zijn van het gebruik van het veld of de wijze van onderhoud, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor is overwogen heeft Gemeente Wijchen enkel een extra zandlaag aangebracht op het veld in een poging de problemen daarmee te verhelpen. Nu het een gegeven is dat zand waterdoorlatend is, hetgeen zonder deskundigenbericht kan worden vastgesteld, kan dit - in het licht van de rapportages van Kiwa en het e-mailbericht van 2 mei 2014 van [naam directeur Sports Pitch] - niet tot het oordeel leiden dat het aangebrachte zand de afwateringsproblematiek veroorzaakt. Dat de problematiek het gevolg is van de wijze van onderhoud, zoals Newae nog heeft gesteld, is evenmin gebleken en door Newae ook niet gepreciseerd.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat Newae bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer niet in acht heeft genomen. Hierdoor is zij jegens Gemeente Wijchen toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichting uit de overeenkomst van 2 april 2014 om te zorgen voor een goede en degelijke samenstelling van de onderbodem, althans een degelijk ontwerp daarvoor aan te leveren. Newae is daarom aansprakelijk voor de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen. Voor de vaststelling van de schade zal de zaak worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

Newae zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Gemeente Wijchen begroot op € 102,76 aan dagvaardingskosten, € 618,00 aan griffierecht en € 1.086,00 aan salaris voor de advocaat (2 procespunten x € 543,00 per punt), aldus in totaal € 1.806,76. Dienovereenkomstig zal worden beslist.

De rechtbank

verklaart voor recht dat Newae jegens Gemeente Wijchen aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van 2 april 2014;

veroordeelt Newae tot vergoeding aan Gemeente Wijchen van de als gevolg van het toerekenbare tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst van 2 april 2014 door Gemeente Wijchen geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt Newae in de proceskosten, tot deze uitspraak begroot op € 1.806,76;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2018.