5.1 Inleiding

Zoals hiervoor reeds werd aangegeven draagt het stelsel van mogelijkheden tot vergoeding van immateriële schade in beginsel een gesloten karakter, doordat in artikel 6:95 de eis wordt gesteld dat die mogelijkheden hun grondslag moeten vinden in de wet. Tevens werd aangegeven dat die afsluiting enige 'rek' vertoont doordat in artikel 6:106 lid 1 onder b naast lichamelijk letsel en schending van eer en goede naam ook 'andere persoonsaantastingen' worden genoemd.1 In het vorige hoofdstuk is in het kader van de inventarisatie van wettelijke bepalingen waarin een recht op smartengeld wordt geboden volstaan met een korte schets van de invulling van het begrip 'aantasting van de persoon op andere wijze' aan de hand van hetgeen daarover is opgemerkt in de parlementaire geschiedenis en van de rechtspraak van de Hoge Raad. Daarbij zijn slechts enkele betrekkelijk vage contouren aan het licht gebracht. Het gewicht van het begrip persoonsaantasting voor de rechtsvorming op het terrein van de immateriële schade rechtvaardigt een nadere beschouwing. Die zal in dit hoofdstuk vorm krijgen. Daartoe zal het begrip persoonsaantasting nader worden bezien om te onderzoeken of enige aanknopingspunten kunnen worden gevonden aan de hand waarvan dat begrip nader vorm kan worden gegeven. Vervolgens zullen twee hoofdgroepen van gevallen nader worden onderzocht. Het gaat daarbij om 'geestelijk letsel' en schending van persoonlijkheidsrechten. Eerst dienen evenwel nog enkele opmerkingen van meer preliminaire aard te worden gemaakt.

In de eerste plaats dient te worden bedacht dat de vraag of immateriële schade in een bepaald geval voor vergoeding in aanmerking komt niet alleen een kwestie is van interpretatie van artikel 6:106 of van uitleg van het begrip persoonsaantasting. Immers, ook aan andere vereisten voor aansprakelijkheid dient steeds te zijn voldaan; artikel 6:106 bouwt daar - blijkens zijn plaatsing in afdeling 6.1.10 BW, waarbij verondersteld wordt dat reeds een grondslag voor aansprakelijkheid aanwezig is - slechts op voort.2 Zo speelt bij de vraag naar vergoeding van schade als gevolg van geestelijk letsel ook de vraag naar onrechtmatigheid en relativiteit dikwijls een belangrijke rol.3 Maar ook op het terrein van de schending van persoonlijkheidsrechten leunt de vraag of kan worden gesproken van een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 dicht aan tegen de vraag of onrechtmatig is gehandeld. Voorts leggen vrijwel steeds vragen van causaal verband (in de zin van artikel 6:98) gewicht in de schaal.4 Dat verband speelt bijvoorbeeld in die zin een rol dat immateriële schade vanwege haar aard mogelijk een bijzondere plaats inneemt bij die toerekening.5 Voorts spelen ook andere schadevergoedingsartikelen dan artikel 6:106 een rol. Men denke daarbij vooral aan artikel 6:107 en 6:108, waaraan door hun limitatieve opsomming en strekking een zekere invloed lijkt toe te komen op de mogelijkheid om via artikel 6:106 te ageren.6 Ten slotte dient te worden bedacht dat de te beschrijven persoonsaantastingen ook kunnen leiden tot vermogensschade, bij voorbeeld in de vorm van behandelingskosten of derving van inkomsten door arbeidsongeschiktheid.7 Men hoede zich er dan ook voor om het terrein van de psychische schade uitsluitend te benaderen vanuit de vraag naar de vergoeding van immateriële schade.8

Aan dergelijke - overige - aspecten van aansprakelijkheidsrecht zal hooguit zijdelings aandacht worden besteed, omdat in dit onderzoek de nadruk ligt op de vraag naar de vergoeding van immateriële schade. Zij mogen evenwel niet uit het oog worden verloren.

In de tweede plaats dient steeds in het achterhoofd te worden gehouden dat het hier gaat om het uitzetten van bakens voor de vergoeding van immateriële schade in een vooralsnog betrekkelijk 'onbevaren zee'. Zeker in Nederland is immers nog slechts gedurende een relatief korte periode ervaring opgedaan met de vergoeding van immateriële schade, waarbij bovendien steeds de nadruk heeft gelegen op de schade als gevolg van lichamelijk letsel. In Nederlandse, maar ook in buitenlandse literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat de mogelijkheid van vergoeding van immateriële schade, vooral buiten gevallen van lichamelijk letsel, beperkt moet blijven. Die behoedzame benadering spreekt ook meer in het algemeen uit het wettelijke stelsel, waarin een recht op smartengeld immers als uitzondering is geformuleerd.9 Daartoe worden zeer verschillende argumenten aangevoerd die variëren van een verwijzing naar de 'Nederlandse volksaard'10 tot - nu eens meer, dan minder gerechtvaardigde - beduchtheid voor een oeverloze uitbreiding van aansprakelijkheid,11 (verdere) juridisering van conflicten, onsmakelijke procespraktijken, een groei van het terrein van het oncontroleerbare en van de rechterlijke vrijheid, rechtsonzekerheid, 'die Gefahr reiner Gefühlsjurisprudenz',12 simulatie door slachtoffers, en tot de vraag naar betaalbaarheid en verzekerbaarheid van dergelijke schade.13 Hoewel deze 'argumenten' ook gelden voor bepaalde soorten vermogensschade en grotendeels evenzeer gelden voor gevallen waarin een recht op vergoeding van immateriële schade wel is erkend en daar kennelijk niet de doorslag hebben gegeven, leiden zij er gezamenlijk toe dat de vergoeding van immateriële schade in het algemeen met meer terughoudendheid pleegt te worden benaderd dan de vergoeding van vermogensschade. Zij leiden er ook toe dat bij het uitzetten van de bakens een behoedzame benadering gepast is en worden in het algemeen ervaren als redenen om die bakens niet 'al te ver in de zee' te plaatsen. Dit betekent dat het bij de vraag of in een concreet geval gesproken kan worden van een aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106 lid 1 onder b niet past om te volstaan met de wedervraag: waarom niet? Een meer gedegen motivering is in het algemeen gewenst.14 Dat betekent overigens niet dat er geen ruimte is voor verdere 'ontginning' van de categorie persoonsaantastingen.15 Die categorie is er niet voor niets en er zijn wel degelijk ernstige gevallen die aan die kwalificatie voldoen, waarin een recht op smartengeld op zijn plaats is en waarbij de algemene bezwaren daartegen voldoende kunnen worden ondervangen danwel op de koop toe moeten worden genomen.

Wetsgeschiedenis en rechtspraak bieden slechts betrekkelijk surnrniere aanknopingspunten voor de invulling van het begrip 'aantasting van de persoon op andere wijze' en ook in de literatuur zijn vooralsnog slechts voorzichtige aanzetten gegeven voor een nadere vormgeving.16 Verdere 'ontginning' van deze categorie geschiedt dan ook noodzakelijkerwijs enigszins tentatief. Dat neemt niet weg dat het begrip persoonsaantasting als zodanig en de wel in de wet omschreven gevallen mede in het licht van rechtsvergelijkende gegevens wel enige aanknopingspunten bieden. Die aanknopingspunten vormen het materiaal voor een betrekkelijk ruwe schets in § 5.2 die in § 5.3 en § 5.4 nader zal worden ingekleurd.