HR, 12-04-2011, nr. 09/03997

Nr. 09/03997

Mr. Knigge

Zitting: 6 juli 2010

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 11 september 2009 veroordeeld.

2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het onder 2 tenlastegelegde ten onrechte heeft bewezenverklaard, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het medeplegen van diefstal met geweld door verdachte kan volgen.

4. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:

"op 20 januari 2006 te Badhoevedorp, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een kluis en een grote hoeveelheid geld, euro's en Antilliaanse guldens en een grote hoeveelheid sieraden en een grote hoeveelheid nederlandse munten, toebehorende aan [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen [slachtoffer 4], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat verdachte en/of zijn mededaders

- [slachtoffer 4] een hand op de mond hebben geduwd en

- [slachtoffer 4] tegen de grond hebben geduwd en

- [slachtoffer 4] tegen het lichaam hebben geschopt en

- [slachtoffer 4] bij de armen hebben vastgebonden en vastgetapet en

- [slachtoffer 4] de ogen en mond hebben dichtgetapet."

5. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesuggereerd, is de bewezenverklaring van het medeplegen van deze diefstal niet louter gebaseerd op de omstandigheid dat de modus operandi overeenkomt met die welke is gebezigd bij de onder 4 bewezenverklaarde poging tot een latere, gekwalificeerde diefstal in Purmerend,(2) dat verdachte twee Polen had geworven voor het plegen van overvallen in woningen en dat verdachte in het begin van het jaar 2006 aan getuige [getuige 1] heeft gevraagd of hij op zijn terrein een kluis mocht openmaken. De bewijsconstructie uit het bestreden Promis-arrest houdt immers voorts onder meer in dat de daders tijdens de onder 2 bewezenverklaarde diefstal per walkietalkie contact hielden met elkaar(3) (hetgeen ook het geval was bij het onder 3 bewezenverklaarde feit), dat op de avond van de desbetreffende overval op de weg voor de woning waar het feit is gepleegd een overreden portofoon(4) is aangetroffen en dat verdachte tegen getuige [betrokkene 8] heeft verklaard dat hij bij een klus één walkietalkie was kwijtgeraakt. Deze [betrokkene 8] verklaarde tevens dat verdachte tegen hem zei "dat hij in januari iets had gedaan wat gelukt was". Verdachte zei daarbij in het Engels dat "hij een huis in Badhoevedorp was ingegaan, dat hij iemand had gepakt en dat hij ook de kluis had gepakt". (5)

6. Het voorgaande brengt mee dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat verdachte bij de betreffende inbraak betrokken is geweest en zo bewust en nauw met zijn mededaders heeft samengewerkt, dat van medeplegen van de gekwalificeerde diefstal kan worden gesproken. Het middel faalt.

7. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk te beslissen op het verweer dat, ten aanzien van de onder 4 primair bewezenverklaarde poging tot diefstal en poging tot afpersing, beide tezamen en in vereniging begaan, sprake is geweest van een vrijwillige terugtred van medeverdachte [betrokkene 2].

8. Ten laste van verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat hij:

"op een tijdstip in de periode van 2 maart 2006 tot en met 21 maart 2006 te Purmerend, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning aan de [b-straat 1] weg te nemen geld en/of goederen, toebehorende aan [slachtoffer 3] en daarbij die voorgenomen diefstal te doen voorafgaan en/of te doen vergezellen en/of te doen volgen van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [slachtoffer 3], te plegen met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

en

met het oogmerk om zich en/of anderen wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [slachtoffer 3] te dwingen tot de afgifte van geld en/of goederen, toebehorende aan [slachtoffer 3],

met zijn mededaders

- naar de bedoelde woning is gereden en

- een PTT-jas en een elektrisch wapen, walkietalkies en een doos heeft meegenomen en voorhanden heeft gehad en

- een PTT-jas heeft aangetrokken en zich naar de voordeur van de bedoelde woning heeft begeven, met medeneming van de doos en een elektrisch wapen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid"

9. Ik wijs er voor de duidelijkheid op dat het Hof niet bewezen heeft verklaard dat verdachte en/of zijn mededader(s) "heeft/hebben aangebeld", zoals hem onder 4 primair was tenlastegelegd. De lezing van de steller van het middel dat [betrokkene 2] nadat hij, gewapend en vermomd als PTT-besteller, "had aangebeld en de deur niet werd opengedaan, heeft afgezien van braak en binnentreding van die woning" strookt dus niet met hetgeen door het Hof is vastgesteld - en evenmin met het standpunt van de verdediging in hoger beroep dat niet bewezen kan worden dat [betrokkene 2] bij de woning heeft aangebeld.(6)

10. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 augustus 2009 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd(7):

"- Poging

Het feit dat niet kan worden bewezen dat [betrokkene 2] heeft aangebeld bij de woning leidt tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een begin van uitvoering. Al hetgeen dat zich voorafgaand aan het naar de woning gaan door de betrokkenen heeft voorgedaan, kan naar haar uiterlijke verschijningsvorm niet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. Het misdrijf dat volgens de tenlastelegging een overval betrof. Het, met het voornemen om iemand te overvallen in zijn woning, zich naar die woning begeven, is onvoldoende om van een voltooide poging te spreken indien er vervolgens niet 'conform het plan' wordt aangebeld. Zonder aanbellen komen de betrokkenen de woning niet binnen en komen zij niet in contact met de te overvallen persoon. Reden waarom van een begin van uitvoering van de overval niet kan worden gesproken en vrijspraak dient te volgen voor de primair tenlastegelegde poging.

- Voorbereiding

Is er dan wel sprake geweest van strafbare voorbereiding? Uit verklaringen blijkt dat er al het een en ander was ondernomen alvorens de betrokkenen naar de woning zijn gegaan om het plan uit te voeren. In artikel 46b Sr is echter bepaald: "Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk". De verdediging stelt zich in deze zaak op het standpunt dat sprake is geweest van vrijwillige terugtred.

(...)

Als de verklaringen over deze zaak op een rij worden gezet moet daaruit in ieder geval worden afgeleid, hoe afwijkend de verklaringen op andere punten ook mogen zijn, dat [betrokkene 2] bij de woning zou aanbellen en dat wanneer er vervolgens open zou worden gedaan, andere gereed staande betrokkenen de woning zouden binnengaan. Het aanbellen door [betrokkene 2] is daarmee een cruciale schakel in het gezamenlijke plan. Dit blijkt ook wel uit het feit dat, wanneer er niet wordt opengedaan, de betrokkenen de woning en omgeving verlaten en daarmee hun actie beëindigen. Gezien de doorslaggevende rol die het aanbellen van [betrokkene 2] speelt in de uitvoering van het plan, is het niet-aanbellen door [betrokkene 2] daardoor bij uitstek hét optreden dat naar aard en tijdstip geschikt is om het intreden van het gevolg te beletten. Bovendien volgt uit het voorgaande dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat het gevolg zou zijn ingetreden na de reeds verrichten handelingen door betrokkene en vóór de gedragingen waarop het beroep op vrijwillige terugtred is gebaseerd.

Van doorslaggevend belang bij de bepaling of sprake is geweest van strafbare voorbereiding is vervolgens de beantwoording van de vraag wat de reden voor [betrokkene 2] is geweest om niet aan te bellen. In zijn verklaringen heeft [betrokkene 2] daarvoor diverse redenen gegeven. Enerzijds lijkt uit zijn verklaring af te leiden dat het een bewegende camera is geweest die [betrokkene 2] heft doen besluiten niet aan te bellen, "De camera ging heen en weer en van boven naar beneden. Daarom belde ik niet aan. Ik dacht dat ze me konden zien". Anderzijds heeft ook een sterke interne factor [betrokkene 2] doen besluiten niet door te gaan met de overval, "Ik heb alleen niet aangebeld bij die woning omdat ik niemand pijn wilde doen. Ik deed alsof ik wel aanbelde, maar ik belde niet. Ik wilde helemaal niet dat die man werd overvallen. Ik saboteerde de boel expres".

Ook ter terechtzitting voor uw Hof heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij niet heeft aangebeld, "omdat hij bang was voor de gevolgen".

Uit deze verklaringen van [betrokkene 2] blijkt dat zijn besluit om niet aan te bellen bij de woning zowel door interne als externe factoren is ingegeven. De Hoge Raad heeft in het arrest van 19 december 2006, LJN AZ2169 reeds overwogen: "dat van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan."

Een combinatie van interne en externe factoren is dus zeer wel mogelijk. Nu [betrokkene 2] - op grond van de interne prikkel dat hij niemand pijn wilde doen en niet wilde dat er iemand overvallen werd - besloten heeft het plan niet langer uit te voeren, is sprake van vrijwillige terugtred. Het feit dat de bewegende camera er mede toe heeft geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeft niet aan die vrijwillige terugtred in de weg te staan.

Nu het misdrijf daarom niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, bestaat geen voorbereiding. Cliënt dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

11. Het Hof heeft dit standpunt in het bestreden arrest als volgt samengevat:

"4) Purmerend

Niet bewezen kan worden dat [betrokkene 2] heeft aangebeld. Dit leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een begin van uitvoering en vrijspraak moet volgen. Er is evenmin sprake van een strafbare voorbereiding, omdat het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Er is sprake van vrijwillige terugtred van [betrokkene 2]. Verdachte dient daarom te worden ontslagen van allee rechtsvervolging."

12. Het Hof heeft in zoverre op het verweer gerespondeerd, dat het met betrekking tot feit 4 het volgende heeft overwogen:

"[Betrokkene 2] heeft zich voorgedaan als PTT-besteller, kennelijk om zonder argwaan te wekken naar de voordeur van die woning te kunnen lopen. In die valse hoedanigheid is [betrokkene 2], voorzien van een doos en een elektrisch wapen, naar de voordeur van die woning gelopen, waar hij anders niets te zoeken had. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de gedragingen van [betrokkene 2] naar hun uiterlijke verschijningsvormen het begin waren van een uitvoering van het plan van [betrokkene 2] en zijn mededaders, onder wie verdachte, om iemand in zijn woning met geweld te beroven."

13. Kennelijk heeft het Hof het beroep op vrijwillige terugtred opgevat als een verweer dat uitsluitend betrekking had op de vraag of van strafbare voorbereiding kon worden gesproken.(8) Het ging in die aan het verweer gegeven uitleg dus (alleen) om een voorwaardelijk voorgedragen verweer, dat alleen aan de orde kwam als het Hof met de verdediging van mening zou zijn dat geen sprake was van een begin van uitvoering. Aangezien het Hof wél van oordeel was dat sprake was van een begin van uitvoering, hoefde het zich zogezien niet uit te laten over de vraag of sprake was van strafbare voorbereiding.

14. De vraag is of deze uitleg van het verweer, die strookt met een letterlijke lezing van hetgeen door de raadsvrouw werd gesteld, begrijpelijk is. Ik meen van niet. Hoewel aan de presentatie van het verweer meer gewicht mag worden toegekend als het verweer niet door de verdachte zelf, maar door een rechtsgeleerde raadsman of raadsvrouw wordt gevoerd, had het Hof in dit geval de verdediging niet op de ongelukkig uitgevallen presentatie mogen afrekenen. Nu uitdrukkelijk een beroep op vrijwillige terugtred is gedaan, had het Hof op grond van zijn eigen kennis van het recht moeten begrijpen dat dit een verweer is dat, indien juist, aan de strafbaarheid van de primair bewezenverklaarde pogingen in de weg staat.

15. Een beroep op vrijwillige terugtred is een verweer waarop de feitenrechter ingevolge art. 358 leden 3 en 5 en art. 359 leden 2 en 8 Sv jo. art. 415 Sv op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een gemotiveerde beslissing behoort te geven.(9) De klacht dat het Hof niet op het verweer heeft beslist, is derhalve terecht voorgesteld.

16. Ik heb mij echter afgevraagd of dit tot cassatie dient te leiden. Het gevoerde verweer vooronderstelt dat verdachte als medepleger van de beweerdelijke vrijwillige terugtred van [betrokkene 2] kan profiteren. Als die vooronderstelling geen steun vindt in het recht, had het Hof het verweer slechts kunnen verwerpen.

17. De rechtsvraag die voorligt, is derhalve of een beroep op vrijwillige terugtred een persoonlijke "omstandigheid" is in de zin van art. 50 Sr, dan wel een objectieve exceptie vormt waarvan ook de deelnemers profiteren. De bijkomende vraag daarbij is of alle deelnemers over één kam moeten worden geschoren. In de literatuur is deze rechtvraag behandeld. De Hoge Raad heeft zich voor zover ik weet daarover nooit uitgesproken.

18. Art. 46b Sr luidt:

"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."

19. De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat tot de invoering van art. 46b Sr in 1994 heeft geleid, houdt onder meer het volgende in.

"Het betreft hier geen strafuitsluitingsgrond in eigenlijke zin, maar een rechtsgrond om de betrokkene rechtens niet meer als "dader" aan te merken. Dit is in de voorgestelde redactie tot uitdrukking gebracht door te bepalen dat bij een vrijwillige terugtred door de dader geen strafbare voorbereiding of poging voorhanden is. (...) Gelet op het bepaalde bij artikel 50 van het Wetboek van Strafrecht is hier dus sprake van een objectieve grond van uitsluiting van de aansprakelijkheid die ook toegerekend moet worden aan ieder van de deelnemers. Die zelfde consequentie ware ook te trekken ten aanzien van het bepaalde bij het thans voorgestelde artikel 46b. Bij de strafuitsluitingsgronden - die het strafrechtelijk daderschap in tact laten - is de geijkte redactie daarentegen: "Niet strafbaar is hij die ...". Men zie ondermeer de artikelen 39 tot en met 43 van het Wetboek van Strafrecht. Met die woorden drukt de wet, volgens het in het strafrecht gangbare taaleigen, duidelijk uit dat er enerzijds wel een "dader" is aan wie een "feit" toe te rekenen is maar dat deze alsnog - wegens rechtvaardiging of uitsluiting van de schuld - niet strafbaar zijn. Dat is, in de voorgestelde regeling van de straffeloosheid bij voorbereiding en poging bij gebleken vrijwillige terugtred, juist niet het uitgangspunt van de wet. Bij vrijwillige terugtred is er niet langer sprake van een "feit" in de rechtsorde dat primaire rechtsgrond is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Treedt de voorbereider vrijwillig terug - door te bewerken dat uitgesloten is dat met behulp van zijn voorbereidingshandelingen het aanvankelijk beoogde misdrijf nog begaan wordt - dan is het wederrechtelijkheidsgehalte van zijn daad zo gering dat een strafrechtelijke reactie onmogelijk behoort te zijn."(10)

20. Afgaande op de Memorie van Toelichting lijkt de bedoeling van de wetgever dus helder. Diens standpunt lijkt te zijn dat wanneer delictsvoltooiing door vrijwillige terugtred is uitgebleven, er niet langer sprake is van een "feit" dat primaire rechtsgrond is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid en dat dan derhalve dader noch deelnemer strafbaar is. In de literatuur wordt evenwel afstand genomen van dit standpunt van de wetgever en aangenomen dat art. 46b Sr wel een persoonlijk werkende exceptie is.(11)

21. Wolswijk heeft erop gewezen dat de discrepantie tussen hetgeen als bedoeling van de wetgever uit de wetsgeschiedenis zou kunnen worden afgeleid en de opvattingen in de literatuur minder groot is dan op het eerste gezicht lijkt.(12) In de Nota naar aanleiding van het eindverslag heeft de minister van Justitie de derdenwerking van de vrijwillige terugtred namelijk als volgt beperkt:

"Wel is juist dat bij "poging tot voorbereiding" en "poging tot deelneming" de algemene straffeloosheid dóórwerkt. Hetzelfde geldt bij "deelneming aan poging", indien het een accessoire deelnemingsvariant geldt: een vorm van deelneming waarbij de strafbaarheid van de deelnemers geheel afhankelijk is van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de hoofddader. Ik denk hier natuurlijk aan de uitlokking in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht, maar ook aan de verschillende vormen van "medeplichtigheid".(13)

22. Dit standpunt is gedurende de behandeling van het wetsvoorstel niet weersproken.(14) Wolswijk wijst er daarbij op dat dit genuanceerde standpunt neerkomt op een voortzetting van het recht zoals dat vóór 1994 gold, toen het ontbreken van vrijwillige terugtred nog een 'negatief bestanddeel' van art. 45 Sr vormde. Het accessoire karakter van uitlokking en medeplichtigheid bracht dientengevolge mee dat de uitlokker en de medeplichtige bij het vrijwillig terugtreden van de pleger straffeloos waren omdat door de terugtred het vereiste grondfeit kwam te ontbreken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever op dit punt met het geldende recht heeft willen breken. In de Memorie van Toelichting worden de stel- en bewijsproblemen waarmee het openbaar ministerie zou hebben te kampen, opgevoerd als argument om het negatieve bestanddeel om te vormen tot een exceptie.(15) Een materieelrechtelijke wijziging van de strafrechtelijke aansprakelijkheid lijkt aldus niet te zijn beoogd.

23. Ook de vormgeving van art. 46b Sr wijst erop dat de wetgever geen wijziging wilde brengen in de omvang van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Door te bepalen dat poging in geval van vrijwillige terugtred niet "bestaat", bereikte de wetgever hetzelfde resultaat als voorheen, toen het ontbreken van vrijwillige terugtred nog een bestanddeel was van art. 45 Sr. Ook toen was van een poging geen sprake als de pleger vrijwillig was teruggetreden. Alleen op het processuele vlak trad zogezien een verandering op. Vrijwillige terugtred leidt niet langer tot vrijspraak, maar tot ontslag van rechtsvervolging. Daarbij kan art. 46b Sr het beste opgevat worden als een kwalificatie-uitsluitingsgrond. Door het bewezenverklaarde ingeval van vrijwillige terugtred niet te kwalificeren als een poging, wordt recht gedaan aan de tekst van de wet, die als gezegd inhoudt dat de poging in dat geval niet bestaat.(16)

24. Gelet op de hierboven geschetste wetsgeschiedenis en de daarmee corresponderende vormgeving van art. 46b Sr meen ik dat als bedoeling van de wetgever moet worden aangehouden dat de uitlokker en de medeplichtige profiteren van de vrijwillige terugtred van de pleger.(17) Dit als gevolg van het accessoire karakter van deze deelnemingsfiguren, dat meebrengt dat geen strafbaarheid kan worden aangenomen als (zelfs) geen poging "bestaat". Tegelijk volgt daaruit dat de vrijwillige terugtred niet 'doorwerkt' naar de medepleger. Van een accessoire deelnemingsfiguur is immers geen sprake. Dit vindt bevestiging in de uitlatingen van de minister van Justitie in de Nota naar aanleiding van het eindverslag.(18)

25. Deze stand van zaken brengt mijns inziens mee dat, indien sprake is van het uitlokken van of de medeplichtigheid aan het medeplegen van een strafbaar feit, de uitlokker en de medeplichtige alleen profiteren van de vrijwillige terugtred als alle medeplegers vrijwillig terugtreden. Het bedoelde profijt vindt zijn grondslag immers in de accessoriteit. Als slechts één medepleger vrijwillig terugtreedt, "bestaat" er nog steeds een door de andere medepleger(s) begane poging. Geconcludeerd kan dan ook worden dat van het vrijwillig terugtreden van één van de medeplegers noch de andere medepleger(s), noch de uitlokker en de medeplichtige profiteren.

26. In elk geval meen ik dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de vrijwillige terugtred van de ene medepleger niet doorwerkt naar de andere medepleger(s). Voor de onderhavige zaak betekent dit dat het Hof het verweer dat de (beweerdelijke) vrijwillige terugtred van [betrokkene 2] tot ontslag van alle rechtsvervolging voor verdachte moet leiden, slechts had kunnen verwerpen. Derhalve faalt het middel.

27. Beide middelen falen. Het eerste middel kan door de Hoge Raad worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

28. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De zaak hangt samen met de zaken 09/03785 en 09/04836, waarin ik heden ook concludeer.

2 Die modus operandi houdt onder meer in dat één dader verkleed als PTT-medewerker met een pakje in zijn hand aanbelt en dat degene die opendoet met geweld wordt overmeesterd.

3 Slachtoffer en getuige [slachtoffer 4] heeft verklaard dat zij de indruk kreeg dat een overvaller binnen via de walkietalkie een instructie kreeg van een medepleger die buiten stond.

4 Op de portofoon zat een dactyloscopisch spoor van [betrokkene 14] (ook: [betrokkene 14]). Deze [betrokkene 14] is aangehouden samen met [betrokkene 15], die een telefoonnummer in gebruik had waarop meermalen contact is geweest met het telefoonnummer horend bij de opwaardeerkaart die is aangetroffen in de Opel Calibra waar verdachte en zijn (toenmalige) partner in reden.

5 Uit het Proces-verbaal van verhoor d.d. 26 april 2006 (dossier nr. 06-012240, pp 147-154), dat zich bevindt bij de stukken die de Hoge Raad zijn toegezonden, blijkt dat [betrokkene 8] heeft verklaard dat verdachte dit in maart 2006 tegen hem heeft gezegd.

6 In de pleitnotitie, die is gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 28 augustus 2009, (pp. 10-11) bespreekt de raadsvrouw de vraag of [betrokkene 2] wel of niet heeft aangebeld. Haar conclusie luidt: "Kortom: we weten niet of er nu wel of niet is aangebeld. Juridisch vertaald: het bewijs voor het aanbellen ontbreekt."

7 Met weglating van de voetnootgewijze verwijzingen naar pagina's uit het zaaksdossier.

8 Ik merk op dat het Hof in de samenhangende tegen medeverdachte [medeverdachte] (09/04836) wel op het beroep op vrijwillige terugtred is ingegaan. In deze zaak was het beroep wél mede aan de poging gekoppeld.

9 Vgl. HR 12 april 2005, LJN AS6095, rov. 4.3.

10 Memorie van Toelichting, TK 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 4. Zie ook p. 21, alwaar wordt gesteld dat er in geval van vrijwillige terugtred "niets strafbaars meer [is] in de rechtswerkelijkheid".

11 Zie o.m. G.A.M. Strijards, Strafbare voorbereidingshandelingen, Zwolle, Tjeenk Willink 1995, p. 56 e.v. en p. 62 e.v.; J.L. van der Neut, Daderschap en deelneming, 1999, p. 181; J.M. van Bemmelen en Th.W. van Veen (2003). Ons strafrecht, deel 1, bewerkt door D.H. de Jonge en G. Knigge. Deventer: Kluwer, p. 216; Peter Smith, Strafbare voorbereiding, Den Haag, Boom Juridische uitgevers 2003, p. 242 e.v. en N. Keijzer, 'Het wetsvoorstel inzake algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen: enkele vragen, MRT 1992, p. 128. Zie ook de vorige druk (2006) van J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer, p. 397.

12 H.D. Wolswijk. 'Enkele opmerkingen over vrijwillig terugtreden bij deelneming', p. 538, in: Pet af. Liber amicorum D.H. de Jong (2007). Nijmegen: Wolf Legal Publishers

13 Nota naar aanleiding van het eindverslag, TK 1992-1993, 22 268, nr. 7, p. 17

14 Wolswijk, supra noot 12

15 Memorie van Toelichting, TK 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 4

16 Anders dan De Hullu (Materieel strafrecht, 4e druk, p. 411) meen ik dat uit het feit dat de Hoge Raad een beroep op art. 46b Sr aanmerkt als een verweer in de zin van 358 lid 3 Sv geen aanwijzing oplevert dat de Hoge Raad art. 46b Sr ziet als een strafuitsluitingsgrond. Ook een beroep op een kwalificatie-uitsluitingsgrond levert een 358 lid 3-verweer op dat tot ovar leidt.

17 Met Wolswijk (supra noot 12, p. 542 e.v.), die erop wijst dat de meeste rechtsstelsels geen derdenwerking aan de vrijwillige terugtred toekennen, zou ik menen dat de vraag of de keuze van de wetgever het wenselijke recht weerspiegelt, een andere is. Ik heb mij beperkt tot de vraag naar het geldende recht. Bij die vraag kan men mijns inziens niet heen om de wetsgeschiedenis en de welbewust gekozen redactie van art. 46b Sr.

18 In min of meer gelijke zin De Hullu in de meest recente druk van Materieel strafrecht (2009, pp. 410-412). Hij stelt dat derdenwerking van vrijwillige terugtred bij een poging "wellicht per saldo toch verdedigbaar" is, "zeker voor anderen dan de medepleger". Daarbij wijst hij, in navolging van Wolswijk (supra p. 542), erop dat de uitlokker toch strafrechtelijk aansprakelijk is indien is voldaan aan de voorwaarden opgenomen in art. 46a Sr, dat de poging om een ander door bepaalde middelen te bewegen om een misdrijf te begaan, strafbaar stelt.